Cour d'appel, 23 février 2023. 22/13160

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 10 ARRÊT DU 23 FÉVRIER 2023 (n° , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/13160 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGFGG Décision déférée à la cour : Jugement du 18 mai 2022-Juge de l'exécution d'Evry-RG n° 20/00024 APPELANTE GROUPEMENT FONDS COMMUN DE TITRISATION QUERCIUS ayant pour société de gestion la SOCIÉTÉ EQUITIS GESTION, SAS immatriculée au RCS de Paris sous le numéro B 431 252 121, dont le siège social est à [Adresse 6] représenté par la SAS MCS ET ASSOCIÉS, ayant son siège [Adresse 2], agissant en qualité de recouvreur, le FCT QUERCIUS venant aux droits de CAIXA GERAL DE DEPOSITOS, en vertu d'un bordereau de cession de créances en date du 28 novembre 2019 soumis aux dispositions du CMF, [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Stéphane FERTIER de l'AARPI JRF AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075 ayant pour avocat plaidant Me Muriel MILLIEN, avocat au barreau de PARIS INTIMÉS Monsieur [C] [K] [X] [D] [Adresse 8] [Localité 7] représenté par Me Cécile MONCALIS de la SELARL BECAM-MONCALIS, avocat au barreau de l'ESSONNE plaidant par Me Olivier CREN, avocat au barreau de PARIS et par Me Célia AKDAR, avocat au barreau de PARIS Madame [T] [F] [M] épouse [K] [X] [D] [Adresse 8] [Localité 7] représentée par Me Cécile MONCALIS de la SELARL BECAM-MONCALIS, avocat au barreau de l'ESSONNE plaidant par Me Olivier CREN, avocat au barreau de PARIS et par Me Célia AKDAR, avocat au barreau de PARIS HSBC FRANCE [Adresse 1] [Localité 3] n'a pas constitué avocat COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 26 janvier 2023, en audience publique, devant la cour composée de : Madame Bénédicte PRUVOST, président de chambre Madame Catherine LEFORT, conseiller Monsieur Raphaël TRARIEUX, conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Raphaël TRARIEUX, conseiller, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. GREFFIER lors des débats : Monsieur Grégoire GROSPELLIER ARRÊT -réputé contradictoire -par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. -signé par Madame Bénédicte PRUVOST, président de chambre et par Monsieur Grégoire GROSPELLIER, greffier présent lors de la mise à disposition. ***** Selon acte notarié en date du 30 décembre 2011, la Caixa geral de depositos a consenti à la société Luton un prêt de 250 000 euros en capital et une ouverture de crédit de 130 000 euros, pour lesquels M. [K] [X] [D] s'est porté caution solidaire, alors que l'intéressé et son épouse ont également consenti une affectation hypothécaire portant sur un bien sis à [Adresse 8]. Par jugement en date du 2 octobre 2013, le Tribunal de commerce de Bobigny a placé la société Luton en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire le 12 novembre 2014, cette procédure collective étant clôturée le 30 avril 2020. Le 28 novembre 2019, la Caixa geral de depositos a cédé sa créance au fonds commun de titrisation Quercius. Déclarant agir en vertu de l'acte notarié du 30 décembre 2011 contenant prêt, ouverture de crédit en compte courant à la société Luton et affectation hypothécaire par M. et Mme [K] [X] [D], la Caixa geral de depositos a, le 24 septembre 2019, délivré à ces derniers un commandement valant saisie immobilière portant sur le bien sis à [Localité 7] (91) ; ce commandement valant saisie immobilière sera publié au service de la publicité foncière de [Localité 5] 1 le 18 novembre 2019 volume 2019 S n° 115. Le fonds commun de titrisation Quercius, représenté par la société MCS & associés, ayant assigné M. et Mme [K] [X] [D] à l'audience d'orientation, le juge de l'exécution d'Evry a par jugement en date du 18 mai 2022 : - débouté M. et Mme [K] [X] [D] de leurs demandes à fin d'irrecevabilité des prétentions du Fonds commun de titrisation Quercius ; - dit que la prescription est acquise uniquement du chef de l'action relative à l'exécution du contrat de cautionnement, et non pas du chef de celle fondée sur l'acte d'affectation hypothécaire ; - déclaré recevable la demande du fonds commun de titrisation Quercius visant à constater la prescription de l'action de M. et Mme [K] [X] [D] portant sur son défaut de mise en garde ; - s'agissant du droit de retrait invoqué par les défendeurs, ordonné la réouverture des débats afin que le fonds commun de titrisation Quercius fournisse des éléments qui ont permis d'établir le prix du portefeuille en général et de la créance à l'encontre des époux [K] [X] [D] en particulier, et notamment la valeur nominale des créances cédées et leur nombre ; - ordonné un sursis à statuer sur la demande de vente forcée du bien, ainsi que sur les prétentions relatives aux dommages et intérêts, en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Pour statuer ainsi, le juge de l'exécution a notamment relevé que le droit de retrait visé aux articles 1699 et 1700 du code civil pouvait s'exercer. Selon déclaration en date du 4 août 2022, le fonds commun de titrisation Quercius a relevé appel de ce jugement. Il a assigné M. et Mme [K] [X] [D] ainsi que la société HSBC Continental Europe, créancier inscrit, à jour fixe devant la Cour d'appel de Paris par actes en date des 16 août et 9 septembre 2022, autorisé à cette fin par une ordonnance sur requête en date du 5 août 2022. A l'appui de son appel, le fonds commun de Titrisation Quercius a exposé en ses conclusions notifiées le 24 janvier 2023 : - que si un fonds de titrisation est dépourvu de la personnalité morale, il peut être représenté en justice dans les conditions prévues aux articles L 214-172 et L 214-180 du code monétaire et financier ; qu'il est présentement représenté par la société MC & associés et M. et Mme [K] [X] [D] en ont été informés par deux lettres recommandées avec demande d'avis de réception des 16 janvier et 20 février 2020 ; que cette information peut être donnée par tout moyen ; - que l'affectation hypothécaire et le cautionnement solidaire sont deux contrats distincts, et en l'espèce, ils ne concernent pas les mêmes parties, car Mme [K] [X] [D] n'avait pas régularisé de cautionnement ; que l'affectation hypothécaire porte sur un bien indivis acquis par les époux [K] [X] [D] avant leur mariage ; - que la présente action en justice est engagée uniquement sur le fondement de ladite affectation hypothécaire, comme mentionné dans le commandement valant saisie immobilière ; qu'elle porte sur un bien indivis et non pas commun ; - que le jugement dont appel a statué à tort sur le sort de l'action relative au cautionnement ; que la demande de M. et Mme [K] [X] [D] à fin de constatation de la prescription de celle-ci est irrecevable, comme n'ayant pas de lien avec la saisie immobilière ; subsidiairement, que ladite prescription n'est pas acquise eu égard à l'effet interruptif des déclarations de créance qu'il avait régularisées dans le cadre de la procédure collective concernant la société Luton ; que cet effet perdure jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire ; - qu'en tout état de cause, l'action née de l'affectation hypothécaire du bien se prescrit par trente ans ; - que les conditions d'exercice du droit de retrait ne sont pas réunies et lorsqu'il le soutient, il ne s'agit pas là d'une demande nouvelle ; - que M. et Mme [K] [X] [D] n'ont pas contesté, en tant que défendeurs, le fond du droit avant la cession de créance, car ils avaient la qualité de demandeurs lorsqu'ils avaient saisi le juge de l'exécution de contestations portant sur le commandement valant saisie immobilière par assignation du 22 octobre 2019, et que ces contestations ne portaient pas sur le principe ou le montant de la créance cédée, celle qu'il détenait vis-à-vis de la société Luton ne faisant l'objet d'aucune discussion ; - que la demande de retrait, qui au demeurant aurait dû être présentée à titre principal et non pas à titre subsidiaire, est irrecevable ; - que la somme proposée par M. et Mme [K] [X] [D] au titre de la valeur de la créance (26 057,02 euros) ne saurait être retenue ; qu'en effet, la cession de créances opérée entre la Caixa geral de depositos et lui-même a été conclue pour un prix global et forfaitaire, de 26 500 000 euros alors qu'il n'était pas possible d'individualiser chaque créance et sa valeur ; - que toute demande relative à la disproportion du cautionnement est irrecevable, et en outre le juge de l'exécution n'a pas statué sur ce point ; - qu'il n'existe aucune disproportion ; que M. [K] [X] [D] était une caution avertie, étant dirigeant de sociétés ; - que s'agissant du devoir de mise en garde du créancier, le juge de l'exécution n'est pas compétent pour apprécier cette question qui n'a pas de lien avec la saisie immobilière ; que la prescription est en outre acquise, le délai courant à compter du jour où le débiteur est mis en demeure soit au 22 août 2013 ; - qu'en tant que fonds commun de titrisation, il n'est pas responsable des éventuels manquements de la Caixa geral de depositos ; que l'affectation hypothécaire est une sûreté réelle qui n'implique aucun engagement personnel, l'hypothèque étant limitée à un bien et étant nécessairement adaptée aux capacités financières de celui qui y consent ; - que le juge de l'exécution n'a pas le pouvoir d'ordonner la mainlevée d'une hypothèque conventionnelle ; - que les demandes reconventionnelles en paiement formées par M. et Mme [K] [X] [D] sont prescrites, comme étant fondées sur une saisie qui avait été opérée à leur encontre le 6 mai 2014 ; - que le juge de l'exécution ne peut octroyer de dommages et intérêts à un débiteur. Le fonds commun de titrisation Quercius a en conséquence demandé à la Cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes de M. et Mme [K] [X] [D] relatives à la prescription de l'action en recouvrement du contrat de cautionnement ; déclarer irrecevable ladite demande ; subsidiairement, les en débouter ; - infirmer le jugement en ce qu'il a implicitement déclaré recevable la demande d'exercice du droit de retrait de M. et Mme [K] [X] [D] et ordonné la production de pièces ; juger cette demande irrecevable ; subsidiairement, en débouter les époux [K] [X] [D] ; - juger irrecevables la demande de mainlevée des hypothèques et celle relative à la disproportion du cautionnement ; subsidiairement, en débouter M. et Mme [K] [X] [D] ; - infirmer le jugement en ce qu'il a ordonné un sursis à statuer et n'a pas statué sur la demande de vente forcée du bien ; - fixer sa créance à hauteur de 554 411,17 euros avec intérêts à 8,50 % sur la somme de 188 585,70 euros et à 13,36 % sur celle de 134 527,14 euros à compter du 1er juin 2020 ; - déclarer irrecevables les demandes reconventionnelles en paiement de la somme de 1 126,86 euros et de dommages et intérêts ; subsidiairement, en débouter les époux [K] [X] [D] ; - ordonner la vente forcée du bien sur une mise à prix de 250 000 euros ; - renvoyer l'affaire devant le juge de l'exécution d'Evry ; - désigner la Selarl HDJ91, 'huissier de justice', aux fins de faire visiter le bien ; - ordonner les mesures de publicité sur internet ; - condamner solidairement M. et Mme [K] [X] [D] au paiement de la somme de 7 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Dans leurs conclusions notifiées le 17 janvier 2023, M. et Mme [K] [X] [D] ont répliqué : - que l'action en justice du fonds commun de titrisation Quercius est irrecevable, car il ne bénéficie pas de la personnalité morale, et n'a pas la capacité à agir, conformément à l'article L 214-180 du code monétaire et financier ; - que l'assignation devant le juge de l'exécution a été délivrée par le fonds commun de titrisation Quercius seul ; - que si la société MC & associés prétend le représenter, ils n'en ont été avertis que par deux lettres des 20 janvier et 25 février 2020, soit postérieurement à la délivrance de l'assignation ; que cette information est pourtant rendue nécessaire par les dispositions de l'article L 214-172 alinéa 3 du code monétaire et financier ; - qu'il n'y pas lieu d'opérer, comme a cru pouvoir le faire le juge de l'exécution, une distinction entre l'action en exécution du cautionnement et celle relative à l'affectation hypothécaire ; qu'en effet l'assignation susvisée se fondait tant sur l'un que sur l'autre, l'affectation hypothécaire n'étant qu'un accessoire du cautionnement ; - que la caution personnelle, qui a en outre consenti à ce qu'une hypothèque soit constituée, bénéficie de toutes les règles protectrices applicables à une caution ; - que la durée de la prescription applicable est de cinq ans ; que la mise en demeure date du 22 août 2013, alors que le commandement valant saisie immobilière a été délivré le 24 septembre 2019 soit hors délai ; - que le moyen tiré de la disproportion du cautionnement est une défense au fond au sens de l'article 71 du code de procédure civile et échappe donc à la prescription ; - que le juge de l'exécution est bien compétent pour statuer sur ce point ; - que s'agissant de l'application de l'article L 332-1 du code de la consommation, il échet de constater que le montant des cautionnements signés (325 000 euros + 135 000 euros) était excessif ; - que la demande visant à mettre en jeu la responsabilité de la banque pour défaut de mise en garde n'est pas prescrite pour les mêmes raisons que précédemment ; que cette demande est recevable, y compris si le moyen tenant à la disproportion du cautionnement n'est pas retenu ; - que M. [K] [X] [D] n'était pas doté de connaissances particulières en matière de finance même s'il dirigeait la société Luton ; qu'il n'a pas pris la mesure du risque ainsi encouru ; - qu'ils entendent faire valoir leur droit de retrait comme prévu à l'article 1699 du code civil ; que le fonds commun de titrisation Quercius est irrecevable à soutenir que cette prétention n'est plus recevable, sa demande y relative étant une demande nouvelle ; - qu'il doit être retenu qu'ils ont contesté le droit du fonds commun de titrisation Quercius, peu important qu'ils l'aient fait en qualité de défendeurs ou non ; qu'ils ont contesté la dette avant la cession de la créance de la Caixa geral de depositos au fonds commun de titrisation Quercius, dans le cadre de l'action engagée par la délivrance du commandement valant saisie immobilière ; - qu'en cas de cession d'une multiplicité de créances, le droit de retrait peut s'exercer ; qu'il appartient au juge de déterminer le prix de la créance cédée, étant rappelé que l'appelant n'a pas produit les pièces qui lui ont été réclamées par le juge de l'exécution ; - que 2034 créances ont été cédées en l'espèce, pour un prix global et forfaitaire de 26 500 000 euros, certaines d'entre elles ayant une valeur nulle et d'autres un valeur proche de la valeur faciale ; que celle de la créance litigieuse doit être fixée à 26 057,20 euros ; - subsidiairement, qu'ils ont subi une perte de chance de faire valoir leur droit de retrait, car le fonds commun de titrisation Quercius leur a signifié la cession de créance postérieurement à la délivrance de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation ; - qu'à ce titre, ils sont fondés à réclamer la différence entre le montant des causes du commandement valant saisie immobilière (672 008,15 euros) et la valeur de la créance cédée (26 057,20 euros), soit 645 951,13 euros ; - que de plus, ils ont été mis en demeure de payer très tardivement, le 22 août 2013, ce qui a eu pour effet d'accroître la dette dans des proportions importantes. M. et Mme [K] [X] [D] ont en conséquence demandé à la Cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il les a déboutés de leur demande tendant à voir déclarer irrecevable l'action du fonds commun de titrisation Quercius ; déclarer ladite action irrecevable ; - infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas retenu la prescription de l'action fondée sur l'affectation hypothécaire ; déclarer prescrite l'action du fonds commun de titrisation Quercius ; - infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevable la demande du Fonds commun de Titrisation Quercius tendant à constater la prescription de leur propre action pour défaut de mise en garde par le créancier professionnel ; - déchoir le fonds commun de titrisation Quercius du droit à se prévaloir du cautionnement du 30 décembre 2011 ; - annuler ce cautionnement et le leur déclarer inopposable ; - dire qu'ils exercent leur droit de retrait et se libèreront de leur dette en réglant au fonds commun de titrisation Quercius la somme de 26 057,20 euros, outre les intérêts ; - ordonner la mainlevée des hypothèques conventionnelles qui avaient été consenties, et ce sous astreinte journalière de 1 000 euros, en conséquence de l'exercice de leur droit de retrait ; - annuler le commandement valant saisie immobilière et la présente saisie immobilière ; ordonner la mainlevée de ladite saisie immobilière ; - condamner le fonds commun de titrisation Quercius au paiement de la somme de 348 895,31 euros pour violation de son obligation de mise en garde ; - subsidiairement, le condamner au paiement de la somme de 645 951,13 euros au titre du préjudice constitué par la perte de chance d'exercer leur droit de retrait ; - condamner le fonds commun de titrisation Quercius au paiement de la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts, en raison de sa mauvaise foi et du fait que la saisie immobilière portant sur leur résidence principale a été engagée tardivement ; - le condamner au paiement de la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du dommage causé par la délivrance du commandement valant saisie immobilière ; - le condamner au paiement de la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. La société HSBC Continental Europe, assignée à personne, n'a pas constitué avocat. MOTIFS En vertu de l'article L 214-180 alinéas 1 et 2 du code monétaire et financier, le fonds commun de titrisation est un organisme de titrisation constitué sous la forme de copropriété, qui n'est pas doté de la personnalité morale. L'article L 214-172 du même code prévoit que lorsque des créances, autres que des instruments financiers, sont transférées à l'organisme de financement, leur recouvrement continue d'être assuré par le cédant ou par l'entité qui en était chargée avant leur transfert dans des conditions définies soit par une convention passée avec la société de gestion de l'organisme, soit par l'acte dont résultent les créances transférées lorsque l'organisme devient partie à cet acte du fait du transfert desdites créances. Toutefois, à tout moment, tout ou partie du recouvrement de ces créances peut être assuré directement par la société de gestion en tant que représentant légal de l'organisme ou peut être confié par elle, par voie de convention, à une autre entité désignée à cet effet. La société de gestion, en tant que représentant légal de l'organisme, peut également recouvrer directement toute créance résultant d'un prêt consenti par lui ou en confier, à tout moment, tout ou partie du recouvrement par voie de convention à une autre entité désignée à cet effet. En cas de changement de toute entité chargée du recouvrement en application des premier et deuxième alinéas, chaque débiteur concerné est informé de ce changement par tout moyen, y compris par acte judiciaire ou extrajudiciaire. Il s'ensuit que le débiteur doit être informé de l'entité qui va assurer le recouvrement de la dette et intenter à cet effet les actions en justice nécessaires. Au cas d'espèce, selon pouvoir daté du 12 novembre 2019, la société Equitis Gestion représentant le fonds commun de Titrisation Quercius a désigné la société MC & associés pour assurer le recouvrement de ses créances. Les époux [K] [X] [D] reconnaissent eux-mêmes en avoir été avertis par deux lettres, datées du 16 janvier 2020. Cette information leur a été envoyée la veille de la délivrance de l'assignation à comparaître devant le juge de l'exécution, datée des 17 et 20 janvier 2020, même s'ils l'ont reçue plus tard, les avis de réception de la Poste étant datés des 21 janvier et 25 février 2020. Toutefois aucun texte n'impose que ladite information soit communiquée avant l'introduction de l'instance. En outre, lorsque l'affaire a été plaidée devant le premier juge, les débiteurs étaient dûment informés de la situation procédurale. M. et Mme [K] [X] [D] font valoir que l'assignation susvisée a été délivrée par le fonds commun de Titrisation Quercius qui ne disposait pas de la capacité d'agir en justice. Il résulte de la lecture de ladite assignation qu'elle a été délivrée, le 17 janvier 2020, à la requête du fonds commun de Titrisation Quercius, venant aux droits de la Caixa geral de depositos, ayant pour société de gestion la société Equitis Gestion, et représenté par la société MC & associés. Son action en justice est donc recevable, le fonds commun de Titrisation Quercius n'ayant pas agi en justice en son seul nom comme le prétendent M. et Mme [K] [X] [D]. L'acte notarié du 30 décembre 2011 contenait prêt d'un montant de 250 000 euros en capital accordé par la Caixa geral de depositos à la société Luton, outre une ouverture de crédit en compte courant à hauteur de 130 000 euros ; il était également prévu d'une part que M. et Mme [K] [X] [D] intervenaient à l'effet d'hypothéquer l'immeuble à [Localité 7], d'autre part que M. [K] [X] [D] se portait caution solidaire de l'emprunteur, son épouse commune en biens donnant son consentement audit cautionnement. La constitution de l'hypothèque conventionnelle était stipulée en pages 19 et suivantes du contrat alors que le cautionnement de M. [K] [X] [D] l'était en page 22. Il en résulte que les parties ont régularisé, dans le même acte, trois contrats : - un contrat de prêt et d'ouverture de crédit auquel seules la Caixa geral de depositos et la société Luton étaient parties ; - une constitution d'hypothèque, sûreté réelle, qui avait été consentie par M. et Mme [K] [X] [D] ; - un contrat de cautionnement conclu par M. [K] [X] [D] seul, son épouse n'y donnant son accord que dans le strict cadre de l'article 1415 du code civil, afin que la communauté soit engagée. Il s'avère que la présente procédure de saisie immobilière a été intentée uniquement sur le fondement de l'affectation hypothécaire. Le commandement valant saisie immobilière visait, en effet, seulement ladite affectation hypothécaire et non pas le contrat de cautionnement. Il en résulte que même si l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation en date du 17 janvier 2020 visait l'acte notarié en toutes ses composantes, en vue d'assurer une présentation exhaustive des relations contractuelles entre les parties, la présente procédure vise uniquement, pour le créancier, à mettre en oeuvre la garantie née de l'affectation hypothécaire. En conséquence le juge de l'exécution a excédé ses pouvoirs en statuant sur la recevabilité de l'action née du contrat de cautionnement, puisqu'il n'est tenu de statuer que sur les difficultés d'exécution directement en relation avec la mesure d'exécution contestée. Dans ces conditions, le juge de l'exécution ne pouvait être valablement saisi que de contestations portant sur l'action fondée sur l'affectation hypothécaire. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a déclaré celle relative au contrat de cautionnement prescrite. Le délai de prescription applicable est non pas celui de droit commun de l'article 2224 du code civil soit cinq ans, mais de trente ans conformément à l'article 2227 du même code ; en effet la sûreté réelle, consentie pour garantir la dette d'un tiers, n'implique aucun engagement personnel et elle ne constitue pas un cautionnement ; le fonds commun de Titrisation Quercius intente donc présentement une action réelle immobilière. Le point de départ du délai est la date à laquelle M. et Mme [K] [X] [D] ont été mis en demeure de payer par la Caixa geral de depositos, soit le 22 août 2013. Ce délai n'est donc pas écoulé. Il sera relevé de surcroît que la Caixa geral de depositos a déclaré sa créance au passif de la société Luton, débiteur principal, le 15 novembre 2013. Une déclaration de créance au passif d'un débiteur en redressement ou en liquidation judiciaire interrompt la prescription, et ce, jusqu'à la clôture de la procédure, comme il est dit à l'article L 622-25-1 du code de commerce. Conformément à l'article 2245 alinéa 1er du code civil, l'interpellation faite à l'un des débiteurs solidaires par une demande en justice ou un acte d'exécution forcée ou la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait, interrompt le délai de prescription contre tous les autres, même contre leurs héritiers. Il s'ensuit que la déclaration de créance susvisée a interrompu le délai de prescription à l'encontre de M. et Mme [K] [X] [D], et ce jusqu'à la clôture de la procédure collective concernant la société Luton soit au 30 avril 2020, date à laquelle le Tribunal de commerce de Bobigny a clôturé la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ; de plus, le commandement valant saisie immobilière leur avait été délivré le 24 septembre 2019 soit antérieurement. La prescription n'est donc pas acquise. L'article 1699 du code civil dispose : « Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite. ». L'article 1700 du même code précise que la chose est censée litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit. Le retrait litigieux, institution dont le caractère exceptionnel impose une interprétation stricte, ne peut être exercé que si, antérieurement à la cession, un procès a été engagé sur le bien fondé du droit cédé et qu'au cours de l'instance, celui qui entend exercer le retrait a, en qualité de défendeur, contesté ce droit au fond. Les deux conditions de l'article 1700 (procès en cours et contestation sur le fond du droit) sont cumulatives et la contestation doit mettre en question le droit lui-même et non pas seulement les modalités de son exercice, son exécution ou des difficultés procédurales. Le retrait litigieux tend à mettre un terme au litige portant sur les droits cédés, par le remboursement par le débiteur cédé au cessionnaire du prix que celui-ci a payé au cédant. Ainsi, la faculté de retrait prévue par l'article 1699 du code civil ne peut être exercée qu'autant que les droits cédés sont encore litigieux à la date de son exercice. M. et Mme [K] [X] [D] ne peuvent soutenir avec pertinence que le fonds commun de Titrisation Quercius ne serait plus recevable à soulever cet argument pour ne pas l'avoir fait lors des débats de première instance. En effet il s'agit là d'un moyen tendant à écarter une demande reconventionnelle et non pas d'une demande nouvelle. En l'espèce, c'est le 28 novembre 2019 que la Caixa geral de depositos a cédé sa créance au fonds commun de titrisation Quercius, et il apparaît que M. et Mme [K] [X] [D] n'avaient jamais contesté la créance dont s'agit en qualité de défendeurs. En effet, ils avaient assigné la Caixa geral de depositos devant le juge de l'exécution d'Evry par acte en date du 22 octobre 2019 aux fins de voir constater que la prescription de l'action de la banque est acquise, et de voir juger que l'engagement de caution est disproportionné à leurs biens et revenus si bien que le fonds commun de Titrisation Quercius devait, à leurs yeux, être déchu du droit de se prévaloir du cautionnement accordé le 30 décembre 2011. Ils avaient la qualité de demandeurs à la procédure. Et s'agissant de l'instance en saisie immobilière, dans laquelle ils étaient bien défendeurs, elle a été introduite non pas par la délivrance du commandement valant saisie immobilière comme ils le soutiennent, mais par celle de l'assignation (17 janvier 2020), soit postérieurement à la cession de créance. Il s'ensuit que M. et Mme [K] [X] [D] ne peuvent pas invoquer un droit de retrait. Leur demande y relative sera rejetée. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a ordonné la réouverture des débats afin que le fonds commun de titrisation Quercius fournisse les éléments qui ont permis d'établir le prix du portefeuille en général et de la créance à l'encontre des époux [K] [X] [D] en particulier, et notamment la valeur nominale des créances cédées et leur nombre, et aussi en ce qu'il a ordonné un sursis à statuer sur la demande de vente forcée du bien, ainsi que sur les prétentions relatives aux dommages et intérêts, en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. M. et Mme [K] [X] [D] invoquent le défaut de proportionnalité du contrat de cautionnement. Il s'agit là d'une défense au fond au sens de l'article 71 du code de procédure civile, à savoir un moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire. La prescription ne saurait donc être acquise contrairement à ce qu'a décidé le juge de l'exécution. Quand bien même serait mise en évidence une disproportion entre le contrat de cautionnement et la situation patrimoniale de M. [K] [X] [D], tant à l'époque de la signature du contrat que lorsqu'il a été appelé, est mise en évidence, il sera observé que la présente action en justice ne se fonde pas sur ledit contrat de cautionnement. M. et Mme [K] [X] [D] doivent en conséquence être déclarés irrecevables à solliciter que le fonds commun de titrisation Quercius soit déchu du droit à se prévaloir du cautionnement du 30 décembre 2011, et que ledit cautionnement soit annulé et leur soit déclaré inopposable. Par ailleurs, aucun texte n'exige, en matière d'affectation hypothécaire, qu'il y ait une proportion entre la valeur de l'immeuble donné en garantie et la situation patrimoniale de celui qui y consent ; le fonds commun de Titrisation Quercius fait valoir à juste titre qu'une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement personnel à satisfaire l'obligation de celui-ci et que, limitée au bien hypothéqué, elle est nécessairement proportionnée aux facultés contributives de son souscripteur. Les demandes de M. et Mme [K] [X] [D] à fin d'annulation du commandement valant saisie immobilière et d'annulation et de mainlevée de la présente saisie immobilière seront rejetées. Il échet en conséquence de fixer la créance du fonds commun de Titrisation Quercius à hauteur de 554 411,17 euros avec intérêts à 8,50 % sur la somme de 188 585,70 euros et à 13,36 % sur celle de 134 527,14 euros à compter du 1er juin 2020, d'ordonner la vente forcée du bien sur une mise à prix de 250 000 euros, de renvoyer l'affaire devant le juge de l'exécution d'Evry aux fins de fixer une date de vente et d'organiser la publicité de celle-ci, et de désigner la Selarl HDJ91, ou tout autre commissaire de justice territorialement compétent, aux fins de faire visiter le bien. M. et Mme [K] [X] [D] ont demandé à la Cour d'ordonner la mainlevée des hypothèques conventionnelles qui avaient été consenties, et ce sous astreinte journalière de 1 000 euros. Le juge de l'exécution ne dispose pas du pouvoir de statuer sur le sort d'une hypothèque conventionnelle ; les intimés devront saisir le Tribunal judiciaire à cette fin. M. et Mme [K] [X] [D] sollicitent la condamnation du fonds commun de titrisation Quercius au paiement de la somme de 348 895,31 euros pour violation de son obligation de mise en garde ; le juge de l'exécution n'a pas le pouvoir de statuer sur cette demande qui aurait dû être présentée devant le juge du fond ; elle doit être déclarée irrecevable. De plus, l'obligation de mise en garde concerne le cautionnement lequel ne fonde pas la présente action. M. et Mme [K] [X] [D] sollicitent la condamnation du fonds commun de titrisation Quercius au paiement de la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de sa mauvaise foi et du fait que la saisie immobilière portant sur leur résidence principale a été engagée tardivement. Le juge de l'exécution peut statuer sur ce type de demande, conformément à l'article L 121-2 du code des procédures civiles d'exécution, mais seulement en cas d'abus de saisie. Les débiteurs ne sauraient se prévaloir, tout d'abord, de l'arrêt rendu par cette Cour le 15 mai 2019 ayant décidé que des contrats de cautionnement conclus entre eux et la Caixa geral de depositos ne recevraient pas application pour cause de disproportion, car il n'a pas été statué sur le sort de celui du 30 décembre 2011 dans cet arrêt, et d'autant plus que ce dernier ne fonde pas la présente saisie immobilière. Ils ne peuvent pas davantage faire grief au fonds commun de Titrisation Quercius de ne pas avoir communiqué leur fiche de renseignements, pour les mêmes raisons. En effet ladite fiche n'avait aucune incidence sur le contrat d'affectation hypothécaire et avait été remplie uniquement en vue de la conclusion du contrat de cautionnement. Les époux [K] [X] [D] ont été mis en demeure de payer le 22 août 2013 et le commandement valant saisie immobilière a été délivré le 24 septembre 2019. La procédure collective concernant la société Luton était alors en cours et le fonds commun de Titrisation Quercius pouvait espérer, dans un premier temps, percevoir des dividendes qui auraient diminué d'autant sa créance, ce qui peut expliquer le laps de temps ainsi écoulé. En outre, si les intérêts ont couru, il ne s'agit que de l'application des clauses contractuelles du prêt conclu par la société Luton avec la Caixa geral de depositos. La demande de dommages et intérêts présentée par M. et Mme [K] [X] [D] sera ainsi rejetée. Celle fondée sur la délivrance du commandement valant saisie immobilière suivra le même sort. Subsidiairement, M. et Mme [K] [X] [D] requièrent la condamnation du fonds commun de titrisation Quercius au paiement de la somme de 645 951,13 euros au titre du préjudice constitué par la perte de chance d'exercer leur droit de retrait . A l'appui de cette prétention, ils lui reprochent de ne leur avoir notifié la cession de créance que postérieurement à la délivrance de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation. Le juge de l'exécution ne peut délivrer de titre exécutoire que dans les cas spécifiés par la loi, et aucun texte ne lui donne compétence pour allouer des dommages et intérêts à un débiteur qui reproche à son créancier des manoeuvres destinées à mettre en échec sa faculté d'exercer son droit de retrait prévu à l'article 1699 du code civil. Cette demande est irrecevable. M. et Mme [K] [X] [D], qui succombent en leurs contestations, seront condamnés in solidum au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS - INFIRME le jugement en date du 18 mai 2022 en ce qu'il a ; * dit que la prescription est acquise du chef de l'action relative à l'exécution du contrat de cautionnement ; * s'agissant du droit de retrait invoqué par M. et Mme [K] [X] [D], ordonné la réouverture des débats afin que le fonds commun de titrisation Quercius fournisse des éléments qui ont permis d'établir le prix du portefeuille en général et de la créance à l'encontre des époux [K] [X] [D] en particulier, et notamment la valeur nominale des créances cédées et leur nombre ; * ordonné un sursis à statuer sur la demande de vente forcée du bien, ainsi que sur les prétentions relatives aux dommages et intérêts, en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; et statuant à nouveau : - DECLARE irrecevable la demande de M. et Mme [K] [X] [D] tendant à voir déclarer prescrite l'action du fonds commun de Titrisation Quercius en exécution du contrat de cautionnement ; - DECLARE irrecevables les demandes de M. et Mme [K] [X] [D] à fin de déchéance du fonds commun de titrisation Quercius du droit à se prévaloir du cautionnement du 30 décembre 2011, et d'annulation et d'inopposabilité du cautionnement ; - REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription relative à l'action fondée sur l'affectation hypothécaire ; - REJETTE les demandes de M. et Mme [K] [X] [D] relatives au droit de retrait ; - DEBOUTE M. et Mme [K] [X] [D] de leurs demandes à fin d'annulation du commandement valant saisie immobilière, et d'annulation et de mainlevée de la saisie immobilière ; - DEBOUTE M. et Mme [K] [X] [D] de leur demande de condamnation du fonds commun de Titrisation Quercius au paiement de deux sommes de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts ; - DECLARE irrecevables les autres demandes en paiement de M. et Mme [K] [X] [D] ainsi que leur demande de mainlevée des hypothèques ; - FIXE la créance du fonds commun de Titrisation Quercius à hauteur de 554 411,17 euros avec intérêts à 8,50 % sur la somme de 188 585,70 euros et à 13,36 % sur celle de 134 527,14 euros à compter du 1er juin 2020 ; - ORDONNE la vente forcée du bien objet de la présente saisie immobilière sur une mise à prix de 250 000 euros ; - RENVOIE l'affaire devant le juge de l'exécution d'Evry aux fins de fixer une date de vente et d'organiser la publicité de celle-ci ; - DESIGNE la Selarl HDJ91, ou tout autre commissaire de justice territorialement compétent, aux fins de faire visiter le bien ; - CONDAMNE in solidum M. et Mme [K] [X] [D] à payer au fonds commun de Titrisation Quercius la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - CONDAMNE in solidum M. et Mme [K] [X] [D] aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier, Le président,