Cour d'appel, 13 septembre 2022. 19/01159

COUR D'APPEL D'ANGERS CHAMBRE A - COMMERCIALE CC/IM ARRET N°: AFFAIRE N° RG 19/01159 - N° Portalis DBVP-V-B7D-EQQP Jugement du 13 Mars 2019 Tribunal de Commerce du Mans n° d'inscription au RG de première instance 2017004417 ARRET DU 13 SEPTEMBRE 2022 APPELANTS : Madame [S] [M] née le 31 Octobre 1973 à IASI (ROUMANIE) [Adresse 2] 3090 OVERIJSE (BELGIQUE) Monsieur [Y] [J] né le 17 Octobre 1979 à BACAU (ROUMANIE) [Adresse 2] 3090 OVERIJSE (BELGIQUE) Représentés par Me Benoît JOUSSE de la SELARL LACROIX JOUSSE BOURDON, avocat postulant au barreau du MANS - N° du dossier 2018266, et Me Julien COMBIER, avocat plaidant au barreau de LYON INTIMES : Monsieur [G] [D] [Adresse 3] [Adresse 3] Représenté par Me Dany DELAHAIE de la SCP CHANTEUX DELAHAIE QUILICHINI BARBE, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 2019375, et Me Dounia HARBOUCHE, avocat plaidant au barreau de PARIS SA MMA IARD agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, venant aux droits de la société COVEA RISKS [Adresse 1] [Adresse 1] SOCIÉTÉ CIVILE MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, venant aux droits de la société COVEA RISKS [Adresse 1] [Adresse 1] Représentées par Me Sophie DUFOURGBURG, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 19081, et Me Philippe GLASER, avocat plaidant au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 24 Mai 2022 à 14 H 00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CORBEL, Présidente de chambre, qui a été préalablement entendue en son rapport, et Mme ROBVEILLE, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme CORBEL, Présidente de chambre Mme ROBVEILLE, Conseiller M. BENMIMOUNE, Conseiller Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS ARRET : contradictoire Prononcé publiquement le 13 septembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Catherine CORBEL, Présidente de chambre, et par Sophie TAILLEBOIS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ~~~~ FAITS ET PROCÉDURE M. [G] [D], entrepreneur individuel exerçant sous l'enseigne commerciale Conseil et Audit Patrimonial, est conseil en gestion de patrimoine et a notamment pour activité le conseil en investissements financiers. Il était assuré, en responsabilité civile, par la société (SA) Covea Risks, aux droits de laquelle viennent la société (SA) MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles (les MMA). Mme [S] [M] et M. [Y] [J], qui souhaitaient bénéficier de solutions de défiscalisation, ont été mis en relation avec M. [D] qui leur a proposé d'optimiser la gestion de leur patrimoine en les orientant vers le dispositif prévu par la loi n°2003-660 du 21 juillet 2003 (dispositif dit 'Girardin Industriel'), destinée à encourager les investissements dans les DOM-TOM. Selon contrats de souscription du 10 avril 2010, après avoir pris connaissance, signé et paraphé le dossier de souscription DTD remis à eux par M. [D] (dossier de présentation de l'opération DTD, mandat de recherche confié à la société DTD, une ou plusieurs opérations de prise de participation de sociétés en participation (SEP) ayant pour activité principale la location de longue durée, les entreprises concernées devant être éligibles au dispositif 'Girardin Industriel', engagement de libération d'apport, convention d'exploitation en commun et son avenant n°1, attestation de garantie de risque fiscal donnée par la société Lynx industries), Mme [M] et M. [J] ont investi dans le capital desdites SEP respectivement à hauteur de 10.500 euros et de 9.500 euros. L'opération consistait à souscrire au capital d'une société en participation (S.E.P.) gérée par la société Dom Tom Défiscalisation (DTD), filiale d'une société à l'enseigne Lynx dirigée par M. [B] [E], présentée comme spécialisée dans le montage d'opérations de location de longue durée de matériels industriels, et d'acquérir, par l'intermédiaire de cette S.E.P., des matériels photovoltaïques auprès d'une société à l'enseigne Lynx Industries (filiale de la société Lynx Finances Group), en vue de les louer pendant cinq années minimum à des sociétés d'exploitations, elles-mêmes filiales de la société Lynx Industries, lesquelles réglaient des loyers par délégation de paiement à la société Lynx Industries, diminuant corrélativement le montant du crédit fournisseur que cette dernière devait consentir aux sociétés en participation, dès lors que l'acquisition des matériels devait être financée à 40 % par les fonds des investisseurs et pour le solde par un crédit fournisseur. Dans ce cadre, en contrepartie de l'investissement opéré, les investisseurs devaient se voir octroyer une quote-part de droits sociaux au sein de la société bénéficiaire et devaient bénéficier d'un droit à une réduction de leur imposition de 50 à 60% selon le secteur d'activité concerné par l'investissement, dont l'assiette était calculée en tenant compte de la quote-part détenues au sein de la société bénéficiaire et des investissements globaux effectués par elle. La réduction d'impôt était imputable fiscalement sur l'année au cours de laquelle l'investissement était réalisé. Par lettre du 7 mai 2010, la société DTD a accusé réception des fonds et a transmis aux investisseurs l'ensemble des éléments justificatifs nécessaires à joindre à leur déclaration d'impôts sur leurs revenus de 2010. Elle leur a annoncé que les parts de SEP qu'ils acquéraient, chacun, devaient leur permettre de bénéficier de réductions d'impôts sur les revenus respectives de 16.800 euros et de 15.200 euros au titre de l'année 2010. Les 11 février 2012 et 11 février 2013, l'administration fiscale a adressé respectivement à M. [J] et à Mme [M] une proposition de rectification de leur impôt puis un avis d'imposition complémentaire au titre des investissements réalisés en 2010, relevant que les opérations litigieuses ne répondaient pas aux conditions légales imparties par l'article 199 undecies B du code général des impôts pour bénéficier des réductions d'impôts. Mme [M] a fait l'objet d'un rappel d'imposition d'un montant total de 19.824 euros, et M. [J], d'un rappel d'imposition d'un montant total de 17.936 euros, correspondant aux montants des réductions d'impôts susvisés, aux intérêts de retard et aux majorations au titre de l'article 1758 A du code général des impôts. Une procédure pénale a été engagée notamment contre M. [B] [E] pour des agissements à l'origine des rectifications fiscales adressées aux investisseurs auprès de la SP DTD, à savoir, escroqueries en bande organisée et blanchiment. Par jugement du 24 février 2017, le tribunal correctionnel de Paris est entré en voie de condamnation à l'encontre de M. [B] [E]. Il en ressort que les fonds collectés par l'intermédiaire des conseillers en investissements financiers et conseillers en gestion de patrimoine n'ont servi que dans une infime proportion à l'achat de matériels photovoltaïques et à leur installation sur les toitures afin de produire de l'énergie et ont, en réalité, été détournés par la société DTD et plus particulièrement par M. [E]. Par lettre recommandée avec accusé de réception de leur conseil du 1er mars 2017, Mme [M] et M. [J] ont mis en demeure M. [D], qu'ils tenaient pour responsable de leurs préjudices, de les en indemniser. Mme [M] et M. [J] ont réglé l'intégralité de leur imposition complémentaire et ont obtenu chacun le 12 octobre 2017 une décision gracieuse de l'administration fiscale limitant le montant des pénalités d'assiette des intérêts de retard. En conséquence, Mme [M] a vu son imposition être fixée à 17.741 euros, et M. [J] à 16.051 euros. Par actes d'huissier des 22 et 30 mars 2017, invoquant un manquement de M. [D] à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde à leur égard, Mme [S] [M] et M. [Y] [J] l'ont fait assigner ainsi que ses assureurs, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, devant le tribunal de commerce du Mans pour les voir condamner solidairement à indemniser l'entier préjudice subi par eux s'élevant à la somme totale de 40.550,40 euros avec intérêts au taux légal. Par jugement du 13 mars 2019, le tribunal de commerce du Mans, au vu de l'article 122 du code de procédure civile, a : - déclaré irrecevable l'action engagée par Mme [S] [M] et M. [Y] [J] contre M. [G] [D], Conseil et Audit Patrimonial, - débouté Mme [S] [M] et M. [Y] [J] de l'ensemble de leurs demandes plus amples ou contraires, - débouté MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD toutes deux venant aux droits de la société Covea Risks de l'ensemble de leurs demandes, plus amples ou contraires, - condamné Mme [S] [M] et M. [Y] [J] à payer à M. [D], Conseil et Audit Patrimonial, la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à payer à la société MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD toutes deux venant aux droits de la société Covea Risks la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. - débouté les parties de toutes leurs autres demandes. Par déclaration du 11 juin 2019, Mme [M] et M. [Y] [J] ont interjeté appel de ce jugement en attaquant chacune de ses dispositions ; intimant M. [G] [D], la SA MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles. Mme [M] et M. [J], M. [D] et les MMA ont conclu. Une ordonnance du 25 avril 2022 a clôturé l'instruction de l'affaire. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [M] et M. [J] demandent à la cour de : vu les dispositions des articles 1134, 1135 et 1147 du code civil ancien, vu les dispositions des articles L. 341-3 et suivants du code monétaire et financier, vu les articles 378 et suivants du code de procédure civile, vu l'article 4 du code de procédure pénale, vu la jurisprudence citée, vu les pièces versées aux débats, - infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce du Mans le 13 mars 2019 en ce qu'il a déclaré l'action de M. [J] et Mme [M] irrecevables mais également en ce qu'il les a déboutés de l'ensemble de leurs demandes et renverra les parties par devant les juridictions de première instance afin qu'il soit statué au fond, si la cour décide d'utiliser sa faculté d'évocation, à titre principal, - constater que les manquements de M. [D] ont causé directement un préjudice à Mme [M] et M. [J] quant aux investissements réalisés le 10 avril 2010, - constater l'application de la garantie d'assurance responsabilité civile souscrite auprès de la société Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA par M. [D], en conséquence, - condamner solidairement M. [D] et les sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risks à indemniser l'entier préjudice subi par Mme [M] qui s'élève à la somme totale de 21.289,20 euros, - condamner solidairement M. [D] et les sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risks à indemniser l'entier préjudice subi par M. [J] qui s'élève à la somme totale de 19.261,20 euros, à titre subsidiaire, - constater que les préjudices subis par Mme [M] et M. [J] s'analysent en une perte de chance indemnisable à 100%, - constater l'application de la garantie responsabilité civile souscrite auprès des sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risks par M. [D], en conséquence, - condamner solidairement M. [D] et les sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risks à indemniser l'entier préjudice subi par Mme [M] qui s'élève à la somme totale de 21.289,20 euros, - condamner solidairement M. [D] et les sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risks à indemniser l'entier préjudice subi par M. [J] qui s'élève à la somme totale de 19.261,20 euros, en tout état de cause, - condamner solidairement M. [D] et les sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risks à payer à Mme [M] et M. [J] la somme de 2.500 euros chacun en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner solidairement M. [D] et les sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risks aux entiers dépens de l'instance. Les appelants s'estiment recevables à agir sans être soumis à un préalable de conciliation. Ils font valoir que la clause invoquée par les parties adverses n'impose pas de préalable à une action en justice de leur part, est impossible à être mise en oeuvre et n'a, d'ailleurs, pas de caractère contractuel. Si la cour décide 'd'évoquer', après avoir exposé que les fonds collectés par l'intermédiaire des CIF et conseillers en gestion de patrimoine n'ont pas servi à l'achat de matériels photovoltaïques et à leur installation sur les toitures afin de produire de l'énergie mais ont été détournés par la société DTD et plus particulièrement par son dirigeant, M. [E], ils précisent rechercher la responsabilité de M. [D] en qualité de conseiller en investissements financiers pour manquement à ses obligations en lui reprochant de s'être borné à leur remettre un dossier de présentation édité et rédigé par la société DTD dont le contenu était trompeur par la présentation d'un produit faussement sécurisé, qui ne faisait état d'aucune réserve quant au risque d'échec de l'objectif de défiscalisation, d'avoir établi un bilan patrimonial qui ne fait pas état des choix d'investissements proposés et d'avoir, ainsi, méconnu les obligations prescrites aux articles L. 541-8-1 et L. 541-9, L. 533-12 du code monétaire et financier et aux articles 325-3 à 325-9 du règlement général de l'AMF. Ils lui reprochent de ne pas avoir fait de réelles vérifications pour s'assurer de la fiabilité et du sérieux du montage de l'opération, considérant que M. [D] ne pouvait pas se contenter des informations qui lui avaient été données par le monteur et qui étaient insuffisant à garantir la viabilité économique du programme. A défaut de lui voir reconnaître la qualité de CIF, ils recherchent sa responsabilité en qualité de conseil en gestion de patrimoine, sur qui pèse également une obligation de conseil et d'information, en particulier, une obligation de vérifier la fiabilité de l'opération et d'attirer l'attention de ses clients sur les risques encourus. Ils considèrent que M. [D] aurait dû faire des vérifications concernant M. [E], monteur du projet, et dont la personnalité apparaissait peu fiable, mystique, sans compétence en matière de défiscalisation ; qu'il aurait dû évaluer les risques juridiques liés au montage lui-même, notamment au regard de ce qu'un seul opérateur était présent à tous les niveaux, facteur aggravant de risque, au fait que les actifs acquis n'étaient pas individualisés, ce qui était un obstacle à la qualification d'immobilisation qui subordonne l'avantage fiscal ; qu'il aurait dû évaluer les risques lié à la surfacturation de l'investissement, celui lié à l'affectation des sommes versées au titre de l'investissement pour vérifier l'éligibilité à l'avantage fiscal, celui lié au régime Girardin de 'plein droit', c'est-à-dire sans agrément préalable par les services fiscaux, ceux liés à la constitution de sociétés en participation, sociétés occultes et qui n'offrent pas de sécurité sur la propriété des investissements, le risque lié à la date de réalisation de l'investissement, correspondant au raccordement effectif au réseau d'EDF des centrales photovoltaïques, celui lié à l'affectation pendant cinq ans à une activité économique, d'autant plus réel qu'un rapport d'expertise met en évidence que dès la fin de l'année 2007, il n'y avait pas d'exploitation ; celui lié au contournement du seuil d'agrément, le programme ayant été conçu pour être en dessous de ce seuil ce qui permettait d'éviter le contrôle a priori de l'administration fiscale ; qu'il aurait dû obtenir communication des documents attestant de la réalité des investissements notamment à la fin de l'année 2007 et vérifier les acquisitions faites ainsi que l'exploitation des matériels ; qu'il aurait dû se rendre compte, à travers la localisation des sociétés du groupe Lynx basées et leurs multiples activités sans lien avec la défiscalisation, que le groupe ne présentait aucun gage de sécurité ni de solvabilité, d'autant que la société DTD était un acteur récent sur le marché avec un faible chiffre d'affaires ; qu'il aurait dû constater que rien n'était garanti et surtout pas le risque fiscal. Ils lui reprochent d'avoir ignoré les mises en garde de la chambre des indépendants du patrimoine sur les risques élevés de sinistre dans les opérations d'incitation fiscales de la loi Girardin ainsi que l'alerte donnée par la société Axone. Ils demandent l'indemnisation d'un préjudice correspondant au montant de la réduction d'impôt escomptée et remise en cause par l'administration fiscale, aux intérêts de retard et pénalités et à un préjudice moral. M. [D] demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * déclaré irrecevable l'action engagée par Mme [M] et M. [J] contre M. [G] [D], Conseil et Audit Patrimonial, * débouté Mme [M] et M. [J] de l'ensemble de leurs demandes, plus amples ou contraires. * débouté MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles toutes deux venant aux droits de la société Covea Risks de l'ensemble de leurs demandes, plus amples ou contraires. * condamné Mme [M] et M. [J] à payer à M. [D], Conseil et Audit Patrimonial, la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à payer à MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles toutes deux venant aux droits de la société Covea Risks la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, et statuant à nouveau, à titre principal, vu l'article 122 du code de procédure civile, en conséquence, - déclarer l'action de Mme [M] et M. [J] à l'encontre de M. [D] irrecevable faute pour ces derniers d'avoir respecté la procédure de conciliation obligatoire prévue par les parties et par conséquent la rejeter, à titre subsidiaire, pour le cas où la Cour devait infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré l'action de Mme [M] et M. [J] irrecevable, - débouter Mme [M] et M. [J] de leurs demandes de dommages et intérêts en réparation de leurs prétendus préjudices financier et moral ; ces préjudices, en tout état de cause, consisteraient uniquement en une perte de chance, en l'espèce égale à zéro, - débouter Mme [M] et M. [J] de toutes leurs demandes, à titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour devait droit aux demandes d'indemnisation de Mme [M] et de M. [J], - débouter les sociétés MMA et MMA IARD Assurances Mutuelles de leur demande d'exclusion de garantie fondée sur une prétendue faute intentionnelle ou dolosive de M. [D], - condamner les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, à garantir M. [D] de toutes condamnations éventuelles qui pourraient être mises à sa charge en application de son contrat RCP, suivant une garantie contractuelle plafonnée à 4.000.000 euros et une seule franchise d'un montant de 15.000 euros au titre de la présentation d'opérations de défiscalisation ayant donné lieu à sinistre, en tout état de cause, - condamner Mme [M] et M. [J] à payer chacun à M. [D] la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - les condamner solidairement aux entiers dépens d'instance dont distraction au profit de la SCPA Chanteux Delahaie Quilichini Barbé représentée par Maître Dany Delahaie. M. [D] fait valoir, à titre principal, que les demandeurs étaient informés qu'en cas de survenance d'un litige entre les parties, préalablement à la saisine de la présente juridiction, ils étaient tenus de mettre en oeuvre une procédure de conciliation obligatoire prévue par les lettres de mission du 4 avril 2011 et le document qui leur avait été remis lors d'un rendez-vous du 20 mars 2011, qu'ils s'étaient contractuellement engagés à respecter en cas de litige. Constatant que les demandeurs n'ont pas saisi la commission arbitrage et discipline de la chambre nationale des CGP préalablement à l'introduction de l'instance, il conclut à l'irrecevabilité des demandes à son encontre sur le fondement de l'article 122 du code de procédure civile. Au fond, il prétend être intervenu comme courtier intermédiaire en opération de défiscalisation, en indiquant avoir conclu le 1er janvier 2009 avec la société Lynxis finance, filiale de Lynx group un protocole de collaboration par lequel cette société lui confiait la mission de proposer à des investisseurs de participer à une opération d'investissement industriel en Outre-mer mise en place par la société DTD et conteste être intervenu en qualité de conseiller en investissements financiers, ajoutant que ce statut était inapplicable eu égard au fait que les parts de sociétés en participation ne constituent pas des instruments financiers visés à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, tels que définis à l'article L. 321-1 du même code, ni des biens divers au sens de l'article L. 550-1 du code monétaire et financier dès lors qu'il ne s'agit que de produits de défiscalisation régis par des dispositions particulières, en l'espèce la loi Girardin, et alors que la qualification de biens divers à une opération de défiscalisation n'a été reconnue par la commission des sanctions de l'AMF que le 23 juillet 2013 et que l'intervention du législateur, le 17 mars 2014, pour supprimer l'exception tenant dans les opérations déjà régies par des dispositions particulière, doit être vu comme un aveu des incertitudes qui entouraient la notion d'intermédiaire en bien divers. En tout état de cause, il fait valoir qu'il n'y a pas de lien de causalité entre les fautes qui lui sont reprochées tenant à une soi-disant intervention en qualité de CIF et les redressements fiscaux qui ont été opérés. Il prétend avoir respecté ses obligations d'information et de conseil à l'égard des investisseurs et considère ne pas pouvoir être tenu responsable du préjudice allégué uniquement causé par une escroquerie qu'il ne pouvait deviner, n'étant pas responsable des manquements de DTD à ses obligations contractuelles à l'égard des investisseurs, ni tenu de s'assurer de la bonne fin des opérations de défiscalisation, ne disposant pas de pouvoirs d'investigation lui permettant de s'immiscer dans la gestion de la société DTD, en rappelant que l'échec de la défiscalisation n'est pas imputable à une inadaptation du produit ou à une mauvaise stratégie patrimoniale mais à la défaillance de la société DTD et de ses partenaires, les matériels photovoltaïques supports de l'opération n'ayant jamais été livrés ni en capacité de fonctionner. Il fait valoir que Mme [M] s'est constituée partie civile dans la procédure pénale ayant donné lieu au jugement du tribunal correctionnel de Paris du 24 février 2017 et a obtenu satisfaction, ce qui doit conduire au rejet de ses demandes d'indemnisation. Il prétend que les préjudices financier et moral ne pourraient s'analyser qu'en une perte de chance consistant en un pourcentage des économies d'impôts non réalisées. A titre subsidiaire, si le tribunal faisait droit aux demandes de M. [J] et Mme [M], il entend voir juger qu'il n'a pas commis de faute dolosive ni de quelconque faute excluant la garantie des MMA venant aux droits de Covea Risks, et voir condamner les MMA à le garantir de toutes condamnations éventuelles pouvant être mises à sa charge en application de son contrat RCP, suivant une garantie contractuelle annuelle plafonnée à 4.000.000 euros, par an et en une seule franchise d'un montant de 15.000 euros, au titre de la présentation d'opérations de défiscalisation réalisées au cours d'une même année ayant donné lieu à sinistre. La SA MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles (ci-après les sociétés MMA) demandent à la cour de : vu l'article 122 du code de procédure civile, vu les articles 1147et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure, vu les articles L.112-6 et L 124-3 du code des assurances, à titre principal, - confirmer le jugement entrepris du 13 mars 2019 rendu par le tribunal de commerce du Mans, en ce qu'il a déclaré irrecevable l'action engagée par Mme [M] et M. [J] à l'encontre de M. [D] et des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, faute d'avoir respecté la clause instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable, en conséquence, - débouter Mme [M] et M. [J] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, à titre subsidiaire et au fond, - dire et juger, dans l'éventualité où la cour retiendrait une faute dolosive de M. [D], que cette faute est exclusive de la garantie des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, en conséquence, - dire et juger que la garantie des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles n'est pas applicable, à titre plus subsidiaire, - constater que M. [D] n'a commis aucune faute à l'égard de Mme [M] et M. [J], - constater que les préjudices allégués par les investisseurs ne sont pas établis, - constater l'absence de lien de causalité entre la prétendue faute et les préjudices allégués, en conséquence, - débouter les investisseurs de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l'encontre de M. [D], - débouter les investisseurs de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l'encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, à titre encore plus subsidiaire, - réduire à de justes proportions le montant de l'indemnisation sollicitée par les investisseurs, - dire et juger que le montant de la franchise contractuelle de 15.000 euros s'appliquera de manière globale à l'ensemble des réclamations concernant le sinistre sériel en cause, à titre infiniment subsidiaire, - dire et juger que le montant de la franchise contractuelle de 15.000 euros restera à la charge de M. [D] en cas de condamnation de ce dernier, en tout état de cause, - condamner les investisseurs à payer aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles la somme de 8.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner les investisseurs aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Sophie Dufourgburg dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. Les sociétés MMA concluent à l'irrecevabilité des demandes de Mme [M] et M. [J] faute d'avoir respecté la clause prévue aux lettres de mission de M. [D], instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable ; à titre subsidiaire et au fond, dans le cas où la faute alléguée serait retenue contre M. [D], notamment pour avoir proposé le produit en dépit des avertissements de la chambre des indépendants du patrimoine émis le 8 décembre 2009, elles demandent de juger qu'il s'agirait d'une faute dolosive, exclusive de leur garantie ; à titre plus subsidiaire, elles considèrent que M. [D] n'a commis aucune faute à l'égard de Mme [M] et M. [J], estimant que les risques invoqués par les investisseurs sont, soit inhérents à toute opération de défiscalisation, soit liés à la seule exécution du montage et qu'ils ne sont avancés a posteriori que pour tenter de justifier un prétendu manquement de M. [D] à son obligation de conseil et d'information alors que les investissements étaient de nature à permettre la défiscalisation escomptée et que l'échec de l'opération n'est due qu'à une escroquerie dont les investisseurs ont été l'objet et qui ne pouvait être décelée, nécessairement, antérieurement au versement des fonds détournés. En outre, elles considèrent que les préjudices allégués ne sont pas établis, et qu'il n'existe pas de lien de causalité entre la prétendue faute et les préjudices allégués ; à titre encore plus subsidiaire, elles demandent l'application de la franchise contractuelle d'un montant de 15.000 euros devant rester à la charge de M. [D], en cas de condamnation de ce dernier. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe : - le 9 septembre 2019 pour Mme [M] et M. [J], - le 21 avril 2022 pour M. [D], - le 19 avril 2022 pour les MMA. MOTIFS DE LA DECISION : Sur la recevabilité des demandes de Mme [M] et M. [J] Il est prétendu par M. [D] et ses assureurs que Mme [M] et M. [J] auraient dû respecter un préalable de conciliation prévue par une clause figurant dans les lettres de mission, rédigée comme suit : 'si malgré les soins apportés à notre mission, un litige venait à opposer les parties à la présente, celles-ci s'engagent à rechercher en premier lieu un arrangement amiable, puis en second lieu d'informer la commission Arbitrage et discipline de la Chambre des Indépendants du Patrimoine ([Adresse 4]). En cas d'échec, le litige pourrait être porté devant les tribunaux compétents'. Cependant, d'une part, il n'est produit aucune lettre de mission adressée à Mme [M] et, d'autre part, la lettre de mission adressée à M. [J] n'a pas été signée par lui mais par Mme [M]. Il n'est pas établi que Mme [M] aurait reçu mandat de représentation de M. [J] pour l'engager à sa place. La signature de Mme [M] figurant sur une lettre de mission concernant un tiers, M. [J], ne suffit pas à valoir engagement de sa part de respecter les clauses qui y figurent. Il n'est pas davantage démontré que le document 'd'entrée en relation' qui a l'apparence d'une plaquette d'information ait été remis à M. [J] et à Mme [M] ni que ces derniers auraient, en entrant en relation avec M. [D], accepté la clause qui y figure. Dans ces conditions, en l'absence de valeur contractuelle, ladite clause est inopposable à Mme [M] et M. [J], lesquels sont donc recevables à agir en indemnisation de leurs préjudices sans avoir à respecter un préalable de conciliation. Le jugement entrepris sera infirmé. La cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, de l'intégralité du litige, doit statuer au fond. Sur la qualité de conseil en investissements financiers Mme [M] et M. [J] prétendent que M. [D] est intervenu en qualité de conseil en investissements financiers (CIF), ce qui est contesté par les parties adverses. Ils ne prétendent pas que les engagements qu'ils ont souscrits ne portaient pas sur des instruments financiers tels que prévus par l'article L. 211 du code monétaire et financier mais invoquent les dispositions de l'article L.541-1 I, 4 ° du code monétaire et financier relatif au conseil se rapportant à la réalisation d'opérations sur biens divers. Aux termes de ce texte, applicable au présent litige, 'les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : [...] 4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1". Selon l'article L. 550-1 alinéa 1 du code monétaire et financier, applicable au présent litige, est soumise aux dispositions des articles L. 550-2, L. 550-3, L. 550-4, L. 550-5 et L. 573-8 : '1. Toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi ; 2. Toute personne qui recueille des fonds à cette fin ; 3. Toute personne chargée de la gestion desdits biens'. Les appelants en concluent que doivent être considérées comme conseillers en investissements financiers les personnes exerçant, à titre de profession habituelle, le conseil portant sur la réalisation d'opérations conduisant à l'acquisition de parts sociales de société, biens meubles, destinée à l'acquisition de matériel sans que l'investisseur en assure la gestion, ce qui serait le cas en l'espèce, le pouvoir de gestion des S.E.P ayant été confié à la société DTD. Les sociétés MMA font d'abord observer que les parts sociales sont des biens mobiliers dont les investisseurs avaient la libre maîtrise. Surtout, elles relèvent que M. [D] n'a aucunement procédé par voie de publicité ou de démarchage mais que c'est de leur propre initiative que Mme [M] et M. [J] se sont adressés à lui. Mme [M] et M. [J] affirment avoir été contactés par M. [D] sans apporter la preuve que celui-ci aurait proposé par voie de démarchage ou de publicité des investissements dans les Dom Tom à travers l'acquisition de parts sociales dans des sociétés en participation, alors qu'il s'agit d'une des conditions à remplir pour que ce professionnel soit considéré comme étant intervenu en qualité de conseil en investissements financiers. Par suite, la preuve des conditions d'application du texte précité n'étant pas rapportée, il doit être considéré que M. [D] n'a agi qu'en qualité de conseil en gestion de patrimoine dont le rôle au vu des documents établis, est allé au-delà d'un courtier intermédiaire en opération de défiscalisation. Il sera observé que la discussion portant sur le point de savoir si l'investissement proposé relevait de l'activité de conseil en investissements financiers n'est pas déterminante pour l'issue du litige dès lors que les préjudices dont Mme [M] et M. [J] demandent réparation sont ceux qui découlent d'un manquement à une obligation d'information, de conseil ou de mise en garde découlant des règles de bonne conduite, et tenant, plus précisément, à l'absence de fiabilité et de sécurité du placement et non pas ceux qui résulteraient de l'inobservation des règles spécifiques à l'activité de conseiller en investissements financiers et dont le défaut ne peut causer à lui seul un préjudice et par là engager la responsabilité du professionnel, outre que les dispositions de l'article L. 541-8-1 du code monétaire et financier invoquées par Mme [M] et M. [J] ne sont pas applicables en l'espèce, n'étant entrées en vigueur qu'à la suite de la loi du 22 octobre 2010. Sur la faute reprochée à M. [D] Il résulte des fiches 'appréciation ratio performance-risque' signée par Mme [M] et M. [J] qu'ils souhaitaient un investissement présentant un niveau de risque mesuré avec une rentabilité moyenne non garantie. Il n'est pas contesté que le produit de défiscalisation proposé, s'il avait été correctement mis en oeuvre par la société DTD, aurait répondu à leur objectif. Mme [M] et M. [J] font grief à M. [D] de leur avoir faussement présenté l'investissement comme étant une opération efficace et sécurisée, de ne pas les avoir informés du risque fiscal et de ne pas avoir fait les vérifications nécessaires pour s'assurer de la fiabilité du montage dans lequel il leur proposait d'investir. M. [D] était tenu d'exercer son activité avec compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de ses clients afin de leur proposer une offre de service adaptée et proportionnée à leurs besoins et objectifs. Il s'agit d'une obligation de moyens. Il ne peut être tenu de garantir le résultat fiscal recherché, au regard des aléas que présente une opération d'investissement, encore moins lorsqu'elle repose sur un investissement productif du type de celui devant répondre aux conditions fixées par la loi dite Girardin. M. [D] se devait de fournir à Mme [M] et M. [J] une information au contenu exact, clair et non trompeur, comportant les données leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'investissement proposé ainsi que les risques y afférents, afin d'être en mesure de prendre leurs décisions en connaissance de cause. Cette information leur a été donnée dans le dossier de présentation qui constitue l'un des quatre documents contractuels et dont ils ont reconnu avoir pris connaissance. Ce document de présentation détaille de façon précise le principe de l'opération, à savoir que la société DTD proposait à un certain nombre d'investisseurs de se réunir dans des sociétés en participation ayant pour objet la mise en commun de moyens nécessaires à l'acquisition et la location dans les départements d'outre-mer de tout investissement productif neuf à des entreprises exerçant leur activité dans les secteurs éligibles aux dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts. Ce document comporte des précisions sur la détermination de la réduction d'impôt d'après le réemploi de l'investissement, les conditions à remplir pour l'obtention de la réduction d'impôt, les ressorts du montage à travers les S.E.P. dont le fonctionnement était précisé en détail et présentait un schéma fiscal et financier de l'opération pour rendre plus clair le mécanisme compliqué mis en oeuvre. Dans l'avenant numéro 1 à la convention d'exploitation en commune, il est indiqué que l'objectif de DTD, avec les produits industriels et financiers qu'elle monte, est le risque zéro pour les investisseurs en défiscalisation qui désirent bénéficier des avantages fiscaux apportés par la loi Girardin-industriel en mettant en avant différents éléments tenant notamment une intégration verticale des différents opérateurs du groupe Lynx, une délégation parfaite de paiement et l'engagement pris par la société Lynx industrie, en cas d'échec avec l'un des exploitants, de rembourser à la S.E.P. le montant de l'avantage fiscal consenti à aux investisseurs et dans ce cas, sur demande de l'investisseur, l'avantage fiscal serait remboursé à celui-ci par la S.E.P. Ainsi, il n'était pas affirmé que l'investissement était sans aucun risque mais que les risques étaient limités pour les raisons qui étaient mises en avant. Les risques inhérents au placement proposé, tenant aux conditions de sa mise en oeuvre, apparaissaient puisqu'il était indiqué que l'octroi de la réduction d'impôt était subordonné à ce que les biens acquis soient donnés en location pendant une durée de cinq ans, que l'investissement des S.E.P. était fait auprès d'exploitants et que pour répondre à la législation fiscale, le matériel financé était livré avant le 31 décembre de l'année fiscale. Il résulte de ces constatations que l'information délivrée, si elle présente l'opération de façon favorable, n'apparaît pas trompeuse et qu'elle est suffisamment claire et précise pour permettre aux investisseurs de connaître les mécanismes en jeu. S'il n'était pas indiqué que l'avantage fiscal n'était pas subordonné qu'à la livraison du matériel mais, comme l'a retenu l'administration fiscale, au raccordement effectif avant la fin de l'année, cela ne suffit pas à engager la responsabilité de M. [D] dans la mesure où il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir anticipé une position de l'administration qui n'était pas clairement établie à l'époque dès lors qu'il s'agissait de s'interroger sur la notion d'investissement productif et où, surtout, ce n'est pas pour cette raison que le redressement fiscal a été opéré mais parce que l'existence même des matériels productifs qui généraient l'avantage fiscal n'était pas justifiée. La responsabilité de M. [D] ne peut donc être retenu pour manquement à son obligation précontractuelle d'information. Dès lors que l'investissement proposé n'était pas spéculatif, M. [D] n'était pas tenu à une obligation de mise en garde nonobstant le caractère non averti de ses clients. Il n'avait donc pas à mettre en garde les investisseurs des risques inhérents à une opération de défiscalisation par nature aussi complexe. M. [D] devait cependant vérifier la fiabilité et le sérieux de l'opération qu'il proposait à ses clients de souscrire. En l'espèce, M. [D] et ses assureurs prétendent qu'au vu des informations dont il disposait sur l'opération et des données qui étaient connues à la date de la souscription de l'engagement, il a rempli ses obligations à cet égard. Il apparaît, en effet, que lui avait été fournie par son mandant, la société Lynk, une note de couverture juridique établie par un avocat fiscaliste établi en Guadeloupe qui analyse l'effectivité du montage au regard de l'objectif de défiscalisation que permettait la loi dite Girardin industriel et qui conclut sans réserve à la conformité du projet aux dispositions qui lui sont applicables. Au vu de cette analyse, M. [D] a pu raisonnablement estimer que le montage était conforme au dispositif légal de défiscalisation et présentait à cet égard une sécurité juridique. D'ailleurs, ainsi que le font justement remarquer les sociétés MMA, ce n'est pas l'architecture de l'opération qui a été remise en cause mais son exécution qui est la cause de l'échec de l'opération. L'avenant numéro 1 à la convention d'exploitation en commun stipule que le matériel financé était livré avant le 31 décembre de l'année fiscale et qu'une attestation de livraison serait signée par l'exploitant et une photo des matériels serait jointe au dossier de l'exploitant. La garantie fiscale donnée par la société Lynx industrie était un élément sécurisant en cas de carence des entreprises locataires. Au regard de ces éléments, il n'apparaît pas que M. [D] ait manqué de vigilance dans l'évaluation des différents risques invoqués par Mme [M] et M. [J] tenant aux caractéristiques du produit, inhérents à ce type de montage d'autant qu'ils ne sont pas à l'origine de l'échec de l'opération de défiscalisation mais que c'est la fraude de la société DTD tenant à ce que les investissements, qui auraient dû être faits au moyen des fonds versés par les souscripteurs, n'ont pas été réalisés ou ont été d'un montant largement inférieur, qui en est à l'origine, fraude que M. [D] n'avait pas lieu de suspecter au regard des informations dont il disposait. En effet, s'agissant de la fiabilité des acteurs du projet d'investissement, en particulier en ce qui concerne les informations inquiétantes sur la personnalité de [B] [E], lequel apparaissait alors sous un pseudonyme, il n'est pas établi qu'elles aient été divulguées et facilement accessibles au jour de la souscription des investissements. Au vu des pièces produites par Mme [M] et M. [J] la seule mise en cause de la fiabilité des produits de défiscalisation DTD émise au jour où ils ont souscrit leur engagement était un avis défavorable émis par une personne d'une société Axione invest, présentée comme concurrente de la société DTD, par un mail envoyé le 17 février 2009 à un certain [U] [X] et dont rien ne permet d'affirmer que M. [D] aurait pu avoir connaissance. Les recommandations de la chambre des indépendants du patrimoine diffusées les 7 septembre 2007, 23 juin 2008 et 9 avril 2009 dont les appelants se limitent à faire état, qui tendaient à mettre en garde contre le risque de sinistres dans les opérations d'investissement 'Girardin industriel', à recommander une grande vigilance notamment sur la société qui propose le programme, à déconseiller les montages à travers des S.E.P., et à vérifier la réalité des investissements, étaient générales et ne visaient pas particulièrement les produits DTD. Les sociétés MMA font état d'une alerte de la chambre des indépendants du patrimoine du 8 décembre 2009, qu'elle produit aux débats, invitant ses membres à prendre connaissance de l'information qui se trouvait dans un document joint, dont la copie est produite par M. [D] et qui est un message de M. [F], du 29 novembre 2009, indiquant que des informations récemment recueillies l'amenaient à contredire les opinions favorables qu'il avait précédemment émises sur le produit DTD et sur M. [T] en indiquant qu'il apparaissait que les investissements à réaliser en Martinique et Guadeloupe sont restés à l'état de projet et que les réalisations effectives sont sans commune mesure avec le montant des sommes collectées, invitant tous les CIF et CGP à suspendre toute collecte nouvelle de ce produit. M. [D] indique, sans être contredit sur ce point, que la chambre des indépendants du patrimoine a retiré cette alerte de son site dès le 21 décembre 2009 pour diffuser le surlendemain un démenti de la société DTD. A l'origine de cette alerte était la même personne, haut fonctionnaire du ministère de l'Economie, qui avait adressé le 2 avril 2009 précédent une lettre à M. [T] dans laquelle il rappelait qu'il avait été sous-directeur de l'administration fiscale dans les années 90, l'informait intervenir auprès d'un collègue et ami à cette sous-direction pour lui demander de régler la problématique rencontrée par M. [T] et lui confirmait que l'administration fiscale n'avait jamais été alertée ou saisie de la régularité fiscale du produit proposé par DTD, qu'il avait fait suivre, le 29 octobre 2009, d'une seconde lettre reprenant les projets d'implantations industrielles et de demande d'agrément global de M. [T] à travers Lynx industrie en relevant le sérieux avec lequel la société Lynx industrie entendait procéder. Dans ces conditions, l'alerte émanant d'une personne dont le crédit apparaissait faible pour avoir elle-même recommandé l'entreprise de Lynx industrie quelques temps avant, de façon surprenante, et qui a rapidement disparue, n'était pas suffisante pour faire suspecter une entreprise de détournement de fonds. M. [D] s'était vu remettre des procès-verbaux de constat et attestations de commandes et de livraisons qui tendaient à établir la réalité de l'achat des matériels composant de centrales photovoltaïques financés par les investissements et la capacité de la société DTD à exécuter ses engagements ainsi que leur mise en exploitation. Il n'avait pas à procéder personnellement à d'autres vérifications, qu'il n'était d'ailleurs pas en mesure de faire, sur l'exécution par la société DTD de ses précédents engagements. Il n'est pas contesté par Mme [M] et M. [J] que ce n'est qu'en fin 2010 que l'administration fiscale a opéré les premiers redressement ni que le rapport d'expertise faisant l'inventaire des matériels photovoltaïques détenus par la société d'exploitation Lynx industries caraïbes n'a été établi que le 6 mai 2011. La localisation des sièges sociaux de certaines des sociétés dans des Etats connus pour abriter des sociétés écrans ne suffisait pas pour disqualifier les sociétés concernées et éveiller un soupçon et alors que la société DTD était régulièrement immatriculée au RCS du tribunal de commerce de Paris, bénéficiait d'une antériorité. Il apparaît ainsi que M. [D] n'a pas manqué à son devoir de vigilance en ne décelant pas au regard des informations disponibles en avril 2010, telles qu'elles apparaissent à travers les pièces produites, le risque de fraude pouvant résulter du caractère fictif des acquisitions devant été financées par les investisseurs et qu'il a pu considérer que le produit de défiscalisation proposé qui, par sa nature, ne pouvait être dépourvu de certains aléas s'agissant d'un montage complexe à but industriel, présentait néanmoins les garanties requises. En conséquence, Mme [M] et M. [J] sont déboutés de leurs demandes d'indemnisation. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en appel. Les appelants, qui succombent, seront condamnés aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe, Infirme le jugement ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Déclare recevables les demandes de Mme [M] et M. [J] mais les en déboute ; Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne Mme [M] et M. [J] aux dépens d'appel dont distraction au profit de Me Dufourgburg dans les conditions prévues à l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE S. TAILLEBOIS C. CORBEL