Cour d'appel, 28 mars 2023. 21/00545

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 28 MARS 2023 à la SELARL MALLET-GIRY, ROUICHI, AVOCATS ASSOCIES la SELARL ABED BENDJADOR AD ARRÊT du : 28 MARS 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 21/00545 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GJWD DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 10 Février 2021 - Section : ENCADREMENT APPELANT : Monsieur [R] [K] né le 07 Juillet 1992 à [Localité 5] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Christophe ROUICHI de la SELARL MALLET-GIRY, ROUICHI, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau D'ORLEANS ET INTIMÉE : S.A.S. AUX SAVEURS DE [Localité 6], venant aux lieu et place de la S.A.S. ESPACES DU DOMAINE DE [Localité 6] par suite d'une opération de fusion absorption, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4] [Localité 3] représentée par Me Olivier LAVAL de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau D'ORLEANS ayant pour avocat plaidant Me Abed BENDJADOR de la SELARL ABED BENDJADOR, avocat au barreau de TOURS, Ordonnance de clôture :17 janvier 2023 Audience publique du 17 Janvier 2023 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l'absence d'opposition des parties, assistés lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 28 Mars 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE M. [R] [K] a été engagé à compter du 3 janvier 2017 par la S.A.S. Espaces du Domaine de [Localité 6], aux droits de laquelle vient la SAS aux Saveurs de [Localité 6], en qualité de directeur opérationnel, dans le cadre d'un contrat d'un contrat de travail à durée indéterminée. Le contrat de travail contient une clause de forfait mensuel de 182 h par mois. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987. Le 2 février 2018, l'employeur a convoqué M. [K] à un entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. Le 17 février 2018, l'employeur a notifié à M. [K] son licenciement pour faute simple. Par lettre recommandée avec avis de réception du 10 juillet 2018, reçue au greffe le 12 juillet 2018, M. [R] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours de demandes tendant à voir reconnaître le caractère abusif de la rupture du contrat de travail et à obtenir le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé. Par jugement du 10 février 2021, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Tours a : Dit et jugé que le licenciement de M. [R] [K] doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamné la SAS Espaces du Domaine de [Localité 6] au paiement de : * 6 291,28 euros net au titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse * 169,01 euros brut au titre de la majoration de salaire pour travail les jours fériés et de 16,90 euros brut pour congés payés afférents * 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal, Ordonné sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 15ème jour suivant la notification du présent jugement la remise des bulletins de paie afférents aux créances salariales ainsi qu'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi conformes au présent jugement, le Conseil se réservant la faculté de liquider ladite astreinte, Débouté M. [R] [K] de ses autres demandes, Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire de la décision, Débouté la S.A.S. Espaces du Domaine de [Localité 6] de toutes ses demandes contraires, Condamné la S.A.S. Espaces du Domaine de [Localité 6] aux entiers dépens de la présente instance qui comprendront les éventuels frais d'exécution. Le 19 février 2021, M. [R] [K] a relevé appel de cette décision. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 13 janvier 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [R] [K] demande à la cour de : Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [K] des demandes suivantes, et, statuant à nouveau, de faire droit à ses demandes : 49.711,13 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires 4.971,11 euros au titre des congés payés afférents 15.693,05 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos compensateur obligatoire 18.873,84 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé 6.292,00 euros à titre d'indemnité pour non-respect des repos quotidien et hebdomadaire 266,80 euros à titre de rappel de rémunération variable sur chiffre d'affaires 2017 26,68 euros au titre des congés payés afférents 1.509,69 euros à titre de rappel de majoration relative au travail du dimanche 150,96 euros au titre des congés payés afférents 169,01 euros à titre de rappel de majoration relative aux jours fériés 16,90 euros au titre des congés payés afférents 3.145,64 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure. Confirmer le jugement en ce qu'il : A jugé que le licenciement de M. [K] doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse Condamné la société Espaces du Domaine de [Localité 6] au paiement de : ' 6.291,28 euros net au titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' 169,01 euros brut au titre de la majoration de salaire pour travail les jours fériés et de 16,90 euros bruts pour congés payés afférents ' 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ' dit que ces sommes portent intérêts au taux légal - Y ajoutant Condamner la société Espaces du Domaine de [Localité 6] au paiement au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la somme de 5.000,00 euros, Ordonner à la société Espaces du Domaine de [Localité 6] la remise de bulletins de salaire, d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard et par document courant à compter de la notification de la décision à intervenir, Juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal, Condamner la société Espaces du Domaine de [Localité 6] aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 16 janvier 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la SAS Aux saveurs de [Localité 6], formant appel incident, demande à la cour de : Infirmer le jugement en date du 10 février 2021 en ce qu'il a condamné la SAS Espaces du Domaine de [Localité 6] au paiement des sommes 6 291,28 euros net au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 169,01 euros brut au titre de la majoration de salaire pour travail les jours fériés et de 16,90 euros brut au titre des congés payés afférents, 1 200 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Infirmer également le jugement au titre de la condamnation sous astreinte de la remise des documents consécutifs au licenciement. Pour le reste, confirmer le jugement du 10 février 2021. Débouter M. [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions. Condamner M. [K] au paiement d'une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 17 janvier 2023. MOTIFS A titre liminaire, il y a lieu de relever que le 6 octobre 2022, les parties ont été avisées de ce que l'ordonnance de clôture serait prononcée le 14 décembre 2022 et que l'affaire serait évoquée à l'audience de plaidoiries du 17 janvier 2023. Les parties ont échangé de nouveaux jeux de conclusions et produit de nouvelles pièces après l'avis de fixation, ce qui démontre que le délai écoulé entre le 19 février 2021, date de l'appel, et le 6 octobre 2022 était insuffisant. Selon traité de fusion absorption du 23 novembre 2021, la SAS Espaces du domaine de [Localité 6] a été absorbée par la SAS Aux saveurs de [Localité 6]. Il y a lieu de recevoir cette société en son intervention volontaire et de considérer que les demandes de M. [R] [K] sont dirigées contre cette dernière. Sur la demande au titre des heures supplémentaires L'article 4 du contrat de travail du 3 janvier 2017 prévoit : « [...] la durée du travail de M. [R] [K] est fixée selon un forfait mensuel en heures d'une durée de 182 heures correspondant à l'accomplissement d'une durée théorique de travail de 42 heures hebdomadaires. Seules les heures effectuées au-delà de cette base seront considérées comme des heures supplémentaires [...] ». L'article 5 fixe les modalités de la convention de forfait en heures. Il est stipulé à l'article 4 du contrat que l'employeur assure un contrôle du temps de présence afin de veiller au respect des dispositions légales. Aux termes de cet article, la réalisation d'heures supplémentaires est conditionnée à l'obtention de l'accord préalable écrit de la direction. Cependant, l'instauration d'un mécanisme d'autorisation préalable à l'exécution d'heures supplémentaires ne fait pas obstacle à ce qu'un salarié demande le paiement des heures supplémentaires qu'il a accomplies dès lors que les tâches qui lui ont été confiées nécessitaient la réalisation desdites heures (en ce sens, Soc., 14 novembre 2018, pourvoi n° 17-16.959, FS, P + B). Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). Au soutien de sa demande, M. [K] produit des feuilles d'heures hebdomadaires, la répartition des heures supplémentaires réalisées par semaine ainsi que les jours de repos pris, pour les mois de janvier 2017 à janvier 2018 (pièces n°14 à 16), la liste des mails adressés de janvier 2017 à février 2018 (pièce n°17), les extraits de son agenda professionnel pour la même période (pièce n°18), la liste des tâches à réaliser de janvier à août 2017 (pièce n°19), le planning hebdomadaire du 21 août au 24 septembre 2017 (pièce n°20). Il est également produit diverses attestations (pièces n°21 à 29) ainsi que divers échanges de courriels (pièces n°35 et 42). Les éléments produits par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. La SAS Aux saveurs de [Localité 6] fait valoir que M. [K] ne rapporte pas la preuve des tâches qui lui ont été confiées et qu'il ne démontre pas que les heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées ont été nécessaires pour la réalisation des tâches qui lui ont été confiées. La SAS Aux saveurs de [Localité 6] ne produit aucun élément de décompte objectif des heures de travail effectivement accomplies par le salarié. L'employeur produit des factures et relevés de « consommations péage » émanant de Vinci Autoroutes pour les mois de février à novembre 2017, le mois de décembre 2017 (pages 2/6 à 6/6), janvier 2018 (pages 2/4 à 4/4) et juin 2018 (page 3/3), et qui concernent, notamment, M. [K] (pièce n°14). Toutefois cette pièce ne permet de déterminer ni le nombre d'heures de travail effectif accomplies par M. [K] ni même l'amplitude journalière. Ainsi, à titre d'exemple, il apparaît de nombreux passages sur les journées des 7, 13 et 14 mars 2017 (4 passages), les 9, 10 et 11 mars (3 passages) ou encore le 15 mars 2017 (6 passages). La même observation peut être faite sur l'ensemble des mois concernés. L'employeur produit des factures de fournitures, qui ne permettent pas de déterminer si des heures supplémentaires ont été ou non accomplies (pièce n°27). La SAS Aux saveurs de [Localité 6] critique la valeur et la portée des pièces produites par M. [R] [K] (pages 39 à 48 de ses conclusions), s'agissant en particulier de l'amplitude de travail, en relevant des incohérences en se fondant sur l'analyse des relevés de péages, et en soulignant que le salarié n'a pas pu réaliser le nombre d'heures supplémentaires qu'il revendique. La SAS Aux saveurs de [Localité 6] expose également que M. [R] [K] a fait obstruction au contrôle du temps de travail prévu au contrat. Pour en justifier, elle verse aux débats deux mails (pièces n°1bis et 2) et trois attestations (pièces n°4, 7 et 8). L'employeur relève, à juste titre, des inexactitudes du décompte du salarié à partir d'une analyse de l'agenda «Google». Cependant, les critiques opérées par l'employeur ne permettent pas de remettre en cause la crédibilité du décompte du salarié pour la totalité de la période, et ce d'autant plus qu'il résulte des documents qu'il produit la réalisation d'heures supplémentaires au-delà de 182 heures par mois (pièces n°15 et 31). A cet égard, ainsi que le relève M. [R] [K] dans ses conclusions (p. 16), il est mentionné, sur le tableau établi par la SAS Aux saveurs de [Localité 6] aux fins de contester le décompte du salarié, une amplitude horaire, entre mars 2017 et janvier 2018, supérieure de 700 heures au nombre d'heures de travail prévues par la convention de forfait sur cette période (pièce n° 15). Toutefois, les heures effectuées sur le site du domaine de [Localité 6] ne peuvent être, dans leur intégralité, considérées comme du temps de travail effectif. Il ne ressort pas des mails précités que M. [K] aurait entravé le contrôle de l'employeur. Ainsi, si, dans son courriel de rappel à l'ordre du 12 décembre 2017, l'employeur indique au salarié que les journées au cours desquelles il ne se rend pas sur son lieu de travail ne sauraient être considérées comme des journées travaillées, il ne précise pas qu'il est fait obstacle à un contrôle. Dans le mail du 15 janvier 2018, l'employeur reproche au salarié de ne pas lui remettre un planning indiquant clairement les heures effectuées et le somme de lui transmettre à l'avance les plannings, en précisant que ces plannings ne pourront mentionner un nombre d'heures supérieur à 182 heures de travail mensuel. Ce courriel est cependant contredit par les pièces du dossier et notamment les plannings prévisionnels, qui sont détaillés, et les extractions de l'agenda Google, renseigné avec précision (pièces n° 18, 19 et 20). Figure sur la liste des courriels adressés par M. [R] [K] à M. [L] [S], président du domaine de [Localité 6], l'envoi du planning journalier (pièce n° 17, p. 26). Il y a lieu de considérer que les heures que M. [R] [K] revendique avoir accomplies, sur son lieu de travail, étaient rendues nécessaires par l'exécution des tâches qui lui étaient confiées. Les attestations produites ne permettent pas d'objectiver l'obstruction évoquée de M. [K] au contrôle de l'employeur. En effet, si ces attestations font état d'une relation tendue, elles sont générales et ne rapportent aucun fait précis. Ces attestations n'emportent pas la conviction de la cour. De manière plus générale, les attestations produites par l'employeur ne permettent pas de déterminer la charge de travail du salarié. De même, les éléments comptables ou économiques ne sont pas de nature à établir de manière certaine et précise les tâches confiées à M. [K] et à permettre de quantifier la durée de travail nécessaire à leur réalisation. M. [K] rapporte la preuve du refus, par l'employeur, de payer à trois salariées des heures supplémentaires réalisées au-delà du forfait en heures fixé contractuellement. A cet égard, il ressort de l'échange de courriels des 24 et 25 septembre 2017 qu'en réponse au courriel du directeur des restaurants Aux saveurs de [Localité 6] faisant état d'une demande en paiement de trois salariées portant respectivement sur 25 heures, 23 heures et 45 heures supplémentaires, M. [S] a refusé d'accéder à cette demande au motif que les salariées « ont déjà chacune le paiement d'heures supplémentaires depuis l'embauche soit 17h33 qui sont réglées même si elles ne sont pas effectuées » (pièce n°47). Au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction que M. [R] [K] a réalisé des heures supplémentaires n'ayant pas donné lieu à rémunération mais en nombre inférieur à celui qu'il revendique. Il y a lieu de fixer à 12 000 euros brut outre 1 200 euros brut au titre des congés payés afférents la créance de M. [K] au titre des heures supplémentaires et de condamner la SAS Aux saveurs de [Localité 6] au paiement de ces sommes. Le jugement du conseil de prud'hommes est infirmé de ce chef. Au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de retenir que le contingent conventionnel d'heures supplémentaires a été dépassé au cours de la période litigieuse. Le salarié n'ayant pas été mis en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos, il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de condamner la SAS Aux saveurs de [Localité 6] à payer à M. [R] [K] la somme de 3 500 euros de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Sur la demande d'indemnité pour non-respect des repos quotidien et hebdomadaire M. [K] sollicite le paiement d'une indemnité de 6 292 euros considérant que le nombre de jours ainsi que le volume d'heures travaillés démontreraient la violation de la législation sur les repos quotidien et hebdomadaire. L'employeur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d'avoir respecté les dispositions d'ordre public du code du travail relatives aux durées minimales quotidienne et hebdomadaire de repos. Il ressort du tableau produit par l'employeur plusieurs violations de ces règles. A titre d'exemple, le droit au repos quotidien de 11 heures n'a pas été respecté entre le 23 août et le 24 août 2017 et entre le 26 août et le 27 août 2017 (pièce n°15). Par voie d'infirmation du jugement il y a lieu de condamner la SAS Aux saveurs de [Localité 6] à payer à M. [R] [K] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos quotidien et hebdomadaire. Sur la demande de rappel de salaire au titre des dimanches travaillés et jours fériés L'article 3 de l'avenant du 20 septembre 2002, applicable au secteur de l'accueil événementiel, dispose à propos du travail du dimanche et des jours fériés : « Il est tout d'abord rappelé en préambule, que les dimanches et jours fériés sont considérés comme des jours de travail habituels dans le cadre de prestations à caractère événementiel. Toutefois, le travail du dimanche sera limité à 20 dimanches par an et par salarié. Le travail le dimanche n'entraînera aucune majoration de salaire s'agissant des 12 premiers dimanches travaillés par salarié, une majoration de 50% de la rémunération brute étant appliquée à compter du 13ème jusqu'au 20ème dimanche travaillé par salarié. Les jours fériés feront l'objet de modalités particulières précisées ci-après : ' Les 8 mai, jeudi de l'ascension, lundi de Pentecôte, 1er et 11 novembre sont considérés comme des jours habituels de travail ne faisant l'objet d'aucune disposition particulière. ' Les lundi de Pâques, 14 juillet et 15 août : les heures travaillées seront majorées de 25%. ' Les 1er mai, 25 décembre et 1er janvier : les heures travaillées seront majorées de 100% ». M. [R] [K] verse aux débats un décompte des heures de travail qu'il prétend avoir réalisées le dimanche pendant l'année 2017 ainsi que les jours fériés travaillés et non payés le 17 avril 2017 (lundi de pâques), le 14 juillet 2017 ainsi que le 1er janvier 2018 (pièce n° 14). Ce décompte est suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. Celui-ci le conteste, en se fondant notamment sur l'analyse des relevés de péages (pièce n°15). Au regard des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement, de condamner la SAS Aux saveurs de [Localité 6] à payer à M. [R] [K] les sommes de : - 150 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des jours fériés, outre les congés payés afférents de 15 euros brut ; - 1 000 euros brut au titre des majorations de salaire pour dimanches travaillés, outre les congés payés afférents de 100 euros brut. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Certes, l'employeur n'a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par le salarié. Pour autant, il n'apparaît pas qu'il ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu'elles avaient été accomplies. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé. M. [R] [K] est débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. Sur la demande au titre de la rémunération variable L'article 5 du contrat de travail prévoit le versement de primes mensuelles conditionnées à la réalisation du chiffre d'affaires prévues au contrat. La SAS Aux saveurs de [Localité 6] ne produit aucun élément de nature à permettre de vérifier que le salarié a été rempli de ses droits au titre de la rémunération variable. Par conséquent, au regard des éléments de la cause, il y a lieu de condamner la SAS Aux saveurs de [Localité 6] à payer à M. [R] [K] les sommes de 266,80 euros brut à titre de rappel de rémunération variable et de 26,68 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef. Sur le signataire de la lettre de licenciement Aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Il en résulte que le licenciement doit être notifié par l'employeur ou son représentant, c'est-à-dire une personne ayant reçu délégation ou mandat pour conclure et rompre les contrats de travail. A cet égard, un directeur général d'une société mère dispose de ce pouvoir sans qu'il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit écrite (en ce sens, Soc., 13 juin 2018, pourvoi n°16-23-701). M. [K] critique les motifs du jugement selon lesquels le signataire de la lettre de licenciement disposait des prérogatives nécessaires lui permettant de procéder au licenciement. Il ressort des éléments produit par M. [K], et notamment de l'extrait K-BIS (pièce n°48), que la SAS Espaces du Domaine de [Localité 6] est présidée par Mme Fanny [S] et que la société Developpement 3M en est le directeur général. Le président de la société Développement 3M, société holding qui détient les actions de la SAS Espaces du Domaine de [Localité 6], est M. [L] [S], son directeur général étant Mme Fanny [S] (pièces n° 33 et n°34 de l'employeur). Le 2 février 2018, l'employeur a convoqué M. [K] à un entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. Le 17 février 2018, l'employeur a notifié à M. [K] son licenciement pour faute simple. Le signataire de ces deux lettres est M. [L] [S]. Celui-ci, président de la société Développement 3M, n'est pas une personne étrangère à la SAS Espaces du Domaine de [Localité 6], de sorte qu'il avait qualité pour signer la lettre de licenciement. Au regard des éléments développés, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement entrepris, de rejeter le moyen présenté par M. [K] au titre du défaut de qualité du signataire de la lettre de licenciement et ses prétentions qui en découlent sur l'irrégularité de la procédure et l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. Sur le bien-fondé du licenciement Il résulte de l'article L. 1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce : « [...] Vous êtes employé par la société Espaces du Domaine de [Localité 6] depuis le 3 janvier 2017 en qualité de directeur opérationnel. Je suis au regret de constater que vous refusez de tenir compte de mes directives et vous enfermez dans une attitude de contestation systématique confinant à l'insubordination. De plus, vos collègues se plaignent de votre autoritarisme et de votre comportement qui a notamment conduit certains salariés à préférer quitter le Domaine de [Localité 6] plutôt que de continuer à collaborer avec vous. De façon générale, votre comportement impulsif perturbe le fonctionnement de la société normal de la société personne n'étant jamais informé de vos heures de prise de poste, de vos dates de congés ou de récupération. Malgré le mail de mise en garde qui vous a été adressé le 15 janvier, vous persistez à adopter un mode de fonctionnement personnel en total décalage avec le reste de la société. Sans aucune nécessité, vous choisissez ainsi d'envoyer des mails extrêmement à des heures tardives (22h13 le 18 janvier, 21h27 et 00h48 le 19 janvier, etc.) ou encore d'adresser alors des mails alors même que vous êtes en repos (00h39 le 22 janvier, 17h30 le 30 janvier etc.). Autre illustration de votre comportement très particulier, après avoir affirmé, de manière totalement péremptoire, avoir effectué l'ensemble de vos heures de travail mensuelles à la date du 19 janvier, vous avez unilatéralement décidé de vous placer en récupération le reste du mois, sans en avoir informé les équipes ou la direction dans le respect d'un délai de prévenance suffisant. Vous avez également pris habitude de vous exonérer du respect des règles communes suivies par l'ensemble de vos collègues. En ce sens, vous ne cessez de multiplier, hors de tout cadre, les offerts ou les remises commerciales. A titre d'exemple, vous avez procédé, sans m'en référer, à d'importantes remises à l'occasion de la soirée du téléthon et même décidé de faire un don avec l'argent de la société. Cette pratique est malheureusement habituelle puisque j'ai également constaté que vous aviez conclu, de votre propre chef, un contrat de location avec une association de danse sportive pour un montant dérisoire. Alors même que vous avez été alerté à plusieurs reprises sur ces différents points, je ne constate ni changement d'attitude, ni remise en cause de votre part. Lors de l'entretien vous avez persisté indiquant que vous trouviez votre comportement tout à fait normal et que vous n'aviez pas intention de faire évoluer votre manière de travailler. Ces manquements répétés à vos obligations contractuelles, les perturbations engendrées par votre comportement et votre incapacité à faire amende honorable me contraignent à vous licencier pour faute simple. [...]» M. [K] a contesté ces griefs dans son courrier du 22 février 2018 (pièce n°10). L'employeur reproche au salarié une série de griefs sans pour autant, pour la plupart, dater les faits reprochés : - une insubordination ; - un comportement perturbant le fonctionnement de l'entreprise et inadapté avec certains de ses collègues ; - une exonération des règles posées; - une prise de ses repos sans en avertir la société; - des remises et un don avec l'argent de la société sans autorisation. Sur l'épuisement du pouvoir disciplinaire La société fait grief aux premiers juges d'avoir considéré que les faits sanctionnés dans la lettre de licenciement avaient déjà fait l'objet de sanction dans la lettre du 15 janvier 2018, alors qu'il ne s'agissait en réalité que d'un simple rappel à l'ordre n'affectant ni la fonction, ni la carrière ou la rémunération de M. [K] et qui ne figurait pas à son dossier disciplinaire. Selon l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Dans un courriel du 15 janvier 2018 (pièce n°2 de l'employeur), l'employeur reproche à M. [K] des manquements tenant à son comportement excessif, à son refus de se conformer aux règles, à la remise en cause du pouvoir de direction et l'invite de manière impérative à cesser ce comportement et à respecter les règles de la société. Il convient de relever que l'employeur ne date aucun des faits qu'il reproche au salarié. Bien qu'il soit mentionné dans l'objet de ce courriel « rappel à l'ordre », les termes de cet écrit sont les suivants : « tu questionnes systématiquement mon pouvoir de direction. Tes méthodes de management posent effectivement problème [...] Ton comportement excessif et ton refus de te conformer aux règles perturbent le bon fonctionnement de la société [...] Il faut que ce comportement cesse immédiatement et que tu arrêtes cette surenchère. [...] Dorénavant, je te donne donc l'ordre direct et exprès de me communiquer tes plannings à l'avance [...] ». L'énoncé de manquements identifiés, la mise en demeure adressée au salarié de modifier son comportement et les conséquences éventuelles sur la poursuite du contrat de travail en cas de persistance des agissements reprochés au salarié conduisent à qualifier cet écrit d'avertissement. Par conséquent, en infligeant cet avertissement à M. [K], l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire. Il s'en déduit que les faits se rapportant à l'insubordination et au comportement reprochés visés dans l'avertissement et antérieurs au courriel du 15 janvier 2018 ne peuvent donner lieu à une nouvelle sanction. En revanche, en application de l'article L. 1332-5 du code du travail, l'employeur est fondé à invoquer la sanction prononcée à l'appui de la mesure de licenciement. Il n'est pas établi que l'employeur ait été informé de comportements «autoritaristes» de M. [R] [K] ou de départs de salariés de la société en raison de l'attitude de celui-ci dont il n'avait pas connaissance le 15 janvier 2018. Il n'est établi ni la persistance d'un prétendu « comportement impulsif» de M. [K] après le 15 janvier 2018 ni un défaut d'information de l'employeur sur les heures de prise de poste et sur les dates de congés. S'agissant de ces griefs, l'employeur, en infligeant au salarié un avertissement, a épuisé son pouvoir disciplinaire. Il ressort des termes de la lettre de licenciement que l'employeur reproche à M. [K] d'avoir persisté dans son comportement en envoyant tardivement des courriels, après l'avertissement du 15 janvier 2018, d'avoir pris ses repos sans avertir préalablement la société et d'avoir octroyé des offres commerciales et fait un don, avec l'argent de la société, sans autorisation. Ces faits ne sont pas visés dans le courriel du 15 janvier 2018 précité. Il convient de vérifier si ces faits sont établis et, le cas échéant, constitutifs d'une faute. Sur l'envoi de courriels tardifs Il est reproché à M. [K] d'avoir adressé des courriels tardifs le 18 janvier 2018 à 22h13 et le 19 janvier 2018 à 21h27 puis à 00h48. De même, il lui est reproché l'envoi de courriels durant ses jours de repos soit le 22 janvier 2018 à 00h39 puis le 30 janvier 2018 à 17h30. Afin d'en justifier, il est produit des attestations de salariés de la société (pièces n°4 et 7) qui n'emportent pas la conviction de la cour. M.[K] justifie qu'il n'a pas adressé de courriel le 19 janvier après 23h31. Sans être contredit par l'employeur, il indique que le courriel du 30 janvier 2018 a été envoyé depuis son adresse personnelle et faisait suite à un rendez-vous de l'employeur avec son grand-père (pièce n°10). La cour observe que l'envoi de mails «tardifs» reproché au salarié est une pratique qui existe depuis son engagement, ainsi que cela résulte de la liste des mails produite (pièce n°17), et que l'employeur n'avait jamais manifesté sa désapprobation à cet égard. De plus, il ressort des pièces produites qu'il s'agit d'une pratique ayant cours au sein de l'entreprise. En effet, il arrivait également à l'employeur d'adresser des courriels tardifs, notamment à M. [K], ainsi que le démontrent les pièces qu'il verse aux débats et notamment le 4 septembre 2017 à 00h25, 12 décembre 2017 à 22h34 (pièce n°1bis) ou encore le 15 janvier 2018 à 21h09 (pièce n°2). En tout état de cause, la société ne produit ni règlement intérieur ni charte de bon usage de la messagerie électronique permettant de qualifier l'envoi tardif de courriels de faute, de manquement aux directives de l'employeur ou d'insubordination. A cet égard, l'article 7 du contrat de travail intitulé «Ressources informatiques téléphones mobiles» ne prévoit pas d'amplitude horaire pour utiliser le matériel informatique, seul l'usage personnel étant proscrit (pièce employeur n°64). Ces faits ne sont pas constitutifs d'une faute. Sur l'absence du 20 janvier au 31 janvier 2018 L'employeur reproche à M.[K] d'avoir pris ses jours de récupération sans avoir informé les équipes ou la direction dans le respect d'un délai suffisant, ce qu'il qualifie d'insubordination. Il sera relevé que l'employeur a adressé à M. [K] le 15 janvier 2018 un courrier dans lequel il lui a interdit de réaliser plus de 182 h par mois afin de ne pas générer d'heures supplémentaires (pièce employeur n°2). Le 19 janvier 2018, M. [K] a adressé un courriel à M. [S] dans lequel il lui a annoncé, que pour respecter son injonction de ne pas dépasser le nombre d'heures de travail prévues au contrat, il était contraint de se mettre en repos dès le lundi 22 janvier 2018 jusqu'au mercredi 31 janvier 2018 (pièce employeur n°3). Ainsi qu'il a été précédemment exposé, M. [R] [K] a effectué de nombreuses heures supplémentaires, au-delà du forfait convenu, et qui n'ont donné lieu à aucune contrepartie. L'employeur n'a pas mis le salarié en mesure de prendre les repos auxquels il avait droit à ce titre. Dans ce contexte, le comportement de M. [K], en réaction au manquement de l'employeur à ses obligations, n'est pas constitutif d'une faute. Sur les dons et les offres commerciales L'employeur reproche à M. [K] d'avoir multiplié les offres ou remises commerciales, invoquant d'importantes remises à l'occasion de la soirée du Téléthon et un don avec l'argent de la société. La société produit pour en justifier une facture n°17-11-0407 d'un montant de 464 euros à l'ordre de l'association «Danse sportive 37 » pour la manifestation du 12 novembre 2017. La société fait état d'une perte de 250 euros TTC au titre de cette location et produit une grille tarifaire. De son côté M. [K] indique qu'il s'agissait d'une offre permettant de faire découvrir le domaine aux membres de l'association et précise qu'il s'agit d'une remise de 100 euros HT. Il n'apparaît pas que cette remise, d'un montant modeste, était contraire à l'intérêt de la société. Il n'est nullement établi que M. [R] [K], directeur opérationnel, aurait excédé les pouvoirs dont il disposait en accordant une telle remise, M. [T] relatant que la pratique des remises à des clients était courante (pièce n° 25 du dossier du salarié). En tout état de cause, ces faits ne procèdent pas d'une volonté délibérée du salarié de ne pas respecter les instructions de son employeur. Ils ne peuvent donc être considérés comme constitutifs d'une faute, d'une insubordination ou d'un manquement aux directives données. Concernant le don pour le Téléthon, l'employeur se prévaut de sa reconnaissance par le salarié dans son courrier du 22 février 2018 (pièce n°10 du salarié). Dans cet écrit, M. [R] [K] fait état d'un don de 72 euros. M. [K] soutient qu'il a déjà été sanctionné pour ce fait. Le 12 décembre 2017, M. [S] a adressé à M. [K] un courriel dans lequel il lui reproche, notamment, un don au nom du restaurant pour un montant de 72 euros. Il se déduit de ce courriel que l'employeur avait connaissance de ce fait lorsqu'il a infligé au salarié un avertissement le 15 janvier 2018. Il avait par conséquent épuisé son pouvoir disciplinaire. Dans ces conditions, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement entrepris, de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Sur les demandes pécuniaires au titre de la rupture Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié. Au jour de son licenciement, M. [R] [K] comptait une année complète d'ancienneté dans l'entreprise. En application de l'article L. 1235-3 du Code du travail, en l'absence de réintégration comme tel est le cas en l'espèce, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant ne peut excéder 2 mois de salaire brut. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il y a lieu de condamner la SAS Aux saveurs de [Localité 6] à payer à M. [K] la somme de 6 291,28 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur la remise des documents de fin de contrat Il y a lieu d'ordonner à la SAS Aux saveurs de [Localité 6] de remettre à M. [R] [K] un bulletin de paie, une attestation Pôle emploi ainsi qu'un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la SAS Aux saveurs de [Localité 6], partie perdante, aux dépens de l'instance d'appel. Il y a lieu de condamner la SAS Aux saveurs de [Localité 6] à payer à M. [R] [K] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant des frais irrépétibles de l'instance d'appel. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition du greffe : Reçoit la SAS Aux saveurs de [Localité 6] en son intervention volontaire ; Infirme le jugement rendu le 10 février 2021, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Tours mais seulement en ce qu'il a condamné la SAS Espaces du Domaine de [Localité 6] au paiement des sommes de 169,01 euros brut au titre de la majoration de salaire pour travail les jours fériés et de 16,90 euros brut au titre des congés payés afférents et en ce qu'il a débouté M. [R] [K] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts au titre du repos compensateur, d'indemnité pour non-respect du repos quotidien et hebdomadaire, de rappel de salaire au titre de la rémunération variable et de rappel de salaire au titre des majorations afférentes au travail le dimanche ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la SAS Aux saveurs de [Localité 6] à payer à M. [R] [K], avec intérêts de droit au taux légal, les sommes de : - 12 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 1 200 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 3 500 euros de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; - 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos quotidien et hebdomadaire ; - 150 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des jours fériés ; - 15 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 1 000 euros brut au titre des majorations de salaire pour dimanches travaillés, - 100 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 266,80 euros brut à titre de rappel de rémunération variable ; - 26,68 euros brut au titre des congés payés afférents ; Ordonne à la SAS Aux saveurs de [Localité 6] de remettre à M. [R] [K] un bulletin de paie, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ; Condamne la SAS Aux saveurs de [Localité 6] à payer à M. [R] [K] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa demande à ce titre ; Condamne la SAS Aux saveurs de [Localité 6] aux dépens de l'instance d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID