Cour d'appel, 08 décembre 2022. 16/01702

CR/RP COPIE OFFICIEUSE COPIE EXÉCUTOIRE à : - la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS LE : 8 décembre 2022 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 8 DECEMBRE 2022 N° - Pages N° RG 16/01702 - N° Portalis DBVD-V-B7A-C4C6 Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal du Tribunal Judiciaire de BOURGES en date du 24 Novembre 2016 PARTIES EN CAUSE : I - S.A.S. CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISES (C.P.E.), agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, avocat au barreau de BOURGES timbre fiscal acquitté APPELANTE suivant déclaration du 20/12/2016 II - M. [E] [G] né le 28 Janvier 1952 à [Localité 6] ([Localité 6]) [Adresse 5] [Localité 4] Non représenté Auquel la déclaration d'appel a été signifiée suivant acte d'huissier en date du 30 janvier 2017 remis à personne timbre fiscal acquitté INTIMÉ 8 DECEMBRE 2022 N° /2 III - SCP Axel PONROY, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL JFC, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 3] [Localité 2] Non représenté A laquelle la déclaration d'appel et les conclusions ont été signifiées suivant actes d'huissier en date des 02 février 2017, 21 mars 2017 remis à personne habilitée et 09 août 2017 remis à étude INTIMEE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Octobre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CIABRINI, Conseiller chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. WAGUETTE, Président de Chambre M. PERINETTI Conseiller Mme CIABRINI. Conseiller *************** GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme JARSAILLON *************** ARRÊT : RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. ************** EXPOSÉ : Selon acte sous-seing privé en date du 19 décembre 2013, la société JFC a cédé à la société CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISES - ci-après dénommée société C.P.E. - la branche «formation professionnelle» de son activité comprenant la clientèle, les dossiers techniques et commerciaux, le droit de se dire successeur, le fichier clients, la documentation technique, les procédures et le savoir-faire relatif au contrôle des équipements pour laquelle il était déclaré un chiffre d'affaires de 193 577 € au 31 décembre 2012 et de 217 222 € au 31 octobre 2013. Il était attesté de l'absence de personnel affecté à la branche objet du transfert - [E] [G] ayant sollicité son départ à la retraite en octobre 2013 à effet du 31 décembre 2013. La société C.P.E. a ensuite fait valoir qu'à l'occasion d'échanges ultérieurs avec la clientèle cédée, elle avait constaté que plusieurs clients importants avaient reçu en décembre 2013 des devis à l'en-tête «ROCHA» émis par [E] [G] alors qu'il était toujours salarié de la société JFC formation. Elle a encore déploré la communication de nouvelles coordonnées portant mention de ce que pour la formation intervenait une société holding ROCHA au sein de laquelle Monsieur [G] demeurait l'interlocuteur privilégié. La société C.P.E. a par ailleurs indiqué que le relevé des courriers électroniques de Monsieur [G] avait permis de confirmer que celui-ci avait, grâce aux liens étroits tissés avec la société ROCHA, transmis à cette société de nombreuses informations appartenant à la société JFC, détournant ainsi les clients de cette société vers la société ROCHA. Estimant que de pareils agissements d'un ancien salarié avec le concours de la société ROCHA lui étaient préjudiciables, la société C.P.E. a fait assigner Monsieur [G] et la société ROCHA devant le tribunal de commerce de Bourges, lequel s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance par jugement du 30 juin 2015. Le 23 février 2016, la société JFC a été déclarée en liquidation judiciaire et la société C.P.E. a déclaré sa créance entre les mains de la SCP PONROY le 8 avril 2016. La société C.P.E. a ainsi demandé au tribunal de grande instance de constater que la société ROCHA et Monsieur [G] avaient commis des actes de concurrence déloyale à son préjudice et a ainsi sollicité leur condamnation in solidum à verser la somme de 350 000 € à titre de dommages-intérêts, outre une indemnité au titre des frais irrépétibles. Par jugement du 24 novembre 2016, le tribunal de grande instance a débouté la société C.P.E. de l'intégralité de ses demandes et a rejeté les demandes reconventionnelles formées par Monsieur [G] et la SARL ROCHA. Le tribunal a en effet principalement considéré que : - la société C.P.E. entend démontrer que Monsieur [G], alors qu'il était encore salarié de JFC, a mis à profit le dernier trimestre 2013 jusqu'à son départ à la retraite le 31 décembre suivant pour multiplier les contacts avec le dirigeant de la SARL ROCHA dans l'intention de transférer la clientèle en tout ou partie - si le comportement de Monsieur [G] - qui a fait parvenir plusieurs courriers électroniques à plusieurs clients de JFC donnant ses nouvelles coordonnées téléphoniques à compter du 1er janvier 2014 et indiquant qu'il restait le contact privilégié - n'est pas exempt de reproches, la concurrence déloyale est définie par le fait, pour un commerçant, de causer du tort à un autre commerçant, alors même que Monsieur [G] n'avait pas la qualité de commerçant au moment des faits - raison pour laquelle le tribunal de commerce s'est déclaré incompétent - si le comportement de Monsieur [G] a permis indirectement à la SARL ROCHA d'exercer à l'égard de la société C.P.E. des actes qui pourraient être constitutifs d'une concurrence déloyale par détournement de clientèle et de savoir-faire, il n'est pas rapporté la preuve de la réalité du préjudice qui aurait été subi en l'absence de production d'un quelconque élément comptable ou de toute pièce pouvant attester d'un impact négatif sur l'activité de la société C.P.E. La société C.P.E. a interjeté appel de cette décision par déclaration du 20 décembre 2016. Elle demande à la cour, par écritures du 31 juillet 2017 d'infirmer le jugement entrepris, de constater que la société ROCHA et Monsieur [G] ont commis des actes de concurrence déloyale à son préjudice et de les condamner in solidum à verser la somme de 500 000 € à titre de dommages-intérêts, outre une indemnité de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'appelant soutient que le tribunal a parfaitement caractérisé les manquements de Monsieur [G] dont la responsabilité ne peut qu'être engagée en application des dispositions de l'ancien article 1382 du Code civil, peu important la qualification des faits (concurrence déloyale) formulée par les parties puisqu'il appartenait au tribunal de redonner aux faits leur exacte qualification. Elle estime que la faute de Monsieur [G] se trouve parfaitement caractérisée puisqu'il est établi qu'il a divulgué le savoir-faire technique et financier acquis à la faveur de son contrat de travail au sein de la société JFC et qu'il a adressé aux clients de la société JFC des contrats à l'en-tête de la société ROCHA permettant à celle-ci de capter cette clientèle et notamment trois clients très importants : la société KONECRANES, [H] [F] et la sucrerie de [Localité 7]. Elle soutient que de tels agissements ont été réalisés avec la complicité de la société ROCHA et sont constitutifs de sa part d'actes de concurrence déloyale. L'appelante indique qu'elle verse aux débats des documents comptables établissant la perte de chiffre d'affaires consécutive à de tels actes à hauteur de plus de 156 000 € hors-taxes pour les années 2014, 2015 et 2016, soit 450 000 € hors-taxes auxquels il convient d'ajouter les coûts de structure liés à la démarche commerciale entreprise pour la somme de 50 000 €. La SARL ROCHA a conclu pour sa part à la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris et à l'octroi d'une indemnité de 5 000 € au titre des frais irrépétibles. Elle précise avoir été contactée au mois d'octobre 2013 par Monsieur [G] - salarié de la société JFC jusqu'au 18 décembre 2013 - qui souhaitait continuer à exercer sa profession de formateur et lui a ainsi proposé ses prestations et son savoir-faire. Elle soutient n'avoir commis aucune faute de nature à caractériser des actes de concurrence déloyale au préjudice de l'appelante, en l'absence de tout avantage anormal ou indûment perçu. L'intimée indique avoir réalisé auprès des clients KONECRANES, [H] [F] et la sucrerie de [Localité 7] seulement 5, 8 % de chiffre d'affaires par rapport à l'ensemble de son chiffre d'affaire total. Elle précise que Monsieur [G] n'a pu affirmer que 2 jours avant la cession de la branche d'activité «formation et contrôles réglementaires de matériel professionnel», soit le 16 décembre 2013, qu'il travaillerait avec elle à compter du 1er janvier suivant, de sorte qu'il est erroné de prétendre que les contrats avec ce dernier auraient été établis plusieurs mois avant la cession de la branche d'activité. L'intimée ajoute qu'elle se trouvait en tout état de cause dans l'ignorance des agissements de Monsieur [G] à l'égard de son ancien employeur. Elle soutient qu'il y a eu aucun détournement de clientèle, laquelle demeurait libre de contracter avec d'autres organismes de formation, ni détournement de savoir-faire et de procédure. À titre subsidiaire, elle conteste le préjudice invoqué par la société C.P.E., à hauteur de 350 000 € en première instance et de 500 000 € en cause d'appel, critiquant à cet égard l'attestation de l'expert-comptable en date du 23 janvier 2017 produite devant la cour. Monsieur [G] a demandé quant à lui à la cour de confirmer la décision entreprise et de lui allouer une indemnité de 3 000 € au titre des frais irrépétibles. Il rappelle qu'il n'a jamais eu la qualité de commerçant et soutient qu'aucune faute ne peut lui être reprochée et que l'appelante ne rapporte pas la preuve d'un préjudice économique qui en découlerait. La SCP PONROY mandataire judiciaire agissant en qualité de liquidateur de la SARL JFC n'a pas constitué avocat. Par arrêt du 18 janvier 2018, la cour de céans a : - Infirmé le jugement entrepris Et, statuant à nouveau - Dit que [E] [G] a commis des fautes ayant préjudicié à la S.A.S. CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISES - Avant-dire droit sur l'évaluation du préjudice, ordonné une mesure d'expertise comptable et désigné à cet effet Madame [W] [B] Avec la mission suivante, les parties régulièrement appelées et connaissance prise du dossier : - Procéder à toutes investigations nécessaires, se faire remettre tous documents utiles permettant de déterminer l'importance de la branche d'activité «formation professionnelle et contrôle des équipements» ayant fait l'objet de l'acte de cession du 19 décembre 2013 par rapport à l'activité globale de la société JFC ; déterminer en particulier le chiffre d'affaires et les résultats de cette branche d'activité pour les 3 exercices clos respectivement les 31 décembre 2010, 31 décembre 2011 et 31 décembre 2012 - Déterminer en particulier le chiffre d'affaires et les résultats nets de la branche «formation professionnelle et contrôle des équipements» réalisés durant la période précitée par la société JFC à l'égard des clients KONECRANES, [H] [F] et la Sucrerie de [Localité 7] - Fournir à la cour, plus généralement, tous éléments lui permettant d'estimer le préjudice réellement subi par la société CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISE en lien avec le comportement fautif imputé à Monsieur [G] et formuler, de façon générale, toutes observations utiles à la résolution du litige opposant les parties et soumis à l'appréciation de la juridiction Dit que l'expert commis informera les parties des documents analysés et des constatations opérées et qu'il dressera un pré-rapport et, après leur avoir donné un délai pour présenter leurs observations éventuelles, il établira un rapport définitif qui sera déposé au Greffe de la cour dans les SIX MOIS de l'avis qui lui sera donné de commencer ses opérations ; - Dit que l'expert devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise une prorogation de ce délai si celui-ci s'avère insuffisant ; - Dit que si les parties viennent à se concilier, l'expert constatera que sa mission est devenue sans objet et qu'il en fera rapport ; - Rappelé qu'en application de l'article 173 du code de procédure civile, l'expert adressera une copie de son rapport directement à chacune des parties ou leur conseil, et que mention en sera faite sur l'original. - Fixé à 5 000 € la provision de l'expert qui sera consignée au greffe de la cour par la société CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISES dans le délai de deux mois; - Dit que, faute pour celle-ci d'effectuer cette consignation dans le délai imparti, la mesure d'expertise sera frappée de caducité, conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile; - Dit que, s'il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l'expert devra, lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion, dresser un programme de ses investigations et évaluer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours ; - Dit qu'en cas de refus ou d'empêchement de l'expert désigné, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur simple requête ; - Commis pour suivre les opérations d'expertise le Conseiller de la mise en état de cette formation ; - Mis hors de cause la S.A.R.L. ROCHA - Condamné la S.A.S. CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISES à verser à la S.A.R.L. ROCHA une indemnité de 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - Réservé les dépens. Par arrêt du 7 mai 2019 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt par la société CPE. L'expert ainsi désigné a procédé à ses opérations et a déposé son rapport le 11 mai 2022. Les parties n'ont pas rédigé de nouvelles écritures postérieurement au dépôt de ce rapport d'expertise. L'ordonnance de clôture est intervenue le 27 septembre 2022. SUR QUOI : Il doit être rappelé que par acte sous-seing privé du 19 décembre 2013, la S.A.S. CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISES a fait l'acquisition auprès de la SARL JFC de la «branche d'activité formation et contrôles réglementaires de matériel professionnel» comprenant les éléments incorporels suivants : «la clientèle attachée, les dossiers techniques et commerciaux, le droit de se dire successeur de la cédante pour l'exploitation de ce fonds, le fichier clients, la documentation technique, les procédures et le savoir-faire attachés à l'activité contrôle des équipements» moyennant un prix de 22 000 € . Dans son arrêt du 13 janvier 2018, la cour de céans, infirmant le jugement entrepris, a retenu que [E] [G] avait mis à profit ses dernières semaines d'activité au sein de la SARL JFC pour tenter, de manière déloyale, de détourner la clientèle de cette dernière à compter du mois de janvier 2014, de sorte que sa responsabilité se trouvait engagée en application des dispositions de l'ancien article 1382 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. En l'absence de tout comportement fautif pouvant être imputé à la S.A.R.L. ROCHA, la cour a mis celle-ci hors de cause. Il résulte principalement du rapport d'expertise judiciaire déposé le 11 mai 2022 que : ' l'attestation rédigée le 23 janvier 2017 par Monsieur [X] - sur la base de laquelle l'appelante se fonde pour solliciter l'octroi d'une somme de 500 000 € à titre de dommages-intérêts (pièce numéro 24 de son dossier) - «est erronée et comporte deux erreurs : a) l'expert-comptable a retenu les produits d'exploitation qui comprennent en 2012 4053 € de production immobilisée et 16 € d'autres produits ne constituant pas du chiffre d'affaires et en 201 375 € d'autres produits, ces éléments ne constituent pas du chiffre d'affaires. b) l'expert-comptable en déduit, en retenant une perte moyenne de 30 % du chiffre d'affaires suite à cession, que le chiffre d'affaires moyen attendu s'élèverait à 169 714 €, de sorte qu'en déduisant de cette somme le chiffre d'affaires de la SAS CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISES relatif au fonds de commerce JFC, il y aurait lieu de retenir une perte annuelle de l'ordre de 156 500 € hors-taxes. Or, l'expert-comptable a retenu non seulement la totalité du chiffre d'affaires réalisé par la SARL JFC, y compris la partie négoce, mais également la totalité du chiffre d'affaires prestations, alors qu'en l'absence d'information sur le chiffre d'affaires réalisé par la seule activité «formation professionnelle et contrôle des équipements» ayant fait l'objet de l'acte de cession du 19 décembre 2013, il ne pouvait pas déterminer de la sorte la perte subie par la SAS CPE» (page numéro 30 du rapport) ' à défaut de précision sur le chiffre d'affaires «formation» de la SARL JFC, l'expert indique avoir eu recours à la méthode «Benchmarking» afin de déterminer le chiffre d'affaires moyen de la SARL JFC à partir de la valeur du fonds cédé (page numéro 33) ; en indiquant retenir un coefficient de 0,68, et au terme d'un calcul ayant pris notamment pour référence l'étude d'annonces de vente d'entreprises de formation dont l'activité pouvait s'apparenter à l'activité déployée par la SARL JFC, l'expert judiciaire a abouti à un chiffre d'affaires formation moyen pour les années 2011 à 2013 de la SARL JFC de l'ordre de 32 352 € (détail du calcul figurant en pages numéros 30 à 38 du rapport) ' dans un chapitre intitulé «la méthode contestable d'évaluation du préjudice utilisée par la SAS CPE» (page 42 du rapport), l'expert judiciaire indique que «le préjudice a été calculé à tort à partir de l'attestation erronée de l'expert-comptable sur un chiffre d'affaires total de la société JFC qui comprenait trois activités : le négoce, les prestations de réparation et entretien et location d'engins, les prestations de formation sur engins» ' dans le paragraphe intitulé «le préjudice» figurant en pages 42 et 43 du même rapport, l'expert judiciaire retient pour l'appelante un chiffre d'affaires moyen attendu maximum après abattement d'un taux de perte naturelle de clientèle de 30 % du fait de la cession de l'entreprise de l'ordre de : 32 000 € x 70 % = 22 400 € ' en comparant à cette somme les chiffres d'affaires effectivement réalisés par la société CPE pour les années 2014, 2015 et 2016 ' soit, respectivement, 13 325 €, 13 179 € et 13 199 € ' l'expert judiciaire retient une perte totale de chiffre d'affaires, pour ces trois années, de 27 497 € et, après déduction des charges directes correspondant au coût du formateur à hauteur de 28 % du chiffre d'affaires, l'expert judiciaire retient un «préjudice maximum : 27 497 € x 72 % = 19 798 €». Il résulte de ces éléments que le préjudice subi par l'appelante ensuite du comportement fautif de Monsieur [G] devra être indemnisé, non pas sur la base du chiffrage retenu de façon erronée dans l'attestation rédigée le 23 janvier 2017 par Monsieur [X], expert-comptable, mais par l'octroi de la somme de 19 798 € résultant des investigations menées par l'expert judiciaire, étant remarqué qu'une telle évaluation n'a été contestée ni dans le cadre de dires ni dans des écritures postérieures au dépôt du rapport d'expertise . L'équité commandera, en outre, de condamner Monsieur [G] à verser à la société CPE une indemnité de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles que celle-ci a dû exposer dans le cadre de la présente instance. PAR CES MOTIFS : La cour Vu l'arrêt rendu par la cour de céans le 18 janvier 2018 ' Condamne [E] [G] à verser à la SAS CONCEPT PARTENAIRE ENTREPRISES la somme de 19 798 € à titre de dommages-intérêts ainsi qu'une indemnité de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ' Dit que les entiers dépens de première instance et d'appel seront à la charge de [E] [G] et qu'il pourra être fait application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'arrêt a été signé par M.WAGUETTE, Président et par Mme MAGIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, S. MAGIS L. WAGUETTE