Cour d'appel, 31 janvier 2023. 20/01531

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 31 JANVIER 2023 à la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS AD ARRÊT du : 31 JANVIER 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 20/01531 - N° Portalis DBVN-V-B7E-GF6Q DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 13 Juillet 2020 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES APPELANTE : Madame [G] [Z] née le 06 Juillet 1990 à [Localité 6] [Adresse 3] [Localité 4] représentée par Me Nadjia BOUAMRIRENE de la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC, avocat au barreau D'ORLEANS (bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2020/4371 du 21/09/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ORLEANS) ET INTIMÉE : S.A.S. RANDSTAD, S.A.S au capital de 46 670 000,00 € immatriculée au RCS de BOBIGNY sous le n° B 433 999 356, dont le siège social est [Adresse 2], prise en la personne de son gérant, en exercice, et de tous autres représentants légaux domiciliés ès-qualité audit siège. [Adresse 1] [Localité 5] représentée par Me Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d'ORLEANS, ayant pour avocat plaidant Me Béatrice DI SALVO de la SELARL CARBONNIER LAMAZE RASLE, avocat au barreau de LYON Ordonnance de clôture : 18 octobre 2022 Audience publique du 10 novembre 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l'absence d'opposition des parties, assistés lors des débats de Mme Karine DUPONT, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 31 Janvier 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Mme [G] [Z] a été engagée le 10 octobre 2016 par la S.A.S. Randstad en qualité de responsable de compte, statut agent de maîtrise, niveau E. La relation de travail était régie par l'accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire. Le 7 novembre 2017, Mme [Z] a été placée en arrêt-maladie, le certificat médical de son médecin traitant mentionnant une « surcharge de travail +++» et un «burn-out». Le 17 novembre 2017, Mme [Z] a réclamé à son employeur le paiement d'heures supplémentaires réalisées entre janvier et novembre 2017. Le 21 mars 2018, un avenant au contrat de travail a été régularisé, avec effet rétroactif au 1er janvier 2018, prévoyant que Mme [Z] occuperait le poste de responsable de compte. Le 30 novembre 2018, l'employeur a notifié - par remise en main propre - à Mme [Z] un avertissement aux fins de sanctionner des manquements professionnels. A compter du 20 décembre 2018, Mme [Z] a été placée en arrêt de travail. Par requête du 1er mars 2019, Mme [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Montargis aux fins d'obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture. Par jugement du 13 juillet 2020, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Montargis a : Jugé : - les heures supplémentaires demandées par Mme [G] [Z] non probantes; - et qu'il n'y a pas eu de travail dissimulé ; - l'absence de harcèlement moral ; - et qu'il n'y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail ; - l'avertissement du 30 novembre 2018 justifié ; En conséquence : - débouté Mme [G] [Z] de l'ensemble de ses demandes ; - débouté la SAS Randstad de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné Mme [G] [Z] aux entiers dépens. Le 12 août 2020, Mme [G] [Z] a relevé appel de cette décision. Le 7 juillet 2021, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte, estimant que l'état de santé de l'intéressée faisait obstacle à tout reclassement dans l'entreprise. Le 6 août 2021, la SAS Randstad a notifié à Mme [Z] son licenciement pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 12 juillet 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [G] [Z] demande à la cour de : Déclarer Mme [G] [Z] recevable et bien fondée en son appel ; Déclarer Mme [G] [Z] recevable et bien fondée toutes ses demandes, fins et conclusions ; Rejetant toutes fins, demandes et conclusions contraires : Infirmer le jugement prononcé le 13 juillet 2020 par le Conseil de Prud'hommes de Montargis en ce qu'il a : - Jugé « les heures supplémentaires demandées par Mme [G] [Z] non probantes », - Jugé « qu'il n'y a pas eu de travail dissimulé », - Jugé « l'absence de harcèlement moral », - Jugé « qu'il n'y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail », - Jugé l'avertissement du 30 novembre 2018 justifié, - « Débouté Mme [G] [Z] de l'ensemble de ses demandes », - « Condamné Mme [G] [Z] aux entiers dépens ». Puis, statuant à nouveau, Fixer le salaire mensuel brut de Mme [G] [Z] à la somme de 2 215,63 euros ; Déclarer Mme [G] [Z] bien fondée en sa demande de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents ; Juger que Mme [G] [Z] a subi des agissements constitutifs d'un harcèlement moral ou, à tout le moins, de risques psychosociaux ; Déclarer que la société Randstad a manqué à son obligation de sécurité envers Mme [G] [Z] ; Juger non fondé de l'avertissement en date du 30 novembre 2018 notifié à l'encontre de Mme [G] [Z] ; Déclarer qu'existent des manquements suffisamment graves commis par la société Randstad envers Mme [G] [Z] pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ; En conséquence : Prononcer l'annulation de l'avertissement notifié le 30 novembre 2018 ; Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [G] [Z] et dire que celle-ci prend effet à la date du 6 août 2021 ; Déclarer que la rupture du contrat de travail doit s'analyser en un licenciement nul ou, à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse ; Condamner en conséquence la société Randstad à verser à Mme [G] [Z] les sommes suivantes : - 5 843,49 euros bruts au titre des heures supplémentaires ; - 584,35 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - 13 293,78 euros nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ; - 2 269 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement ; - 4 431,26 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis ; - 443,13 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - 26 587,56 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; - A défaut, à titre subsidiaire, 26 587,56 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Ordonner que l'ensemble des sommes allouées produiront intérêts au taux légal ; Ordonner à la société Randstad de remettre à Mme [G] [Z] des documents de rupture conformes à la décision à intervenir, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification de ladite décision ; Condamner la société Randstad à verser à Mme [G] [Z] la somme de 4 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, Condamner la société Randstad aux entiers dépens de première instance et d'appel ; Débouter la société Randstad de toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires. Vu les dernières conclusions, remises au greffe le 3 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S. Randstad demande à la cour de : Déclarer Mme [Z] mal fondée en son appel, et A titre principal : - juger mal fondé de la demande de rappel de salaire formulée par Mme [Z] au titre des heures supplémentaires ; - juger mal fondée la demande formulée par Mme [Z] au titre du travail dissimulé ; - juger qu'il n'existe aucun agissement constitutif de harcèlement moral ; - juger bien fondé l'avertissement de Mme [Z] daté du 30 novembre 2018 ; - juger qu'il n'existe aucun manquement et, a fortiori, aucun manquement grave commis par la société Randstad et de nature à entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [Z], à ses torts exclusifs ; - juger qu'il n'existe aucun manquement de la société Randstad à son obligation de sécurité à l'origine de l'inaptitude de Mme [Z] ; En conséquence : - confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Montargis en ce qu'il a débouté Mme [Z] de l'intégralité de ses demandes ; - débouter Mme [Z] de ses demandes formulées au titre de la nullité et de l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail ; A titre subsidiaire : - prendre acte du fait que Mme [Z] a fait l'objet d'un licenciement notifié par la société Randstad le 6 août 2021 et a perçu, à ce titre, une indemnité de licenciement d'un montant net de 2 980 € ; En conséquence : - débouter Mme [Z] de sa demande formulée au titre de l'indemnité de licenciement ; -réduire à la somme brute de brute de 4 958,31 € la demande formulée par Mme [Z] au titre heures supplémentaires, outre la somme brute 495,83 € au titre des congés payés y afférents ; - réduire à la somme de 13 080 € la demande formulée par Mme [Z] au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul et la débouter du surplus ; - réduire à la somme de 6 540 € la demande subsidiaire formulée par Mme [Z] au titre des dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement la débouter du surplus ; - débouter Mme [Z] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; En tout état de cause : - condamner Mme [Z] à verser à la société Randstad la somme de 4 500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; - condamner Mme [Z] aux entiers dépens de l'instance. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 18 octobre 2022. MOTIFS Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n°18-10.919, FP, PBRI). Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (en ce sens, Soc., 14 novembre 2018, pourvoi n° 17-16.959, FS, P + B). Au soutien de sa demande, Mme [Z] expose que sa fonction de gestionnaire de compte de la société «Essity Operation France» la conduisait à gérer un grand nombre d'intérimaires mis à disposition de cette société par son employeur, la S.A.S. Randstad, ce qui a conduit à une charge de travail importante et généré un «burnout». Elle produit notamment un tableau des effectifs de la société Essity en 2017 (pièce n°15), une attestation de Mme [P], coordinatrice régionale RH Randstad (pièce n°14), divers mails qu'elle a adressés à son employeur (pièces n° 7, 8,11, 22) ainsi que des échanges de SMS (pièce n° 12). Il importe peu que Mme [G] [Z] ne produise pas de décompte des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées. Il résulte de ses conclusions (notamment, pages 17 à 19) et de son courriel du 17 novembre 2017 sollicitant de l'employeur le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (pièce n° 7) que la salariée invoque avoir, de janvier à novembre 2017, travaillé chaque jour, du lundi au vendredi, 1 h 30 mn au-delà de l'horaire de débauche fixé à 17 h 30 du lundi au jeudi et à 16 h 30 le vendredi. Ces éléments sur les heures de travail prétendument accomplies sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. A cet égard, dans ses conclusions (p. 17 et 18), la S.A.S. Randstad prend position sur les prétentions de son adversaire relatives à l'accomplissement d'heures supplémentaires à raison d'1 h 30 mn par jour, soit 7 h 30 par semaine pendant 11 mois, de janvier à novembre 2017, ce dont il résulte que l'employeur a été mis en mesure de répliquer à la demande adverse. La S.A.S. Randstad soutient que Mme [G] [Z] s'est conformée à l'horaire collectif de travail (conclusions p. 17). Elle ne produit aucun décompte des heures de travail effectivement accomplies par la salariée. Il convient de relever qu'à l'article 4.2. du contrat cadre passé avec la société Essity Opérations France, les horaires d'ouverture de l'agence hébergée ne sont prévus qu'à titre indicatif (pièce n°28 du dossier de l'employeur) Il importe peu que la salariée n'ait jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail et que sa demande de rappel de salaire ait été modifiée en cours de procédure. La S.A.S. Randstad conteste toute surcharge de travail et pointe un manque d'organisation de la salariée. Elle s'appuie sur différents courriels envoyés du 17 mars au 3 avril 2017 par M. [W] et M. [C], supérieurs hiérarchiques de Mme [G] [Z], faisant état d'un accompagnement de la salariée par M. [W] (pièces n°20 à 24). Dans son « bilan » de l'année 2017, s'agissant des difficultés rencontrées, la salariée relève de sa part «un manque d'organisation lorsqu'il y a un imprévu à gérer». Pour autant, son responsable hiérarchique précise qu'elle « sait respecter un planning défini et gérer les priorités. En même temps elle doit progresser sur la gestion de l'imprévu. Elle est très vite désorganisée si un élément quelconque perturbe son organisation de base » (pièce n°6). L'employeur fait valoir que sur l'année 2017 la salariée avait la charge de 91 intérimaires en moyenne, soit 64 ETP (pièce n°8). Dans son attestation, Mme [P], coordinatrice régionale Ressources humaines au sein de la S.A.S. Randstad, relate que, comme Mme [G] [Z], elle était seule à gérer un compte et que, pour pouvoir réaliser les tâches qui lui étaient demandées par la direction, il fallait travailler au-delà des 39 heures hebdomadaires. Elle indique que les heures supplémentaires qu'elle a accomplies n'ont pas été payées et que cette pratique était connue de la direction puisque la question remontait en réunion des délégués du personnel (pièce n° 14 du dossier de la salariée). Cette attestation emporte la conviction de la cour. Mme [G] [Z] produit plusieurs courriels émis en dehors de son horaire de travail entre le 31 juillet 2017 et le 11 août 2017 (pièce n° 11 du dossier de la salariée). Il en ressort qu'elle a accompli des heures de travail au-delà de la durée prévue à son contrat. Ainsi, au regard des éléments versés aux débats par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction que la salariée a accompli des heures supplémentaires n'ayant pas donné lieu à rémunération ou à récupération. Il y a lieu de considérer que ces heures ont été réalisées avec l'accord au moins implicite de l'employeur et ont été rendues nécessaires par les tâches confiées à l'intéressée. Dans ces conditions, après examen des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement, de fixer à 2 000 euros brut la créance de Mme [G] [Z] à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 200 euros brut au titre des congés payés afférents. Il y a lieu de condamner l'employeur au paiement de ces sommes. Il ne ressort pas des éléments versés aux débats que la société Randstad se serait intentionnellement abstenue de mentionner sur les bulletins de paie des heures de travail effectuées par la salariée ou qu'elle aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont elle avait connaissance de ce qu'elles avaient été accomplies. A cet égard, il n'est pas versé aux débats de compte-rendu de réunion des délégués du personnel au cours desquelles le non-paiement d'heures supplémentaires aurait été abordé. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'étant pas caractérisé, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement déféré, de débouter Mme [Z] de sa demande à ce titre. Sur l'avertissement du 30 novembre 2018 Mme [Z] sollicite l'annulation d'un avertissement qui lui a été infligé le 30 novembre 2018. Elle soutient que cette sanction est la conséquence d'un management qu'elle estime agressif de l'employeur et d'une absence de personnel suffisant permettant d'absorber la charge de travail, ce qui l'a conduit à un burnout. L'employeur fait valoir que la salariée n'a jamais contesté l'avertissement et que celui-ci est justifié. Il se prévaut du caractère fondé de la sanction qui, intervenant plus d'un an après la demande de paiement des heures supplémentaires, est étrangère à toute mesure de rétorsion. Il ajoute que la matérialité des faits est établie. Aux termes de l'article L. 1333-1 du code du travail, «en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile si un doute subsiste, il profite au salarié ». La lettre d'avertissement énonce en substance deux griefs, d'une part une absence de respect des engagements client et d'autre part une absence de continuité du service (pièce n°9 du dossier de la salariée). En premier lieu, il est reproché à la salariée la non publication du «TOP 5 » contenant les indicateurs hebdomadaires. Il est précisé dans la lettre d'avertissement : « bien que vous l'ayez complété, vous ne l'avez pas communiqué en temps et en heure» et « ces indicateurs permettent au client d'avoir plus de visibilité sur l'intervention de nos intérimaires au sein de leur entreprise. De plus, cela permet d'avoir une vue globale sur la gestion du pool ainsi que sur les faits marquants de la semaine ». Il est également reproché à la salariée l'envoi tardif d'informations importantes, telles que le suivi de la planification des intérimaires « qui doit être transmis le jeudi soir au plus tard». En second lieu, il est reproché à la salariée de n'avoir pas réalisé les tâches quotidiennes pour l'exécution de la prestation de la société, en l'absence de sa binôme. La société justifie la sanction par la baisse du niveau de satisfaction du client Otis. Elle indique une évaluation «peu satisfait» émanant du client le 15 octobre 2018 concernant la continuité du service. Pour justifier de ces griefs, l'employeur produit deux courriels émanant de Mme [J], responsable gestion du personnel au sein de la société Otis (pièces n°12 et n°13). Mme [J] fait état de ce que « la période estivale durant laquelle [G] était seule sans [X] a été difficile pour la continuité du service», certains fichiers devant être transmis en fin de semaine étant arrivés le vendredi en fin de journée. Mme [J] a informé la S.A.S. Randstad de ce que le 13 novembre 2018, au cours d'une réunion, les délégués du personnel de la société Otis ont fait part de «remontées négatives relatives aux vêtements de travail ainsi que de l'impossibilité à joindre l'équipe au téléphone ces dernières semaines». Il est également fait le constat de la non réception du «TOP 5 semaine 44». La cour constate qu'une partie des faits reprochés s'est déroulée durant la période estivale, pendant laquelle Mme [G] [Z] était seule pour accomplir la prestation due à la société Otis. Il n'est pas établi que l'activité de la S.A.S. Randstad était réduite au cours de cette période et que le nombre d'intérimaires était en diminution du fait des congés estivaux. La S.A.S. Randstad ne produit pas les engagements commerciaux permettant de déterminer si, comme le relève Mme [Z], les moyens mis en oeuvre étaient suffisants pour accomplir la prestation à laquelle était tenue la société de travail temporaire, et ce d'autant que les délégués du personnel de la société Otis se plaignent d'une impossibilité à joindre «l'équipe». Il n'est donc pas établi que les manquements reprochés étaient personnellement imputables à Mme [G] [Z]. L'un des griefs de la lettre d'avertissement porte sur une provision erronée pour le mois d'octobre 2018. Cependant, Mme [J] indique que Mme [G] [Z] a corrigé l'erreur après qu'elle lui a été signalée. En annexe du courriel de Mme [J] (pièce n° 12) figure un compte rendu de réunion reconnaissance client dont il ressort que le « taux de satisfaction bilan à trois mois» est supérieur à l'objectif, défini à 75%, puisqu'il atteint 93% et que le résultat de conformité des provisions est de 1,55 %, ce taux étant supérieur à l'objectif défini de 5 %. Ces éléments contredisent les reproches de l'employeur sur la mauvaise exécution par Mme [G] [Z] de sa prestation de travail. Les faits reprochés à la salariée n'étaient donc pas de nature à justifier la sanction disciplinaire qui lui a été infligée. Il y a donc lieu, par voie d'infirmation du jugement, d'annuler l'avertissement du 30 novembre 2018. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Au soutien de sa demande relative à un harcèlement moral, Mme [Z] invoque les faits suivants (conclusions, p. 39 à 44), qui seront examinés de manière successive afin de vérifier s'ils sont ou non matériellement établis : - l'absence de rémunération des heures supplémentaires durant près de onze mois (de janvier à novembre 2017) Ainsi qu'il a été exposé, Mme [Z] a, en raison de la charge de travail qui lui était confiée, réalisé des heures supplémentaires qui n'ont pas donné lieu à rémunération. Au regard de la créance d'heures supplémentaires retenue par la présente juridiction, l'accomplissement d'heures de travail excédant les durées raisonnables de travail n'est pas établie. Il ne ressort de l'attestation, précédemment analysée, de Mme [P] aucun élément laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral à l'égard de Mme [G] [Z]. L'accomplissement d'heures supplémentaires impayées est étranger à tout harcèlement moral. Il en est de même du refus opposé par l'employeur à la demande formée le 17 novembre 2017 de la salariée de règlement d'une créance d'heures supplémentaires calculée sur la base d'1 h 30 supplémentaire de travail par jour, et du retard apporté dans la réponse à cette prétention. - un avertissement injustifié La cour a retenu que l'avertissement infligé le 30 novembre 2018 à Mme [G] [Z] n'était pas justifié. Cependant, cet avertissement, infligé à la suite de remontées négatives du client Otis sur la gestion du compte dont était responsable Mme [G] [Z], est étranger à tout harcèlement moral. - une mise à l'écart injustifiée Mme [Z] invoque n'avoir été conviée ni à la réunion Pilotage Ogi du 6 décembre 2018 ni à la réunion qualité Otis du 17 décembre 2018. Ce fait est matériellement établi. Les éléments versés aux débats par Mme [Z] pris dans leur ensemble, compte tenu des arrêts de travail et certificats médicaux produits, dont un certificat du 7 novembre 2017 faisant état d'un burnout, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. Le fait que, contrairement à sa collègue [X] [E], Mme [G] [Z] n'ait pas été conviée à deux réunions des 6 et 17 décembre 2018 organisées avec la société Otis ne suffit pas à caractériser une mise à l'écart de la salariée. En septembre 2018, la S.A.S. Randstad a facturé à la société Otis la somme de 626 252,11 euros (pièce n° 17 du dossier de la salariée). Ces réunions avec ce client important ont été organisées à la suite d'un courriel du 3 novembre 2018 de Mme [J], responsable gestion du personnel au sein de la société Otis, faisant état de son insatisfaction sur la continuité du service apporté par la S.A.S. Randstad au cours d'une période durant laquelle Mme [G] [Z] gérait seule le compte de la société (pièce n°12 du dossier de l'employeur). Dans ce contexte, le fait de ne pas avoir inclus Mme [G] [Z] dans la liste de participants à des réunions durant lesquelles la société Otis était susceptible de se plaindre de carences professionnelles de la salariée est justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Le 7 novembre 2017, Mme [Z] a été placée en arrêt-maladie jusqu'au 16 novembre 2017, le certificat médical de son médecin traitant mentionnant une « surcharge de travail +++» et un «burn-out» (pièce n° 7 et n° 12). Cependant, ce praticien n'a pu constater la réalité des conditions de travail et les mentions de ce certificat ne font que relater les doléances de sa patiente. Le SMS du 7 novembre 2017 de M. [C], supérieur hiérarchique de Mme [G] [Z], rédigé comme suit «Ok repose toi bien et reprends des forces. J'espère que ça va aller. On se retrouve le 17 », est exclusif de tout harcèlement moral. Mme [G] [Z] a repris son travail à compter du 17 novembre 2017 et jusqu'au 19 décembre 2018, soit pendant plus d'un an. A compter du 20 décembre 2018, Mme [G] [Z] a été placée en arrêt de travail. Plusieurs des arrêts de travail versés aux débats portent mention d'un syndrome anxio-dépressif. Ils ne permettent cependant pas d'établir une corrélation entre cet état et les conditions de travail de la salariée. A cet égard, la lettre de licenciement mentionne que Mme [G] [Z] a été en congé de maternité du 2 janvier 2019 au 15 juillet 2019. Le docteur [Y], médecin du travail, a écrit le 31 octobre 2019 au médecin traitant de la salariée afin de lui indiquer que l'intéressée « se trouvait en phase de burn out suite à une situation compliquée avec son employeur, une grossesse, une rupture et une intervention pour une tumeur fibro-histiocytaire » (pièce n° 23 du dossier de la salariée). Cet écrit, s'il fait état d'un diagnostic de «burn out » par le médecin du travail, ne permet pas de caractériser une situation de harcèlement moral, la mention d'une « situation compliquée avec l'employeur» étant à cet égard trop imprécise. Le 17 juin 2021, le docteur [Y] a écrit au psychiatre de Mme [G] [Z] après avoir examiné l'intéressée le jour même. Il estime qu'elle est toujours fragile et qu'un retour à son poste risque d'aggraver son état médical. Il précise «je pense que ce type de travail est trop stressant pour elle et qu'elle mérite une reconversion et un nouveau départ». Il propose en conséquence d'engager une procédure d'inaptitude à l'issue de l'arrêt de travail de la salariée, fixé au 7 juillet 2021 (pièce n° 27 du dossier de la salariée). Il ne ressort pas davantage de cet écrit l'existence d'agissements de l'employeur susceptibles d'être qualifiés de harcèlement moral. L'employeur rapporte la preuve que les décisions invoquées par la salariée étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire que Mme [G] [Z] n'a pas subi d'agissements constitutifs de harcèlement moral ou de risques psychosociaux. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur Lorsqu'un salarié a, comme en l'espèce, demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande en résiliation est fondée. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'un licenciement nul (en ce sens, Soc., 20 fév. 2013, pourvoi n° 11-26.560, Bull. 2013, V, n° 47). C'est seulement dans le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée que le juge se prononce sur le bien-fondé du licenciement. Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, Mme [G] [Z] reproche à son employeur le non-paiement d'heures supplémentaires et des agissements de harcèlement moral ou, à tout le moins, générant des risques psychosociaux. Au regard de la créance retenue par la cour, l'absence de paiement des heures supplémentaires n'est pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Pour les raisons précédemment exposées, les agissements reprochés à l'employeur au titre du harcèlement moral ou des risques psychosociaux ne sont pas établis. Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement déféré, de débouter Mme [G] [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Sur le bien-fondé du licenciement L'attestation de suivi individuel d'état de santé du 28 juin 2018 mentionne que Mme [G] [Z] fait l'objet d'un suivi individuel renforcé en application de l'article R. 4624-28 du code du travail. Il n'en résulte aucunement que l'employeur aurait manqué à son obligation de sécurité. A cet égard, la salariée a été placée, de manière continue, en arrêt de travail depuis le 20 décembre 2018, ce qui explique qu'aucune visite auprès du médecin du travail n'ait été organisée avant la visite de reprise du 7 juillet 2021 à l'issue de laquelle l'inaptitude a été constatée. Ainsi qu'il a été précédemment exposé, il ne ressort pas de l'analyse des éléments médicaux versés aux débats, notamment les écrits du docteur [Y], que l'employeur aurait manqué à ses obligations. Il n'y a donc pas lieu de considérer que l'inaptitude serait, fût-ce pour partie, consécutive à un manquement de l'employeur à ses obligations. Il y a donc lieu de dire, par voie d'ajout au jugement, que le licenciement du 6 août 2021 repose sur une cause réelle et sérieuse. Il y a donc lieu de débouter Mme [G] [Z] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse). Sur les intérêts de retard La créance de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires portera intérêts au taux légal à compter du 5 mars 2019, date à laquelle la S.A.S. Randstad a accusé réception de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes. Sur la remise des documents de fin de contrat Il y a lieu d'ordonner à la S.A.S. Randstad de remettre à Mme [G] [Z] un bulletin de paie, une attestation Pôle emploi ainsi qu'un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu d'infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens. Il y a lieu de condamner la S.A.S. Randstad, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. La S.A.S. Randstad est condamnée à payer à Mme [G] [Z] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition du greffe': Infirme le jugement, rendu entre les parties 13 juillet 2020, par le conseil de prud'homme de Montargis mais seulement en ce qu'il débouté Mme [G] [Z] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et d'annulation de l'avertissement du 30 novembre 2018 et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la S.A.S. Randstad à payer à Mme [G] [Z] les sommes de 2 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 200 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 5 mars 2019 ; Annule l'avertissement notifié à Mme [G] [Z] le 30 novembre 2018 ; Dit que le licenciement de Mme [G] [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse ; Déboute Mme [G] [Z] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ; Ordonne à la S.A.S. Randstad de remettre à Mme [G] [Z] un bulletin de paie, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ; Condamne la S.A.S. Randstad à payer à Mme [G] [Z] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa demande à ce titre ; Condamne la S.A.S. Randstad aux dépens de première instance et d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Karine DUPONT Alexandre DAVID