Cour d'appel, 22 février 2024. 22/01035

N° RG 22/01035 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JBF3 COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 22 FEVRIER 2024 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE LOUVIERS du 16 Mars 2022 APPELANTE : S.A.S. LES BÉGONIAS, exploitant la maison de retraite [4] [Adresse 6] [Localité 1] représentée par Me Saïd SADAOUI de la SELAS BRL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Maxence COLIN, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : Madame [Y] [I] [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Me Fabien LACAILLE, avocat au barreau de ROUEN COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 17 Janvier 2024 sans opposition des parties devant Madame BIDEAULT, Présidente, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame BIDEAULT, Présidente Madame POUGET, Conseillère Madame DE BRIER, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : M. GUYOT, Greffier DEBATS : A l'audience publique du 17 janvier 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 22 février 2024 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 22 Février 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame BIDEAULT, Présidente et par Mme WERNER, Greffière. EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE La société Korian Les Bégonias (la société ou l'employeur) exerce son activité dans le domaine de la prise en charge de la dépendance et propose notamment une offre d'hébergement pour les personnes âgées dépendantes. Elle détient la résidence Korian l'Ermitage qui est une maison de retraite située à [Localité 5]. Elle emploie plus de 11 salariés et applique la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 et son annexe du 10 décembre 2002 concernant les établissements accueillant des personnes âgées. Mme [I] (la salariée) a été embauchée par la société en qualité d'infirmière diplômée d'Etat (IDE) aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 mai 2011. Du 9 octobre 2017 au 1er juillet 2019, Mme [J], infirmière coordinatrice a été absente et Mme [I] a participé à son remplacement. Par courrier en date du 24 mars 2017, l'employeur a notifié à la salariée une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour manquement dans la prise en charge d'une résidente. A compter du 13 juin 2019, la salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie. Estimant que son employeur avait gravement manqué à son égard à ses obligations légales et contractuelles, la salariée a saisi le 27 novembre 2019, le conseil de prud'hommes de Louviers d'une demande tendant à voir prononcer la résiliation de son contrat de travail avec tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par avis en date du 8 septembre 2020, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste de travail. Mme [I] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 novembre 2020 par lettre du 12 novembre précédent puis licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 27 novembre 2020 motivée comme suit : 'Nous faisons suite à la convocation de l'entretien préalable du 24 novembre 2020 auquel vous nous informé par mail du 18 novembre 2020 ne pas vous présenter. Aussi, nous vous notifions aux termes de la procédure votre licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement pour les motifs suivants. Vous avez été engagée le 18 mai 2011 en qualité d'IDE. A l'issue de votre visite médicale en date du 8 septembre 2020 faisant suite à une étude de poste et nos différents échanges, le médecin du travail vous a déclarée inapte à votre poste dans les termes suivants: 'Mme [I] [Y] est inapte au poste dans l'entreprise. Elle pourrait occuper un poste similaire dans un contexte organisationnel différent c'est à dire un environnement professionnel différent. Mme [I] pourrait donc occuper un poste similaire dans un autre service, une autre unité.' Dès lors, nous avons entrepris des recherches de reclassement au sein de l'établissement et des entreprises du groupe sur des postes qui pourraient vous convenir, tout en tenant compte des restrictions émises par le médecin du travail, des caractéristiques de notre activité, de votre profil et des desiderata que vous avez émis dans votre courrier RAR du 2 octobre 2020. Nous avons consulté les représentants de proximité le 14 octobre 2020, qui se sont prononcés favorablement, puis le comité social et économique le 29 octobre 2020 qui s'est prononcé défavorablement. Par lettre remise RAR du 2 novembre 2020, nous vous avons donc proposé les postes listes en annexe. Par courrier RAR en date du 8 novembre 2020, vous nous avez indiqué refuser l'ensemble de ces propositions de reclassement. N'ayant pas d'autre poste vacant susceptible de correspondre à votre profil et de répondre aux préconisations du médecin du travail, nous avons été amenés à vous inviter le 24 novembre 2020 à un entretien préalable à une éventuelle rupture de votre contrat. Entretien auquel vous ne vous êtes pas présentée. Etant dans l'impossibilité de maintenir nos relations contractuelles, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement en raison de l'avis d'inaptitude physique définitive à votre poste prononcé par la médecine du travail et de l'impossibilité de pourvoir à votre reclassement au sein de l'entreprise et du groupe. Votre contrat de travail prendra fin à compter du jour de l'envoi du présent courrier. (...)' Par jugement du 16 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Louviers a : - constaté le manquement fondamental de la société aux obligations de classification conventionnelle, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts exclusifs de l'employeur, - condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes suivantes: 28 700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 5 740 euros au titre du préavis et 574 euros au titre des congés payés y afférents, 3 512,88 euros à titre de l'indemnité de rappel de salaire sur reclassification conventionnelle avec intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2021, - débouté la salariée de l'ensemble de ses autres demandes, - condamné la société à verser à la salariée une somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire partielle de la décision sur les éléments de salaire, - condamné la société aux dépens y compris les frais d'huissier nécessaires le cas échéant à l'exécution du jugement, - dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations les sommes retenues par l'huissier instrumentaire devront être supportées par la société en sus de l'indemnité de procédure, - débouté la société de l'ensemble de ses demandes. La société a interjeté appel le 24 mars 2022 à l'encontre de cette décision. La salariée a constitué avocat par voie électronique le 27 avril 2022. Par dernières conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 25 janvier 2023, l'employeur sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et l'a condamné au paiement de diverses sommes à la salariée. Il demande à la cour de : sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à titre principal, - juger que l'action de la salariée est prescrite, - débouter la salariée de sa demande, à titre subsidiaire, - juger que la demande est infondée, - débouter la salariée de sa demande sur l'exécution du contrat de travail, - débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes, sur le licenciement, - juger le licenciement pour inaptitude bien fondé et débouter la salariée de sa demande à ce titre, à titre reconventionnel, - condamner la salariée au paiement d'une indemnité de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par dernières conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 22 septembre 2022, la salariée intimée, réfutant les moyens et l'argumentation de la partie appelante, sollicite pour sa part la confirmation de la décision déférée sauf en ce qu'elle l'a déboutée de ses demandes en lien avec l'exécution du contrat de travail. A ce titre, elle demande à la cour de : - condamner la société à lui verser les sommes suivantes : 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail, 15 513 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 1 551 euros au titre des congés payés afférents, 17 270 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, A titre subsidiaire, si la cour devait infirmer le jugement sur le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, elle demande qu'il soit jugé que son licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Elle demande en outre que la société soit condamnée à lui verser : 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, 2 500 euros au titre du non paiement des condamnations assorties de l'exécution provisoire et notamment de sa résistance abusive. Elle requiert la condamnation de la société aux dépens et qu'il soit dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations les sommes retenues par l'huissier instrumentaire devront être supportées par la société. L'ordonnance de clôture en date du 21 décembre 2023 a renvoyé l'affaire pour être plaidée à l'audience du 17 janvier 2024. Il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel aux écritures des parties. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur l'exécution du contrat de travail Sur la demande de rappel de salaire au titre de la classification conventionnelle La salariée soutient avoir effectué en totalité le remplacement de Mme [J], infirmière coordinatrice, statut cadre, lors de son absence. Elle rappelle que sa classification professionnelle était 284, position II, Etam et soutient qu'alors qu'elle ne disposait pas de diplôme encadrant, elle a assumé l'intégralité des fonctions de sa collègue, ce qui lui ouvre droit à une revalorisation salariale en lien avec la classification et en conséquence à un rappel de salaire à hauteur de 3 512,88 euros tel que fixé par les premiers juges. La société soutient que la salariée n'a exercé qu'une partie des tâches de Mme [J] lors de son remplacement; que dans cette hypothèse, en application de l'article 76 de la convention collective applicable, une indemnité différentielle devait lui être versée, que le changement de classification n'est pas prévu. Elle précise avoir versé une indemnité à la salariée à hauteur de 300 euros par mois, celle-ci n'ayant remplacé que partiellement sa collègue. Sur ce ; La classification s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées par le salarié et non à partir des seules mentions du contrat de travail. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il a bénéficié au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il a assuré de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. L' article 76 de la convention collective applicable stipule : a) Pour les besoins de l'organisation collective du travail, la direction pourra procéder à des mutations internes de poste et/ou de service, dès lors que de telles décisions sont compatibles avec les conditions d'engagement du salarié concerné. b) Pour pourvoir au remplacement d'un salarié absent, la direction pourra affecter momentanément un salarié à un travail correspondant à une qualification différente de celle de son emploi habituel. Le remplacement provisoire effectué dans un poste de qualification moins élevée n'entraînera pas de changement de qualification ni de réduction de rémunération. En revanche, le remplacement provisoire effectué dans un poste de niveau supérieur entraîne, à l'issue d'un délai de 15 jours (continus ou discontinus), le versement d'une indemnité différentielle entre les deux rémunérations minimales annuelles de niveau (RMAN), à compter du premier jour de remplacement. Par ailleurs, il est rappelé que si le poste nécessite de son titulaire la mise en oeuvre d'un diplôme exigé sur le plan normatif (DAPAS, diplôme d'Etat infirmier, etc.), le suppléant devra satisfaire aux mêmes conditions. Au soutien de sa demande, la salariée verse aux débats les bulletins de salaire de Mme [J] ainsi que les courriers de l'employeur en date des 9 octobre 2017 et 4 juillet 2019 concernant l'absence de Mme [J] et sa reprise de poste. Il ressort des éléments produits que Mme [I] a effectué le remplacement de Mme [J] sur la période comprise entre octobre 2017 et le 1er juillet 2019. L'employeur produit l'attestation de Mme [O], infirmière coordinatrice, qui certifie avoir pris en charge, lors de l'absence de Mme [J] l'organisation du planning IDE et avoir participé avec ses collègues à la réorganisation des équipes soignantes. Il n'est pas contesté que la salariée, infirmière, n'était pas, lors du remplacement de Mme [J], titulaire du diplôme d'infirmière encadrant, la salariée n'ayant obtenu que le 27 septembre 2019 un certificat de perfectionnement au management en Ehpad. Il n'est pas contesté qu'au cours de la période de remplacement, la salariée a effectivement perçu une indemnité à hauteur de 300 euros. S'il résulte des derniers éléments communiqués par la société que Mme [J] n'a en définitive pas repris son poste au sein de l'Ephad, il résulte des éléments produits que Mme [I] a été placée en arrêt de travail à compter du 13 juin 2019, de sorte qu'elle n'a pas effectivement poursuivi le remplacement de sa collègue à compter de cette date. Au vu de ces éléments, des dispositions conventionnelles, il apparaît d'une part que la salariée a partiellement effectué le remplacement de la salariée absente, qu'elle n'était pas titulaire lors de celui-ci d'un diplôme équivalent, qu'elle a effectivement perçu une indemnité différentielle, de sorte qu'elle n'est pas légitime à obtenir un changement de classification au regard de ce remplacement. Par infirmation du jugement entrepris, la salarié doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire sur classification conventionnelle. 2/ Sur la demande au titre des heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-2 al. 1, de l'article L. 3171-3 et de l'article L. 3171-4 précité, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La salariée soutient qu'au cours de la période de remplacement de Mme [J], elle a effectué 9 heures de travail chaque jour soit au moins 45 heures de travail par semaine et qu'elle n'a jamais été rémunérée au titre de ces heures supplémentaires. Elle expose avoir sollicité à plusieurs reprises de la part de l'employeur la communication des fiches mensuelles de présence, sans succès. Elle expose qu'elle signait les plannings, que cependant l'employeur refuse de les produire. Elle produit des attestations de salariés de l'établissement aux termes desquelles il est constaté qu'elle était présente dès 8h30 le matin et partait souvent aux environs de 18h30. Elle verse aux débats la copie de son relevé téléphonique dont il ressort qu'elle était parfois appelée le soir, le dimanche ainsi que des copies de Sms aux fins d'établir que des messages lui étaient parfois adressés le soir ou le week-end. La salariée présente ainsi des éléments préalables suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant ses propres éléments. L'employeur conteste l'allégation de la salariée selon laquelle elle aurait effectué de nombreuses heures supplémentaires. Il verse aux débats le planning de Mme [I] pour l'année 2019 ainsi qu'une attestation de M. [F], directeur d'établissement, qui indique que lors de la durée du remplacement partiel, Mme [I] était 'complètement libre de l'organisation de son emploi du temps, qu'elle pouvait rester tard ou arriver plus tôt comme bon lui semblait, avec la liberté de récupérer comme le souhaitait son temps passé.' La cour rappelle qu'il appartient à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée. Si la société verse aux débats le planning de la salariée pour la période comprise entre janvier et juin 2019, elle ne produit aucun élément relatif aux années 2017 et 2018 alors que la demande de la salariée porte également sur ces périodes et qu'il résulte des éléments produits que l'employeur est détenteur des plannings de l'intéressée. En outre, l'employeur n'explique pas les raisons pour lesquelles, alors que la salariée était en repos, elle était régulièrement contactée par ses collègues afin de donner son avis sur des problèmes d'organisation ou de prescription tel qu'il ressort des Sms ou du listing d'appels téléphoniques. Le planning de la salariée pour l'année 2019 démontre que cette dernière a effectué des semaines de travail en deçà des 35 heures de travail effectif, ce planning n'étant pas utilement contesté par la salariée. Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Mme [I] n'a pas effectué d'heures supplémentaires en 2019 mais qu'elle a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées sur la période comprise entre le 9 octobre 2017 et le 31 décembre 2018. En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, il sera fait droit à sa demande, celle-ci étant cependant limitée à la période comprise entre le 9 octobre 2017 et le 31 décembre 2018 et, dans son quantum, au regard de l'amplitude de travail réelle de la salariée. 3/ Sur la demande au titre du travail dissimulé Par application de l'article L.8221-5, 2° du code du travail, la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli constitue le travail dissimulé dans la mesure où elle est intentionnelle. En l'espèce, la salariée soutient que l'employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé en ne lui versant pas une rémunération conforme à sa réelle qualification au titre du remplacement effectué, en ne lui versant qu'une prime exceptionnelle et en ne mettant pas en place une majoration des heures supplémentaires. La salariée a été précédemment déboutée de sa demande au titre du rappel de salaire sur classification au regard des dispositions conventionnelles applicables. L'attribution par une juridiction au salarié d'heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d'une dissimulation intentionnelle. Il ne résulte pas en l'espèce des pièces versées aux débats et compte tenu du désaccord entre les parties quant au calcul du nombre d'heures effectuées par la salariée, que c'est sciemment que l'employeur a omis de lui payer des heures supplémentaires. En conséquence, faute pour la salariée de justifier d'éléments permettant de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction, elle doit être déboutée de sa demande de ce chef. Le jugement entrepris est confirmé sur ce point. 4/ Sur la demande au titre de la violation des durées maximales de travail La salariée soutient qu'au cours de la période de remplacement de sa collègue, elle a régulièrement effectué des journées de travail de 9 heures ou 10 heures et verse aux débats des attestations aux fins d'établir ses heures d'arrivée et de départ au sein de l'établissement. Elle indique en outre qu'il résulte du listing de ses appels téléphoniques et des échanges de Sms qu'elle était régulièrement contactées par téléphone le soir et certains dimanches. Elle reproche à l'employeur de ne pas communiquer les éléments relatifs à sa durée de travail, affirmant qu'elle signait des feuilles de présence et qu'elle devait signer chaque jour un classeur attestant de son heure d'arrivée et de son heure de départ. L'employeur soutient que les pièces versées aux débats par la salariée ne sont pas probantes, qu'elle ne démontre aucun manquement dans l'application des règles légales relatives aux durées de travail. Sur ce ; A titre liminaire, il y a lieu de rappeler qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures. En l'espèce, l'employeur, au dispositif de ses écritures, n'invoque aucun moyen de prescription au titre de l'exécution du contrat de travail. L'article L 3121-34 du code du travail dispose que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret. L'article L 3121-35 du même code dispose qu'au cours d'une même semaine, la durée de travail ne peut dépasser quarante-huit heures. En cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent être autorisées à dépasser pendant une période limitée le plafond de quarante-huit heures, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine. La preuve du respect des seuils et plafonds prévues par le droit de l'union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. En l'espèce, l'employeur ne produit pas d'élément relatif à la durée de travail de la salariée pour les années 2017 et 2018 alors que cette dernière verse aux débats des éléments tendant à établir que la durée maximale de travail a été dépassée à plusieurs reprises. Le non respect des durées maximales de travail crée au salarié un préjudice dans sa vie personnelle et engendre des risques pour sa santé et sa sécurité. En conséquence, il sera fait droit à la demande de la salariée en lui accordant au titre de la réparation de son préjudice des dommages et intérêts à hauteur de la somme mentionnée au présent dispositif. 5/ Sur la demande au titre de l'obligation de sécurité La salariée forme une demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en indiquant 'outre la violation des durées maximales de travail, l'employeur viole un corollaire, celui de l'obligation de sécurité de résultat', sans développer de moyen ou d'argument spécifique au soutien de cette demande. Aux termes de ses conclusions, la salariée sollicite en conséquence des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité en se référant de manière générale aux mêmes manquements de l'employeur constitutifs d'une violation des durées maximales de travail sans articuler de moyen spécifique et sans établir un préjudice distinct de celui précédemment réparé. Il n'est ainsi pas démontré de fait générateur distinct des différents manquements allégués de nature à fonder spécifiquement une telle demande d'indemnisation. Cette demande doit en conséquence, par confirmation du jugement entrepris, être rejetée. 6/ Sur la rupture du contrat de travail Mme [I] conclut au rejet du moyen tendant à retenir la prescription de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux motifs que les manquements reprochés à son employeur se sont poursuivis pendant toute la période de remplacement de Mme [J], jusqu'à la saisine du conseil de prud'hommes. Au titre des manquements, elle reproche à son employeur une violation des durées maximales de travail, le manquement à l'obligation de sécurité, la déloyauté contractuelle, le non paiement des heures supplémentaires, le travail dissimulé, le non paiement de sa rémunération conformément à la classification. A titre subsidiaire, elle conteste la légitimité de son licenciement pour inaptitude. L'employeur considère la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail prescrite en application de l'article L 1471-1 du code du travail considérant que la salariée fonde sa demande sur des faits remontant au 9 octobre 2017, qu'elle n'a saisi le conseil de prud'hommes que le 27 novembre 2019, de sorte que les griefs qu'elle invoque sont prescrits. A titre subsidiaire, l'employeur conteste la réalité des manquements invoqués, observe que selon la salariée ceux-ci se seraient déroulés sur une période de près de 2 années sans la moindre plainte de sa part, précise que lors de son entretien annuel d'évaluation le 25 février 2019, la salariée n'a formulé aucune critique qualifiant l'année passée d'année 'riche'. Il précise que lors du départ en arrêt de travail de la salariée, en juin 2019, les salariés se sont exprimés sur leurs conditions de travail avec Mme [I], que des faits particulièrement graves ont été découverts. Ainsi, il verse aux débats des attestations selon lesquelles la salariée a adopté un comportement déplacé et inacceptable à l'encontre de certains collègues, comportement pouvant s'apparenter à du harcèlement sexuel. Ainsi, l'appelante pouvait demander à son personnel de l'appeler 'Rowenta' car, selon elle 'elle suçait très bien' ; elle a tenté d'obtenir de M. [R] des actes de nature sexuelle en contrepartie d'une embauche en CDI ; elle s'est déshabillée devant une infirmière et un résident ; elle racontait à son équipe ses ébats sexuels avec son chauffeur de taxi, un pompier ou un ambulancier dans les vestiaires des hommes de la résidence. L'employeur soutient que la salariée ayant conscience de la gravité des faits n'a jamais repris son poste de travail ; qu'une procédure disciplinaire a été envisagée mais ne s'est pas mise en place en raison de l'arrêt de travail puis de l'inaptitude de la salariée. Sur ce ; En cas d'action en résiliation judiciaire suivie en cours d'instance d'un licenciement, l'examen de la résiliation judiciaire revêt un caractère préalable, dans la mesure où si la résiliation du contrat est prononcée, le licenciement ultérieurement notifié par l'employeur se trouve privé d'effet. L'examen de la légitimité du licenciement n'a donc lieu d'être opéré qu'en cas de rejet de la demande de résiliation judiciaire. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail Lorsque les manquements de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtus une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être accueillie, avec effet à la date de la décision la prononçant, lorsqu'à cette date le contrat de travail est toujours en cours. Lorsqu'en cours d'instance de résiliation judiciaire le contrat de travail a été rompu, notamment par l'effet d'un licenciement, la date d'effet de la résiliation doit être fixée à la date de rupture effective du contrat, c'est à dire dans l'hypothèse considérée à la date du licenciement. Il appartient au salarié d'apporter la preuve des manquements invoqués. Des griefs anciens dont le salarié a tardé à se saisir pour introduire son action en résiliation judiciaire peuvent faire apparaître qu'ils n'étaient pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et donc à justifier la résiliation judiciaire du contrat. Sur la prescription L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être introduite tant que le contrat de travail n'a pas été rompu, quelle que soit la date des faits invoqués au soutien de la demande et il appartient au juge d'examiner l'ensemble des griefs, quelque soit leur ancienneté. En conséquence, il y a lieu de rejeter le moyen tiré de la prescription de la demande. Sur le fond En l'espèce, il a été précédemment jugé que l'employeur n'avait commis aucun manquement au titre de la classification conventionnelle, du travail dissimulé, de l'obligation de sécurité. Il a été retenu que la salariée n'avait pas été intégralement remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires et que l'employeur n'avait pas respecté les durées maximales de travail, ces manquements étant établis pour la période comprise entre le 1er octobre 2018 et le 13 juin 2019, date de l'arrêt de travail pour maladie de la salariée. La salariée reproche en outre à l'employeur une déloyauté dans l'exercice du contrat de travail en ce qu'il lui aurait demandé, à plusieurs reprises, de remplir des questionnaires de satisfaction aux lieu et place des patients et de faire signer à une patiente en incapacité son entrée afin d'obtenir le paiement de son séjour. La salariée verse aux débats les témoignages de deux de ses collègues. La cour constate qu'il n'est pas communiqué le nom de la patiente atteinte de troubles cognitifs pour laquelle la salariée aurait été contrainte d'obtenir sa signature ; que Mme [D], témoin, ne précise ni la date ni les circonstances précises des faits. Concernant les enquêtes de satisfaction, ni la salariée ni les témoins ne précisent les dates des faits, les périodes au cours desquelles ces questionnaires auraient été remplis, de sorte que la cour n'est pas en mesure d'apprécier l'ancienneté ou non des manquements reprochés à l'employeur. En outre, les témoignages produits par la salariée sont contredits par les nombreux témoignages en sens contraire versés aux débats par l'employeur. Il y a lieu de constater qu'au cours de la relation contractuelle, la salariée n'a formé aucune réclamation à l'employeur. Ce dernier établit que lors de son entretien annuel d'évaluation le 25 février 2019 la salariée n'a formulée aucune remarque, qu'au titre de ses commentaires elle a invoqué pour l'année 2018, une année 'riche'. Au regard de ces circonstances, les manquements reprochés à l'employeur n'ayant pas empêché la poursuite du contrat de travail, il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, de débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Sur la légitimité du licenciement La salariée soutient que son inaptitude a pour origine les manquements de l'employeur. Ce dernier conclut au débouté ; expose avoir loyalement rempli son obligation de reclassement en ayant proposé à la salarie 22 postes en CDI et 8 postes en CDD situés dans un périmètre géographique compatible avec ses souhaits et conformes aux préconisations du médecin du travail. Sur ce ; A titre liminaire, la cour constate que la salariée ne conteste pas les modalités selon lesquelles l'employeur a rempli son obligation de reclassement. Lorsque l'inaptitude physique du salarié trouve sa cause dans un comportement fautif de l'employeur, le licenciement consécutif à cette inaptitude se trouve privé de cause réelle et sérieuse. En l'espèce, l'avis d'inaptitude de la salariée est rédigé comme suit: 'Mme [I] est inapte au poste dans l'entreprise. Elle pourrait occuper un poste similaire dans un contexte organisationnel différent, c'est à dire un environnement professionnel différent. Mme [I] pourrait donc occuper un poste similaire dans un autre service, une autre unité. La salariée n'expose pas dans quelles mesures le non-respect par l'employeur du paiement de ses heures supplémentaires et la violation des durées maximales de travail a eu pour effet de contribuer, même partiellement, à son inaptitude étant observé qu'en raison des fautes découvertes par l'employeur au cours de la relation contractuelle, la salariée ne pouvait ignorer qu'une procédure disciplinaire devait être initiée. Dans ces conditions, le moyen tiré du comportement fautif de l'employeur à l'origine de l'inaptitude constatée ne saurait prospérer. La salariée est en conséquence déboutée de sa demande tendant à juger le licenciement prononcé illégitime. 7/ Sur les frais irrépétibles et les dépens Chacune des parties succombant partiellement dans ses prétentions conservera la charge de ses frais irrépétibles et de ses dépens pour l'ensemble de la procédure. Le jugement entrepris est infirmé de ces chefs. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant contradictoirement et en dernier ressort ; Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Louviers du 16 mars 2022 sauf en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes au titre du travail dissimulé, du manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Rejette le moyen tiré de la prescription de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; Condamne la société Les Bégonias Korian à verser à Mme [Y] [I] les sommes suivantes : 5 171 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées du 9 octobre 2017 au 31 décembre 2018 outre 517,1 euros au titre des congés payés y afférents, 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail, Déboute Mme [Y] [I] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; Juge légitime le licenciement pour inaptitude prononcée ; Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure ; Rejette toute autre demande ; Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens de première instance et d'appel. La greffière La présidente