Cour d'appel, 27 mai 2022. 19/09074

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 27 MAI 2022 N° 2022/143 Rôle N° RG 19/09074 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEMFJ [I] [Y] C/ Association UNEDIC-AGS CGEA DE MARSEILLE [P] [E] Copie exécutoire délivrée le : 27 mai 2022 à : Me Marc LECOMTE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 157) Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 149) Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 25 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00306. APPELANTE Madame [I] [Y] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/004153 du 03/07/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 3] représentée par Me Marc LECOMTE de la SELARL ERGASIA LOUNIS LECOMTE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Association UNEDIC-AGS CGEA DE MARSEILLE, Représentée par sa directrice nationale Mme [W] [F] , demeurant [Adresse 1] représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Monsieur [P] [E] ES qualite de mandataire Liquidateur de le SAS PATISSERIE [R], demeurant [Adresse 2] représenté par Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par Me Manon CHILD, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Mai 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Mai 2022 Signé par Madame Véronique SOULIER, pour la Présidente de chambre empêchée et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [I] [Y] a été embauchée par la SAS Patisserie [R] suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel 26 heures par mois à compter du 1er février 2017 jusqu'au 14 mai 2017 en qualité d'employée polyvalente niveau 1, échelon 1 pour un motif de surcroît d'activité moyennant une rémunération brute de 253,76 €. La convention collective nationale applicable est celle des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie. Sollicitant la requalification de son contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité de requalification, de rappel de salaire, d'indemnités et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et travail dissimulé, la salariée a saisi le 1er juin 2018 le conseil de prud'hommes de Martigues lequel a : - dit que Madame [Y] était en partie fondée dans son action, - dit qu'il y a lieu de requalifier le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en un contrat à durée indéterminée à temps plein, - fixé le salaire de base temps complet à la somme de 1.480,30 €, - condamné la SAS Patisserie [R] à verser à Madame [Y] les sommes suivantes: - 1.480,30 € d'indemnité de requalification, - 11.313,17 € à titre de rappel de salaire temps plein sous déduction des salaires touchés du 01/02/2017 au 13/11/2017, - 1.131,31 € au titre des congés payés afférents, - 292,97 € d'indemnité de licenciement, - rappelé l'exécution provisoire de droit, - débouté Madame [Y] de : - sa demande de préavis: moins d'un an d'ancienneté, - sa demande d'exécution provisoire en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, le dossier ne l'imposant pas, - sa demande de dommages-intérêts: préjudice non rapporté, - enjoint à la SAS Patisserie [R] de délivrer à Madame [Y] les bulletins de paie rectifiés mentionnant un horaire à temps complet, le certificat de travail mentionnant son ancienneté du 01 février 2017 au 13 novembre 2017, l'attestation Pôle emploi détaillant les rappels salariaux ci-dessus mentionnés et ce sous astreinte, - laissé les dépens à la charge de la SAS Patisserie [R] et l'a débouté de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de toutes autres demandes. Madame [I] [Y] a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique en date du 05/06/2019. Elle a notifié par voie électronique ses premières conclusions d'appelante le 30 août 2019. Maître Roman, conseil de la SAS Patisserie [R] a conclu en réponse formant un appel incident le 25 novembre 2019 et a fait savoir le 30 août 2021 qu'il n'intervenait plus pour l'intimée. La société SAS Patisserie [R] ayant été placée en redressement judiciaire le 02/09/2021 et celui-ci ayant été converti en liquidation judiciaire le 19/10/2021, les organes de la procédure collective ont été mis en cause. Aux termes de ses conclusions récapitulatives d'appelante transmises par voie électronique le 17 février 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Madame [Y] a demandé à la cour de : - la dire bien fondée en son appel, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à durée déterminée conclu le 1er février 2017 en contrat de travail à durée indéterminée à raison de la violation des dispositions des articles L.1242-1 et L.1242-2 et en application des articles L.1243-11 et L.1245-1 du code du travail, - le confirmer en ce qu'il a dit que le contrat de travail à temps partiel conclu le 1er février 2017 a été exécuté en violation des dispositions de l'article L.3123-11 du code du travail, - le réformer pour le surplus, - statuant à nouveau - fixer la créance de 1.480,30 € à titre d'indemnité spéciale de requalification au passif de la procédure collective de la société Patisserie [R], - dire que la société Patisserie [R] a eu recours au travail dissimulé en violation des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, - fixer en outre les créances de Madame [Y] aux sommes suivantes: - 33.518,23 € à titre de rappel de salaire base temps complet, - 3.351,82 € à titre d'incidence congés payés, - 2.960,60 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 296,06 € de congés payés afférents, - 740,15 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 20.000 € à titre de dommages-inétrêts pour rupture imputable à l'employeur équivalent à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - 8.881,80 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé en aplication des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, - enjoindre à Maître [E], ès-qualités, d'établir et de délivrer à la concluante les documents suivants: - bulletins de salaire rectifiés mentionnant un horaire à temps complet et comportant les rappels de rémunération judiciairement fixés, - certificat de travail mentionnant une ancienneté acquise depuis le 1er novembre 2016 et pour terme de la relation contractuelle la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail, période de préavis non exécutée du fait de l'employeur incluse, - attestation destinée à Pôle Emploi mentionnant une ancienneté à compter du 1er novembre 2016 ainsi que pour motif de la rupture du contrat de travail une 'résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur' et détaillant les rappels de rémunération judiciairement fixés, - l'enjoindre d'avoir à régulariser la situation de la concluante auprès des organismes sociaux, - dire que les créances à caractère salarial produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation jusqu'au jugement déclaratif en application des articles 1231-7 et 1343-2 du code civil, - dire l'arrêt à intervenir opposable au C.G.E.A des Bouches du Rhône dans la limite des plafonds légaux. Par conclusions d'intimée comportant appel incident transmises par voie électronique le 04/03/2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Maître [P] [E], mandataire liquidateur de la SAS Patisserie [R] a demandé à la cour de : - débouter Madame [Y] en toutes ses dispositions de son appel principal, En conséquence, - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Martigues en ce qu'il a débouté Madame [Y] de ses demandes, - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Martigues en ce qu'il a fait droit aux demandes de la salariée, En conséquence: - dire que le CDD à temps partiel de Madame [Y] est parfaitement conforme et comporte un motif établi, - débouter Madame [Y] de sa demande de requalification en CDI, - débouter Madame [Y] de sa demande de requalification à temps complet, En conséquence, - infirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a alloué à Madame [Y] un rappel de salaire au titre de cette requalification à temps complet jusqu'au 13 novembre 2017, - constater que le terme de la relation de travail qu'elle soit à temps partiel ou à temps complet est bien le 13 novembre 2017 au regard des éléments de rupture du contrat de travail et du fait que Madame [Y] ne s'est plus tenue à disposition de l'employeur à compter de cette date, A titre infiniment subsidiaire: - ordonner une vérification d'écriture de l'avenant du contrat de travail en application des articles 285 à 295 du code de procédure civile, - débouter Madame [Y] de sa demande au titre du travail dissimulé aucune intention n'étant démontrée, Subsidiairement: - fixer la date éventuelle de résolution du contrat au 13 novembre 2017, - statuer ce que de droit sur les dépens. Aux termes de ses conclusions d'intervenant forcé transmises par voie électronique le 25 janvier 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, l'Unedic délégation AGS-CGEA de Marseille a demandé à la cour de : - juger prescrite toute action portant sur l'exécution du contrat de travail qui se prescrit plus de deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettantd'exercer son droit ; - juger prescrite toute action portant sur la rupture du contrat de travail qui se prescrit plus de douze mois à compter de la notification de la rupture ; En tout état de cause, - confirmer le jugement du 25/04/2019 et débouter Madame [Y] des fins de son appel dès lors : - que le début d'activité fin 2016 avant le CDD du 01/02/2017 n'est pas avéré. - que le CDD du 01/02/2017 répond aux prévisions de la loi ; - que le CDD à temps partiel répond aux conditions de la loi pour mentionner la durée du travail hebdomadaire, et mensuelle, et la répartition sur les jours de la semaine ; - que la copie des carnets à spirale produits au débat, sont anonymes sans qu'il soit possible de les rattacher à l'activité de Madame [Y] au sein de la Pâtisserie [R] ; - que les griefs invoqués par Madame [Y] à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat, aux torts de l'employeur ne sont ni suffisamment graves ni suffisamment récents. Subsidiairement, Vu les articles L. 622-21 du code de commerce ; - constater et fixer en tant que de besoin les créances de Madame [Y] au titre l'indemnité compensatrice de préavis (L. 1234-1 et L.1234-5 du code du travail) l'indemnité compensatrice de congés payés (L. 3143-24 et suivants du code du travail) et l'indemnité de licenciement (L. 1234-9 du code du travail) ; Vu les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n°158 de l'OIT, et dès lors également que le législateur a réformé préalablement le droit de l'indemnité de licenciement entre 2007 et 2017 en améliorant l'indemnisation du salarié ; - réduire le montant des dommages et intérêts aux montants prévus par la loi soit en l'espèce pour une ancienneté n'atteignant pas un an, entre 0,5 et un mois de salaire à titre de dommages et intérêts ; En tout état de cause, débouter Madame [Y] du montant sollicité au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors qu'elle ne rapporte pas la preuve « in concreto » d'un préjudice à hauteur des 20 000 € réclamées ; en réduire le montant ; Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail, - débouter Madame [Y] de toute demande de paiement directement formulée contre l'AGS dès lors que l'obligation de l'Unedic AGS-CGEA de Marseille de faire l'avance du montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire conformément aux articles L. 3253-19 et suivants du Code du travail ; - débouter Madame [Y] de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances, dès lors qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (art. l'article D. 3253-5 du Code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi ; - débouter Madame [Y] de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du CPC, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité, dès lors qu'elles n'entrent pas dans le cadre de la garantie de l'Unedic AGS-CGEA de Marseille, - débouter Madame [Y] de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce) ; - débouter Madame [Y] de toute demande contraire et le condamner aux dépens. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 21 mars 2022. SUR CE : Sur l'exécution du contrat de travail : Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet: Selon l'article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit être écrit et mentionner en particulier la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Le non-respect des mentions contractuelles sur la durée et la répartition du temps de travail fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Cette preuve peut résulter de l'examen des conditions de travail du salarié (connaissance de son emploi du temps, autonomie). Lorsque le salarié est placé dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu'il doit constamment se trouver à la disposition de son employeur, il y a lieu de requalifier en contrat de travail à durée déterminée à temps plein les contrats de travail à durée déterminée à temps partiel. Madame [Y] soutient qu'elle travaillait en réalité à temps complet qu'en effet, bien qu'embauchée à temps partiel à raison de 26 heures par mois elle effectuait des horaires bien plus importants tels que 106,3 en mars 2017, qu'elle ne connaissait jamais par avance ni l'amplitude horaire, ni la quantité d'heures travaillées étant prévenue la veille pour le lendemain, que cette extrême variabilité des horaires qui lui étaient assignés ne lui a pas permis de se mettre au service d'un autre employeur. Maître [E], es-qualités, ainsi que l'Unedic Ags-Cgea de Marseille s'y opposent en indiquant que le contrat de travail de l'appelante comportait la mention de la durée du travail : 6 heures hebdomadaires soit 26 heures mensuelle ainsi que la répartition sur les jours de la semaine, 2 heures par jour du lundi au dimanche, que la copie des carnets à spirale sur lesquels figurent des horaires sont anonymes et ne peuvent être rattachés à l'activité de la salariée au sein de la pâtisserie, que les messages textos traduise l'information des plannings avec peut-être la légitimation de certaines réclamations au titre d'heures complémentaires. Le contrat de travail à durée déterminée litigieux prévoit en son article 5 que la durée hebdomadaire de travail de Madame [Y] est fixée à 6 heures, soit 26 heures par mois, que la répartition de l'horaire de travail hebdomadaire se fera de la façon suivante : '- à raison de 2 heures par jour du lundi au dimanche en fonction des besoins de l'entreprise et que le planning des horaires de travail est établi de manière hebdomadaire par la Direction.' L'article 7 stipule que la salariée pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires au-delà de la durée du temps de travail dans la limite d'1/3 par semaine soit 2 heures. Cependant, il résulte des nombreux échanges de SMS entre la salariée et son employeur notamment entre les mois de juin et d'août 2017 dont le contenu n'est pas contesté par le liquidateur, l'Unedic Cgea-Ags de Marseille considérant même qu'ils faisaient office de plannings, non seulement que Madame [Y] était systématiquement prévenue la veille au soir pour le lendemain des heures qu'elle effectuerait mais que le nombre d'heures était sans commune mesure avec les 2 heures par jour stipulées dans son contrat de travail puisque pour exemples: - la semaine du 25/06 au 02/07/2017, elle a été prévenue le dimanche soir qu'elle travaillait le lundi durant 4 heures (16h30 à 20h30), le mardi soir qu'elle travaillait 7 heures (06h à 13h) le mercredi , le jeudi soir qu'elle travaillait 4h30 le samedi (16h à 20h30) et 06h30 le dimanche (10h à 16h30), soit un total de 22 heures sur cette seule semaine, - la semaine du 05/07 au 08/07, elle a également effectué 7 heures de travail le mercredi (06h20-13h20), 7 heures le vendredi de 06h20 à 13h20, 4 heures le samedi (16h30 à 20h30) et 4 heures le dimanche (16h30-20h30), soit également un total de 22 heures, - le lundi 10/07/2017 elle a été prévenue que le mardi 11/07/17 elle effectuerait 5,30 h entre 11h et 16h30. Madame [Y] établit ainsi que l'employeur ne respectait pas la durée des horaires de travail lesquels ne correspondait en rien aux horaires contractuellement prévus qui n'auraient pas dû dépasser, heures complémentaires comprises, 8 heures par semaine faisant ainsi présumer un travail à temps complet. Or dans la mesure où le liquidateur de la société Pâtisserie [R] ne verse aucun élément aux débats et notamment les plannings contractuellement prévus, il ne rapporte pas la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou menselle de travail réalisé et n'établit pas que la salariée dont les horaires étaient extrêmement variables n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur. Les dispositions du jugement entrepris ayant requalifié le contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet sont ainsi confirmées. Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée : Le contrat de travail à durée déterminée doit obligatoirement être établi par écrit, comporter différentes mentions notamment la date du terme et le cas échéant une clause de renouvellement s'il comporte un terme précis. Selon l'article L.1243-13 du code du travail, si les conditions de renouvellement n'ont pas été stitpulées dans le contrat elles doivent faire l'objet d'un avenant soumis au salarié avant l'arrivée du terme du contrat initial. A défaut, la poursuite du travail au-delà de ce terme dont il ne peut être déduit l'accord du salarié au renouvellement de son contrat entraîne la requalification en contrat de travail à durée indéterminée. En vertu de l'article L.1242-2 du même code, il ne peut être conclu que pour une tâche précise et temporaire et seulement dans certains cas limitativement énumérés par ce texte, notamment pour accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise. Il appartient dans ce dernier cas à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité d'un surcroît d'activité et de son caractère temporaire. Madame [Y] soutient qu'elle a travaillé pour le compte de la société Pâtisserie [R] à compter du 1er novembre 2016 sans aucune convention écrite, que le contrat de travail à durée déterminée qu'elle a signé le 1er février 2017 doit être requalifié en contrat à durée indéterminée dans la mesure où d'une part elle a été embauchée non pour faire face à un surcroît d'activité qu'elle n'a pas constaté mais pour pourvoir à un emploi permanent de l'entreprise et où d'autre part la relation de travail s'est poursuivie sans qu'elle n'ait signé aucun avenant de renouvellement au-delà du terme initial fixé au 14 mai 2017, précisant qu'elle contestait formellement sa signature figurant sur l'avenant de renouvellement prétendûment établi le 9 mai 2017 pour la période du 15 mai 2017 au 13 novembre 2017 qui n'a d'ailleurs été produit par l'employeur que le 15 octobre 2018. Maître [E], ès-qualités, ainsi que l'Unedic Ags-CGEA de Marseille font valoir à l'inverse qu'un avenant au contrat de travail initial comportant la signature de la salariée a renouvelé le contrat de travail à durée déterminée au-delà de son terme initial entre le 15 mai 2017 et le 13 novembre 2017 et que l'accroissement temporaire d'activité est démontré par l'augmentation du chiffre d'affaires et du volume des achats de matière première. Si la comparaison des bilans et comptes de résultat de la pâtisserie [R] des années 2016 et 2017 met effectivement en évidence une augmentation de l'achat de marchandises et corrélativement du chiffre d'affaires de l'ordre de 30 % justifiant ainsi le recours au contrat de travail à durée déterminée pour un accroissement de l'activité, en revanche, il est manifeste que la relation de travail s'est poursuivie au-delà du terme initialement fixée au 14 mai 2017 en l'absence d'un avenant de renouvellement lequel n'était d'ailleurs pas prévu dans le contrat de travail initial alors que la signature figurant sur l'avenant de renouvellement du contrat de travail daté du 09/05/2017 tardivement communiqué par l'employeur le 15 octobre 2018 n'est pas celle de Madame [Y], ne correspondant ni à celle figurant sur le contrat de travail initial, ni à celle, identique à cette dernière, apposée en original sur la pièce n°3 (description de l'organisation du travail au sein de la Pâtisserie [R]) rédigée par Madame [Y] et que cette absence de régularisation d'un d'avenant de renouvellement explique la teneur des échanges de SMS entre la salariée et '[R]' notamment celui du 7 août 2017 aux termes duquel cette dernière lui indique '...par contre pour la rupture, je vois avec le comptable et je te tiens au jus' ainsi que les termes du courrier recommandé avec accusé de réception adressé par Madame [Y] à Mme [H] [R] le 25 août 2017 dans lequel la salariée écrit '...je n'ai aucun avenant au contrat stipulant que mon CDD était prolongé...mon CDD est devenu un CDI...renseigne toi auprès de ton comptable, c'est vrai...'. Sans qu'il soit nécessaire de procéder à la vérification d'écriture prévue par les articles 285 à 295 du code de procédure civile suggérée à titre subsidiaire par les parties, il se déduit de ces éléments qu'en l'absence d'un avenant régulier de renouvellement du contrat de travail à durée déterminée, la relation de travail s'est poursuivie à compter du 15 mai 2017 à durée indéterminée de sorte que par confirmation des dispositions du jugement entrepris il convient de requalifier le contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2017, les premiers juges ayant à juste titre débouté la salariée de sa demande tendant à voir constater qu'elle avait travaillé pour le compte de l'employeur à compter du 1er novembre 2016 alors qu'elle ne versait strictement aucun élément aux débats ayant même expressément indiqué dans la lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 25 août 2017 à ce dernier '...depuis que j'ai démarré à la boulangerie en février 2017". Sur le travail dissimulé : La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. En l'espèce, le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi se déduit de l'absence de mention de très nombreuses heures réalisées par la salariée sur les bulletins de paie alors que l'employeur n'a déclaré aucune heure complémentaire et que les SMS échangés établissent qu'une part importante de la rémunération de Madame [Y] lui a été réglée en espèces, de sorte qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande de la salariée. La requalification du contrat de travail à temps complet ayant conduit à retenir un salaire mensuel de 1.480,30 € exactement calculé par la salariée dans un tableau produit en pièce n°6, il y a lieu de faire droit à la demande de celle-ci et de fixer au passif de la procédure collective une somme de 8.881,80 €. Sur la rupture de la relation de travail : Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. La résiliation judiciaire à la demande du salarié n'est justifiée qu'en cas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. En l'espèce, Madame [Y] soutient qu'en raison de l'irrégularité de l'avenant de renouvellement du contrat de travail ayant entraîné la requalification de la relation de travail en un contrat à durée indéterminée, la date de la rupture de la relation de travail ne peut pas être celle du 13 novembre 2017, terme de l'avenant litigieux, retenue par la juridiction prud'homale la relation de travail s'étant poursuivie à compter du 15 mai 2017 sans qu'aucun acte postérieur ne soit venu consacrer une quelconque rupture, celle-ci étant cependant acquise au 15 octobre 2018, date à laquelle le conseil de l'employeur, prenant l'initiative de la rupture, lui a adressé un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi, la résiliation judiciaire de son contrat de travail, sollicitée dès le 1er juin 2018 en raison des manquements graves, persistants et répétés commis par l'employeur devant ainsi prendre effet au 15 octobre 2018. Maître [E], ès-qualités, prétend que la date de la rupture de la relation contractuelle doit être fixée au 13 novembre 2017, soit au terme de l'avenant de renouvellement du contrat de travail à durée indéterminée étant établi qu'à compter de cette date, la salariée a pu recevoir son certificat de travail, son attestation Pôle Emploi et son dernier bulletin de salaire et qu'elle ne s'est plus tenue à la disposition de l'employeur. Il se déduit des développements précédents que la modification incessante de la durée du travail subie par la salariée qui justifie au surplus ne pas avoir été intégralement payé des heures effectuées et qui devait se tenir à la disposition de son employeur constitue un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiant la demande de résiliation judiciaire. Les dispositions contraire du jugement entrepris sont infirmées et la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [Y] produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse prenant effet au 15 octobre 2018. Sur les conséquences financières de la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet et de la résiliation judiciaire de la relation de travail : Tenant compte d'un salaire mensuel de 1.480,30 €, Madame [Y] est en droit de voir fixer au passif de la procédure collective : - une somme de 26.257,35 € à titre de rappel de salaire sur la période du 1er/02/2017 au 15/10/2018 outre 2.625,73 € de congés payés y afférents, - une somme de 1.480,30 € à titre d'indemnité de requalification. Pouvant se prévaloir d'une ancienneté de 20 mois, elle est fondée à voir également fixer au passif de la procédure collective : - une indemnité de préavis de deux mois soit 2.960,60 € outre 296,06 € de congés payés afférents, - une indemnité de licenciement de 601,36 €. Madame [Y] demande à la cour de procéder à une appréciation in concreto du préjudiece résultant de la perte illégitime de son emploi, d'écarter ainsi le barème institué à l'article L.1235-3 du code du travail et par application des articles 10 de la convention n°158 de l'OIT et 24 de la charte sociale Européenne de lui accorder une indemnisation adéquate de 20 000 € à titre de dommages-intérêts. Maître [E], ès-qualités, s'y oppose, l'Unedic AGS-CGEA de Marseille également faisant valoir que l'ordonnance litigieuse a été validée par le conseil constitutionnel et par le conseil d'état, que le droit français prévoit bien 'une forme de réparation considérée comme appropriée' au sens de l'article 158 de l'OIT et 'une indemnité adéquate ou une autre réparation appropriée' au sens de l'article 24 de la charte sociale Européenne ce dont il résulte que par application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, l'indemnisation accordée à la salariée compte tenu d'une ancienneté n'atteignant pas 1 an ne pourrait être comprise qu'en 0,5 et 1 mois de salaire. Les dispositions des articles L. 1235-3 et suivantes du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT) et sont ainsi compatibles avec le stipulations de cet article. Par ailleurs, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Par application de l'article L.1235-3 du code du travail prévoyant pour une ancienneté d'une année, une indemnité comprise en 1 et 2 mois de salaire brut, il convient, par réformation des dispositions du jugement entrepris ayant à tort rejeté la demande de la salariée aux motifs d'une absence de preuve du préjudice allégué alors que la rupture illégitime d'un contrat de travail créé nécessairement un préjudice dont celle-ci est en droit d'obtenir réparation, de fixer au passif de la procédure collective de la SAS Pâtisserie [R] une somme de 1.480,30 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la remise des documents de fin de contrat : Le sens du présent arrêt conduit à confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant enjoint l'employeur à délivrer à Madame [Y] les bulletins de salaire rectifiés mentionnant un horaire à temps complet, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi détaillant les rappels salariaux décidés, sans assortir cette remise d'une mesure d'astreinte sauf à préciser que la remise de ces documents incombe à Maître [E], ès-qualités, et que devront être mentionnés: - dans le certificat de travail : une ancienneté acquise à compter du 01/02/2017 jusqu'au 15/10/2018, - dans l'attestation Pôle Emploi rectifiée : le motif de la rupture du contrat de travail : 'résiliation judiciaire aux torts de l'employeur'. Sur les intérêts légaux et leur capitalisation : Conformément aux dispositions de l'article L.622-28 du code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations de sorte qu'il convient d'infirmer les dispositions du jugement entrepris ayant dit que les sommes à caractère salarial produiraient intérêts de droit avec capitalisation. Sur la garantie de l'Unedic AGS CGEA de Marseille : Il résulte des dispositions de l'article L 3253-8 du Code du travail que lorsque l'employeur fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, l'assurance de garantie des salaires couvre les sommes dues au salarié à la date du jugement d'ouverture de ladite procédure, de même que les créances résultant de la rupture du contrat de travail, à la condition que celle-ci intervienne dans les 15 jours suivant ce jugement. En l'espèce, il est constant que les sommes dues à Madame [Y] au titre des rappels de salaires sont nées antérieurement à la procédure collective et résultent de l'inexécution par la société de ses obligations contractuelles, il conviendra de ce fait d'en fixer le montant au passif de la procédure collective et de constater qu'elles entrent dans le champs de la garantie de l'AGS. Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Unédic agissant sur délégation de l'AGS-CGEA de [Localité 4] dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code. Sur les frais irrépétibles et les dépens : Les dispositions du jugement entrepris ayant laissé les dépens à la charge de la SAS Patisserie [R] sont infirmées, les entiers dépens étant employés en frais privilégiés de la procédure collective. PAR CES MOTIFS: La cour: Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort : Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : - requalifié le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel de Madame [Y] en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, - fixé le salaire de base temps complet à la somme de 1.480,30 €, - dit que la salariée est fondée à obtenir le paiement d'une indemnité de requalification, d'un rappel de salaire à temps plein sous déduction des salaires touchés du 01/02/2017 au 13/11/2017 outre les congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement. L'infirme pour le surplus; Statuant à nouveau et y ajoutant : Dit que la SAS Pâtisserie [R] a eu recours au travail dissimulé. Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [Y] produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 15 octobre 2018. Fixe les créances suivantes au passif de la procédure collective de la SAS Pâtisserie [R] : - 1.480,30 € à titre d'indemnité de requalification, - 26.257,35 € de rappel de salaire sur la base d'un temps complet du 01/02/2017 au 15/10/2018, outre 2.625,73 € de congés payés afférents, - 8.881,80 € d'indemnité au titre du travail dissimulé, - 2.960,60 € d'indemnité de préavis outre 296,06 € de congés payés y afférents, - 601,36 € d'indemnité de licenciement, - 1.480,30 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Déboute Madame [Y] de sa demande au titre des intérêts et de leur capitalisation par application des dispositions de l'article L.622-28 du code de commerce. Déclare la présente décision opposable à l'Unedic AGS CGEA de Marseille qui sera tenue à garantie dans les limites et conditions légales et réglementaires. Dit que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'AGS que dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail, et ce toutes créances du salarié confondues. Dit que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement conformément aux dispositions de l'article L.3253-19 du code du travail. Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective. Le greffier Le président