Cour d'appel, 15 mars 2023. 20/02846

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 15 MARS 2023 (n° , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/02846 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBZYZ Décision déférée à la Cour : Jugement du 8 Novembre 2019 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY - Section Industrie - RG n° F17/03663 APPELANTE SA DAVIMA [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Etienne MORTAGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : D653 INTIMÉ Monsieur [G] [F] [A] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Hervé TOURNIQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1883 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport, et M. Fabrice MORILLO, conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Philippe MICHEL, président de chambre Mme Valérie BLANCHET, conseillère M. Fabrice MORILLO, conseiller Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par contrat de travail à durée indéterminée du 12 avril 2007, M. [G] [F] [A] ( M. [A]) a été engagé par la société Davima en qualité de préparateur. La société emploie habituellement au moins 11 salariés. M. [A] s'est porté candidat aux élections professionnelles intervenues en fin d'année 2015. Il a fait l'objet d'avertissements les 9 septembre 2015 et 12 février 2016. Par lettre du 20 juin 2016, M. [A] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Estimant ne pas avoir été intégralement rempli de ses droits durant la relation contractuelle de travail et voulant faire produire à sa prise d'acte les effets d'un licenciement nul, M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny le 7 juillet 2016 afin de l'entendre, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : Au titre de l'exécution du contrat de travail : - Dire et juger que la convention collective applicable au contrat de travail était la convention collective des industries de produits alimentaires élaborés, - Rejeter la demande de sursis à statuer présentée par la société, - Condamner la société Davima à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation : ° 11 744,79 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, ° 1 174,48 euros à titre de congés payés y afférents, ° 15 290,64 euros à titre de rappel de salaire sur minimum conventionnel, ° 1 529 euros à titre de congés payés y afférents, ° 6 360,75 euros, à titre de rappel de primes annuelles, ° 636,07 euros à titre de congés payés y afférents, ° 4 961,37 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté, ° 496,13 euros à titre de congés payés y afférents, ° 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour inégalité de traitement : exécution déloyale du contrat de travail, ° 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour inégalité de traitement : discrimination syndicale et par l'âge, Au titre de la rupture du contrat de travail : - Dire et juger que sa prise d'acte s'analyse en un licenciement nul avec prise d'effet au 22 juin 2016, - Fixer le salaire de référence servant de base au calcul des indemnités de rupture au montant de 3 413,58 euros, - Condamner la société Davima à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation : ° 6 287,16 euros à titre d'indemnité de préavis, ° 628,71 euros à titre de congés payés y afférents, ° 5 763,22 euros à titre d'indemnité de licenciement, ° 18 861,48 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, ° 50 886 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, ° 2 000 euros à titre d'indemnité pour remise tardive des documents sociaux afférents à la rupture. - Ordonner, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, la remise d'un certificat de travail, d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'une attestation Pôle Emploi, conformes au jugement à intervenir, - Condamner la société à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, La société Davima a demandé un sursis à statuer jusqu'à la décision de la cour d'appel saisie de l'appel du jugement du tribunal de grande instance de Bobigny du 28 mars 2019 qui a retenu que la convention collective applicable était celle des industries de produits alimentaires élaborés et de condamner M. [A] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 8 novembre 2019, assorti de l'exécution provisoire, la formation de départage du Conseil de Prud'hommes de Bobigny a : - Rejeté la demande de sursis à statuer, - Dit que la convention collective applicable jusqu'au mois de décembre 2016 était celle pour les industries de produits alimentaires élaborés, - Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement nul, - Condamné la société Davima à payer à M. [A] les sommes suivantes : Avec intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2016 : ° 11 744,79 euros correspondant aux heures supplémentaires de mai 2013 à avril 2016, outre la somme de 1 174,48 euros au titre des congés payés afférents, ° 15 290,64 euros à titre de rappel de salaire, correspondant au coefficient 260, du 22 juin 2013 au 22 juin 2016, outre la somme de 1 529,06 euros au titre des congés payés afférents, ° 6 360,75 euros à titre de rappel de primes annuelles 2013, 2014 et 2015, outre la somme de 636,07 euros au titre des congés payés afférents, ° 4 961,37 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté, outre la somme de 496,13 euros au titre des congés payés afférents, ° 6 287,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 628,71 euros à titre de congés payés afférents, ° 5 763,22 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, Avec intérêts aux taux légal à compter du jugement : ° 4 999,30 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, ° 37 722,96 euros à titre d'indemnité pour licenciement illicite, ° 10 000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice moral résultant de la discrimination syndicale et en raison de l'âge, ° 10 000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail, ° 2 000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de la remise tardive des documents de fin de contrat, - Ordonné à la société Davima de remettre à M. [A] le certificat de travail, le bulletin de salaire et l'attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision dans le mois de sa notification, sous astreinte de 10 euros jour de retard et par document, dans la limite de 6 mois, - Condamné la société à payer à M. [A] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens. Le 26 mars 2020, la SA DAVIMA a interjeté appel de ce jugement notifié le 27 février 2020. Elle a saisi le Conseiller de la mise en état de conclusions d'incident tendant à voir prononcer la nullité du jugement et ordonner le sursis à statuer. Par ordonnance en date du 20 octobre 2020, le Conseiller de la mise en état a rejeté ces demandes, ainsi que la demande de M. [A] de radiation de l'affaire. La société Davima a, en outre, saisi le premier président de la cour afin d'obtenir la suspension de l'exécution provisoire ordonnée par les premiers juges sur la totalité du jugement. Par ordonnance du 12 novembre 2020, le Premier Président, faisant partiellement droit à cette demande, a limité l'exécution provisoire au montant de 28 292 euros et a ordonné la suspension de l'exécution pour le surplus des condamnations. Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 26 juin 2020, la société Davima demande à la cour de : - Déclarer nul le jugement du 8 novembre 2019, si la nullité du jugement n'est pas reconnue, - Surseoir à statuer jusqu'au prononcé de la décision de la Cour d'appel de Paris concernant la détermination de la convention collective applicable, Au fond : - Infirmer la décision entreprise, - Débouter M. [A] de l'intégralité de ses demandes, A titre subsidiaire, si la Cour devait par extraordinaire reconnaître le bien fondé des demandes formulées par M. [A] : - Infirmer la décision déférée sur le montant des sommes allouées, - Ramener à de plus justes proportions les indemnités et les dommages et intérêts alloués à M. [A], En tout état de cause, et par voie de conséquence : - Condamner M. [A] à verser à la société Davima la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 code de procédure civile, - Assortir cette condamnation des intérêts au taux légal. Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 25 mai 2021, M. [A] demande à la cour de : - Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, hormis celles relatives au montant de l'indemnité pour violation du statut protecteur et à l'astreinte, - Dire et juger que la convention collective applicable au contrat de travail est la convention collective des industries de produits alimentaires élaborés, - Condamner la société Davima à lui verser les sommes suivantes : Au titre de l'exécution du contrat de travail : ° 11 744,79 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, ° 1 174,48 euros à titre de congés payés y afférents, ° 15 290,64 euros à titre de rappel de salaire sur minimum conventionnel, ° 1 529 euros à titre de congés payés y afférents, ° 6 360,75 euros, à titre de rappel de primes annuelles, ° 636,07 euros à titre de congés payés y afférents, ° 4 961.37 euros, à titre de rappel de primes d'ancienneté, ° 496,13 euros à titre de congés payés y afférents, ° 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail versés en net de toute cotisation sociale, ° 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et par l'âge versés en net de toute cotisation sociale, Au titre de la rupture du contrat de travail : ° 6 287,16 euros à titre d'indemnité de préavis, ° 628,71 euros à titre de congés payés y afférents, ° 5 763,22 euros à titre d'indemnité de licenciement, ° 18 861,48 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, en net de toute cotisation sociale, ° 37 722,96 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, en net de toute cotisation sociale, ° 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour remise tardive des documents sociaux afférents à la rupture, - Dire que les condamnations pécuniaires porteront intérêt au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation, - ordonner, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, la remise d'un certificat de travail, d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'une attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir, - Condamner la société à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel et la condamner aux entiers dépens. L'instruction a été clôturée le 22 novembre 2022 et l'affaire appelée à l'audience du 14 décembre 2022. MOTIFS Sur la nullité du jugement entrepris La société Davima fait grief aux premiers juges d'avoir dénaturé les termes du litige dont ils étaient saisis en ce qu'ils se sont contentés de se prononcer uniquement sur sa demande de sursis à statuer jusqu'au prononcé d'une décision du tribunal de grande instance de Bobigny relative à l'application d'une convention collective ainsi que sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile sans prendre en considération sa demande principale de débouté de M. [A] et en se concentrant sur les demandes formulées par M. [A] sans prendre en compte les contestations qu'elle avait élevées à l'égard de l'ensemble de celles-ci. Elle reproche également aux premiers juges d'avoir omis, en violation de l'article 455 du code de procédure civile, d'énoncer même succinctement les prétentions et les moyens des parties et de s'être limités à reprendre l'argumentaire développé par M. [A] sans le mesurer et le confronter avec ses prétentions et ses moyens. Cela étant, le fait que les premiers juges aient omis de rappeler, dans l'énoncé des demandes des parties, que la société Davima concluait au débouté des demandes de son salarié ne saurait constituer une quelconque dénaturation des termes du litige dès lors qu'il ressort des motifs de la décision que les premiers juges ont examiné le bien ou mal fondé des demandes de M. [A] au vu des moyens de contestation opposés par la société Davima qui, s'ils avaient été retenus devaient nécessairement conduire au débouté du salarié (page 6 du jugement sur les heures supplémentaires : 'Au regard de ces éléments, le conseil comprend mal comment la société Davima, à laquelle il appartient de s'assurer du respect de la législation sur le temps de travail peut soutenir, sauf à disposer d'un dossier de pièces différent de celui remis au conseil, que la demande de M. [A] relève de l'affirmation péremptoire qui ne serait pas étayée ou que ses prétentions ne sont pas détaillées. Elle se contente quant à elle de produire en pièce 18 le planning récapitulatif des heures travaillées d'un dénommé [H] [C] [Y], postérieur à mai 2016 et en pièce 38 celui de mai 2016 de Fengru [W]...'). Il apparaît de ces mêmes motifs - et au-delà de l'exemple repris ci-dessus - que les premiers juges ont répondu aux moyens articulés par la société Davima au soutien de sa demande de sursis à statuer, ainsi qu'en sa défense sur les demandes de M. [A] (À titre d'exemple : 'Concernant la note de réorganisation du 3 mai 2016, consistant à affecter M. [A] de manière exclusive nettoyage des locaux hors zone de production, et ceux en raison de son âge avancé, sa présentation à l'audience par la société Davima comme une maladresse relève de l'euphémisme confinant à la mauvaise foi'). Les moyens de nullité soulevés par la société Davima à l'encontre du jugement tendent, en réalité, à critiquer l'appréciation du litige par les premiers juges telle qu'elle ressort des motifs de la décision et constituent ainsi non une contestation de forme mais une contestation de fond qu'il appartient à la cour, par l'effet dévolutif de l'appel, de trancher au vu des éléments de fait et de droit de l'affaire. La demande de nullité du jugement formée par la société Davima sera donc rejetée. Sur la convention collective applicable Sur la demande de sursis à statuer Le jugement du tribunal de grande instance (tribunal judiciaire) de Bobigny du 28 mars 2019 statuant sur la convention collective applicable au sein de la société Davima a été confirmé par un arrêt du 11 mars 2021 de la cour d'appel de Paris qui, en l'absence de pourvoi en cassation, est devenu définitif. La demande de sursis à statuer jusqu'au prononcé de la décision de la cour d'appel sur la détermination de la convention collective applicable au sein de l'entreprise formée par la société Davima est donc devenue sans objet. Sur la convention collective applicable au sein de la société L'arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 mars 2021 a confirmé le jugement du tribunal de grande instance (tribunal judiciaire) de Bobigny du 29 mars 2019 qui a dit que la convention collective nationale des industries de produits alimentaires élaborés du 17 janvier 1952, mise à jour par un accord du 22 octobre 1985 étendu par arrêté du 16 avril 1986, est applicable aux salariés de la société Davima et a ordonné l'application de ladite convention collective par la société, sous astreinte. Le litige est donc définitivement tranché et les demandes de M. [A] relatives à l'exécution du contrat de travail seront examinées sur le fondement de la convention collective nationale des industries de produits alimentaires élaborés. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a fait application de cette convention collective. Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail Sur la modification du contrat de travail La modification du contrat de travail nécessite l'accord du salarié alors que le changement des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur. Comme justement avancé par M. [A], son changement de qualification de chef d'atelier à façonneur-vapeur en mars 2016, puis son affectation à l'entretien et la propreté de l'ensemble des locaux hors zone de production le 3 mai 2016, s'analysent en des changements de fonctions successifs qui constituent bien une modification de son contrat de travail qui ne pouvait se faire qu'avec son accord. La seule poursuite du contrat de travail par le salarié ne vaut pas accord. La société Davima ne saurait utilement soutenir que la propreté et l'hygiène des locaux font l'objet d'un article spécifique du contrat de travail de M. [A] et qu'ainsi, le nettoyage fait justement partie du champ contractuel. En effet, un tel raisonnement conduirait, s'il était admis, à considérer que la suppression des fonctions principales du salarié pour ne garder que ses fonctions accessoires ne constituerait pas une modification d'un des éléments essentiels de son contrat de travail. Par ailleurs, les explications données par la société Davima selon lesquelles l'affectation de M. [A] au nettoyage des locaux poursuivait un objectif vertueux, à savoir, adapter les postes de salariés précédemment affectés à des tâches éprouvantes en cuisine tout en poursuivant la finalité de réorganiser profondément la société afin de se soumettre aux règles d'hygiène extrêmement strictes d'une cuisine centrale, ne changent pas la nature et la portée de la décision de l'employeur à l'encontre de M. [A] et ne dispensent pas l'entreprise de son obligation de recueillir l'accord de son salarié avant toute modification de son contrat de travail. Au surplus, il ne peut être imposé au salarié protégé ni modification de son contrat de travail, ni changement dans ses conditions de travail. Or, à ces dates, M. [A] était encore salarié protégé. M. [A] est donc bien fondé à soutenir le caractère illicite des modifications de son contrat de travail imposées par son employeur et à continuer de se réclamer de la qualification de chef d'atelier. Sur le rappel de salaire en application du minimum conventionnel M. [A] sollicite un rappel de salaire en application du minimum prévu par la convention collective nationale des industries de produits alimentaires élaborés. La société Davima reproche aux premiers juges d'avoir retenu la qualification de chef d'atelier au profit de M. [A] en s'appuyant sur de simples erreurs matérielles commises par la société, notamment dans la rédaction des bulletins de salaire, sans apprécier la réalité des fonctions véritablement exercées par l'intéressé qui ne verse aucune pièce à ce sujet. Cela étant, la société Davima ne peut sérieusement prétendre que la qualification de chef d'atelier porté sur les bulletins de salaire de M. [A] résulte d'une simple erreur matérielle sans portée alors qu'elle lui a adressé le 9 septembre 2015 un avertissement en cette même qualité dans les termes suivants : '(...) En tant que chef d'atelier, vous avez le droit de défendre votre collègue surtout si vous estimez qu'elle est victime d'une injustice. En revanche vous devez le faire d'une manière respectueuse qui ne remette pas en cause l'autorité de votre supérieur...' et qu'elle lui a délivré un certificat de travail le 24 août 2016 mentionnant les qualités de chef d'atelier du 12/04/2007 au 29/02/2016 et de façonneur vapeur du 01/03/2016 au 22/06/2016. En conséquence, M. [A] est bien fondé à solliciter l'application du coefficient 260 de la convention nationale collective des industries de produits alimentaires élaborés correspondant à la qualification de chef d'atelier et à réclamer un rappel de salaire correspondant à la différence entre le salaire minimum conventionnel de 1 974,74 euros et son salaire mensuel brut de base de 1 550 euros. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Davima à verser à M. [A] la somme de 15'290,64 euros à titre de rappel de salaire correspondant au coefficient 260 sur la période non prescrite, outre les congés payés afférents. Sur le rappel de primes annuelles L'article 41 de la convention collective nationale applicable dispose qu'il est institué dans chaque établissement, pour les salariés comptant au moins 1 an d'ancienneté, une prime annuelle qui se substitue à la prime de vacances et de fin d'année, et qui est calculée au prorata du temps de travail effectif de l'intéressé au cours d'une période de référence déterminée pour l'établissement ; le temps de travail pris en considération comprend les périodes qui lui sont assimilées pour le calcul de la durée du congé payé. Cette allocation annuelle est égale à 100 % du salaire de base de l'intéressé. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de M. [A] de rappel de primes annuelles selon un montant conforme aux modalités de calcul de la convention collective et non autrement contesté. Sur le rappel de prime d'ancienneté L'article 31 de la convention collective nationale applicable prévoit qu'il est attribué au personnel de la catégorie 'Employés' une prime en fonction de la présence continue dans l'entreprise (art. 3 a). Cette prime indépendante du salaire proprement dit, s'ajoute au salaire effectif. Elle est calculée sur la rémunération mensuelle effective de l'intéressé telle que définie à l'article 21 et aux taux respectifs de : - 3 % après 3 ans d'ancienneté ; - 6 % après 6 ans d'ancienneté ; - 9 % après 9 ans d'ancienneté ; - 12 % après 12 ans d'ancienneté ; - 15 % après 15 ans et au-dessus. Le jugement sera donc également confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de M. [A] de rappel de prime d'ancienneté en application de la convention collective applicable, selon un montant conforme aux modalités de calcul instaurées par celle-ci et non autrement contesté. Sur les heures supplémentaires En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, M. [A] verse un tableau récapitulatif d'heures supplémentaires non payées qu'il dit avoir effectuées. Il produit également : - une note de la direction du 3 février 2015 rappelant aux salariés leurs obligations, notamment, celle de respecter l'horaire de travail commençant à 6h30 avec un horaire de nettoyage à 16 heures, un horaire de nettoyage à 12h30 le samedi, une pause-café de 15 minutes et une pause déjeuner de 45 minutes, - une note de la direction sur les nouveaux horaires à partir du 1er avril 2016, soit de 7h00 à 16h30 du lundi au vendredi de sept heures à 12h45-50 le samedi, la pause déjeuner restant à l'heure habituelle, - deux attestations de salariés qui, en conformité avec la note de service du 3 février 2015, témoignent que M. [A] a travaillé jusqu'au 31 mars 2016 du lundi au vendredi de 6h30 à 16h15, dont 15 minutes consacrées au nettoyage, 45 minutes pour les déjeuners, 15 minutes de pause, soit 8h45 de travail effectif par jour, et le samedi de 6h30 à 12h45 dont 15 minutes pour pause soit 6 heures de travail et à partir du 1er avril 2016 du lundi au vendredi de 7h à 16h30 dont 15 minutes de nettoyage 45 minutes pour le déjeuner et 15 minutes de pause, soit 8h30 de travail effectif par jour et le samedi, de 7heures à 12h45 dont 15 minutes pour la pause, soit 5h45 de travail. M. [A] présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En réponse, la société Davima ver se des plannings de collègues de M. [A] et la feuille d'heures signée d'une autre collègue qui ne peuvent toutefois permettre d'en déduire les horaires du salarié concerné et se contente d'une simple analyse critique du tableau produit par M. [A] au motif que celui-ci n'intégrerait pas des périodes de congés payés ou d'absence et qu'une telle circonstance suffit à discréditer la demande de M. [A]. Cela étant, en l'absence de la moindre pièce relative au décompte des heures de travail qu'il appartient à l'employeur de contrôler, les quelques incohérences relevées par la société Davima dans le tableau des heures de travail effectif établi par le salarié ne permettent pas de remettre en cause l'ensemble de cette pièce dès lors que celle-ci est conforme à l'horaire de l'entreprise indiqué dans deux notes de service destinées, pour l'une, à rappeler aux salariés leurs obligations de respect des horaires de l'entreprise et, pour l'autre, à informer les salariés de la modification des horaires de l'entreprise à compter du 1er avril 2016. Au regard de l'ensemble de ces éléments, et après recoupement des périodes de congés ou d'absence de M. [A] et déduction de celles qui n'apparaissent pas avoir été prises en compte par le salarié, l'intéressé a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées et il lui est dû à cet titre la somme de 8 419,05 euros. La société Davima sera condamnée à payer cette somme à M. [A], outre celle de 841,90 euros au titre des congés payés afférents, par infirmation du jugement entrepris. Sur la discrimination Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n°'2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article'1er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. [A] soutient que la discrimination syndicale est établie par la corrélation entre, d'une part, son activité syndicale et ses candidatures aux élections professionnelles sur une liste CGT et, d'autre part, l'offensive dont il a fait l'objet de la part de la direction de la société le mettant ouvertement en cause comme responsable du contrôle sanitaire effectué et de ses conséquences. Il invoque également une discrimination liée à l'âge en relevant le caractère explicite de la note de l'employeur du 3 mai 2016. Il produit : - une pétition ayant circulé dans l'entreprise libellée comme suit : 'Nous voulons travailler, les gens des sabotages quittent l'entreprise [A] [G] [F], [W] [B] partent et laissent nous travailler (sic)', - une note dite de réorganisation interne du 25 novembre 2015 modifiant les horaires de travail de certains salariés, - une lettre de l'union locale CGT de la Courneuve adressée à l'inspection du travail pour dénoncer la modification des horaires de travail imposée par l'employeur aux salariés qui ont été candidats aux élections professionnelles en qualités de délégué titulaire et délégué suppléant du personnel, - un jugement rendu en matière de contentieux des élections professionnelles le 1er mars 2016 rendu sur requête de l'union locale CGT de la Courneuve, M.[A] et Mme [W] du 5 février 2016 annulant les candidatures de trois autres salariés et annulant le scrutin organisé au sein de la société Davima le 9 février 2016, - un lettre du 8 mars 2016 par laquelle son employeur lui reproche l'état déplorable des installations constaté le 20 février 2016, sa réponse du 11 mars 2016 rappelant à son employeur qu'il n'était pas présent dans l'entreprise ce jour-là et la lettre de l'employeur du 16 mars 2016 reconnaissant son erreur tout en le rendant responsable de la fermeture administrative de l'établissement depuis le 3 mars 2016, - la note de réorganisation interne du 3 mai 2016 indiquant entre autres : 'La récente fermeture administrative, lourde de conséquences, a mis en évidence des nombreuses lacunes de notre société et la nécessité d'un changement rapide. La direction a décidé d'agir en conséquence en procédant une réorganisation de la production dans l'objectif de sauver l'entreprise d'assurer la pérennité des emplois. (...) Compte tenu de l'âge avancé de salariés cités ci-après et dans l'objectif de leur aménager un poste plus adapté, Madame [D] [E], Madame [W] [B] et Monsieur [A] [G] [F] seront désormais chargés d'assurer l'entretien et la propreté de l'ensemble des locaux hors zone de production. Ils restent toutefois sous la responsabilité du chef d'atelier' M. [A] présente donc des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe liée à son activité syndicale et à son âge. La société Davima soutient que la réorganisation de l'entreprise et le réaménagement de ses locaux, afin de répondre aux normes d'hygiène, étaient rendus nécessaires à la suite de la fermeture administrative de la société. Mais, ces motifs ne peuvent occulter le fait que les trois salariés visés dans la note de réorganisation les affectant aux fonctions de nettoyage ont été choisis sur le seul critère de leur âge avancé. Par ailleurs, la nécessité d'adapter le poste de travail à l'âge avancé des salariés ne procède que des seules affirmations de l'employeur qui ne sont étayées par aucun constat médical, ni préconisations ou restrictions du médecin du travail. En outre, la société Davima n'indique pas en quoi l'entretien et le nettoyage des locaux seraient plus adaptés à l'âge avancé des salariés que le poste de chef d'atelier et de façonneur vapeur. En outre, la société Davima ne verse aucun élément qui permettrait d'expliquer par des motifs objectifs étrangers à toute discrimination la concomitance entre la décision de M. [A] de se présenter aux élections professionnelles fin 2015 et la dégradation des relations professionnelles entre le salarié et son employeur. La société Davima échoue à prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination est donc établie. Sur les demandes en dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles M. [A] sollicite la réparation de son préjudice moral causé par les violations graves et répétées de la société Davima dans l'exécution du contrat de travail et de son préjudice causé par la double discrimination à raison de ses activités syndicales et de son âge. Cela étant, c'est par des motifs pertinents reposant sur une juste appréciation des faits de la cause et une exacte application de la loi, que les premiers juges ont retenu l'existence de deux préjudices distincts, l'un causé par la discrimination, l'autre par les différents manquements de l'employeur dans l'exécution de son contrat de travail, notamment la modification imposée du contrat de travail valant rétrogradation et la succession d'avertissements pour lesquels l'employeur n'est pas en mesure de justifier de la réalité des faits sanctionnés. Néanmoins, même au regard des certificats médicaux versés par M. [A], le montant des sommes allouées dépasse le principe de la réparation intégrale du préjudice. En conséquence le jugement sera infirmé sur le montant des dommages-intérêts alloués à M. [A] et la société Davima sera condamnée à verser à son ancien salarié la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice causé par la discrimination et celle de 5 000 euros en réparation du préjudice causé par l'exécution déloyale du contrat de travail Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail et ses effets Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit les effets, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. Par lettre du 20 juin 2016, M. [A] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant plusieurs manquements de son employeur à son égard. Cela étant, la discrimination à elle seule caractérise un manquement assez grave aux obligations de l'employeur à l'égard de son salarié pour justifier la rupture immédiate du contrat de travail aux torts du premier. Au surplus, force est de constater qu'au delà de cette discrimination, la société Davima a également adopté à l'égard de M. [A] une succession de comportements fautifs sous la forme de modifications imposées au contrat de travail constitutives d'une rétrogradation, du non-respect de la rémunération minimum conventionnelle, de l'absence de paiement des heures supplémentaires et des primes conventionnelles, un telle succession caractérisant également une violation grave des obligations du contrat de travail par l'employeur justifiant la rupture du contrat à ses torts. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [A] devait produire les effets d'un licenciement nul, la rupture imputable à l'employeur étant intervenue pendant la période de protection du salarié. Le salaire brut mensuel de référence de M. [A] après prise en compte du minimum conventionnel, des rappels d'heures supplémentaires et des primes conventionnelles s'élève à 3 000,52 euros et non 3 143,58 euros comme retenu par les premiers juges qui avaient fait intégralement droit aux rappels d'heures supplémentaires de M. [A]. Ainsi, en application des articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail, la société Davima sera condamnée à verser à M. [A] une indemnité de préavis correspondant à deux mois de salaire pour un montant de 6 001,04 euros et les congés payés afférents pour un montant de 600,10 euros. Conformément aux articles L.1234-9 et R. 1234-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au présent litige pour une ancienneté de neuf ans et deux mois, il revient à M. [A] une indemnité légale de licenciement de 5 484,28 euros. La nullité du licenciement pour violation du statut protecteur du salarié ouvre droit à une indemnité correspondant à la rémunération que l'intéressé aurait dû percevoir entre la date de la rupture et le terme de la période de protection, soit du 22 juin au 9 août 2016 pour la somme de 4 646,19 euros. Par ailleurs, compte tenu de l'ancienneté, de l'âge (61 ans) et de la rémunération du salarié à la date de la rupture et compte-tenu également du fait que le salarié a pu bénéficier de sa retraite à taux plein mais a perdu la chance de pouvoir cotiser davantage pour bénéficier d'une pension plus élevée, le montant des dommages et intérêts pour licenciement nul sera fixé à 33 000 euros. Sur les dommages-intérêts pour remise tardive des documents sociaux de fin de contrat M. [A] fait valoir qu'il a dû attendre deux mois après la rupture du contrat de travail pour que lui soient remis les documents sociaux afférents à ladite rupture et que ce retard lui a nécessairement causé un préjudice qui doit être réparé par les juges du fond. Mais, en se référant à un préjudice nécessairement causé, M. [A] ne procède que par une déclaration de principe qui ne vaut pas preuve du préjudice allégué dont il demande réparation. Il sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents sociaux de fin de contrat, par infirmation du jugement entrepris sur ce point. Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat conforme à la décision Compte tenu des développements ci-dessus, le jugement sera également confirmé en ce qu'il a ordonné la remise des documents sociaux de fin de contrat à M. [A] sous astreinte en précisant que la liquidation de celle-ci ne sera pas réservée à la juridiction prud'homale. La cour précisera simplement que le délai de remise de documents sociaux commencera à courir à l'expiration d'un délai de trois mois à compter du présent arrêt. Sur les intérêts Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a fait une exacte application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en assortissant les condamnations au paiement de sommes de nature salariale des intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2016, date de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure et au paiement de sommes de nature indemnitaire à compter de sa décision, y compris pour celles dont le montant a été revu par le présent arrêt. Sur les frais non compris dans les dépens Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société Davima sera condamnée à verser à M. [A] la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par l'intimé qui ne sont pas compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, REJETTE la demande de la société Davima tendant à la nullité du jugement entrepris, DIT sans objet la demande de sursis à statuer, CONFIRME le jugement entrepris sauf sur le montant du rappel des heures supplémentaires, le montant des dommages et intérêts pour discrimination et exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur, le montant des sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail et en ce qu'il a fait droit à la demande en dommages-intérêts pour remise tardive des documents sociaux de fin de contrat de M. [A], Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés, CONDAMNE la société Davima à verser à M. [A] les sommes suivantes : ° 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la discrimination, ° 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur, ° 8 419,05 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ° 841,90 euros au titre des congés payés afférents, ° 6 001,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ° 600,10 euros au titre des congés payés afférents, ° 5 484,28 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, ° 33 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ° 4 646,19 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte au statut protecteur du salarié, DÉBOUTE M. [A] de sa demande en dommages-intérêts pour remise tardive des documents sociaux de fin de contrat, Y ajoutant, DIT que l'astreinte prononcée par le premier juge commencera à courir à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt, CONDAMNE la société Davima à verser à M. [A] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Davima aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT