Cour d'appel, 08 décembre 2022. 22/04670

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-9 ARRÊT AU FOND DU 08 DÉCEMBRE 2022 N° 2022/ 821 Rôle N° RG 22/04670 N° Portalis DBVB-V-B7G-BJENR S.C.I. SOCIÉTE NOUVELLE DE LA SOURCE DE [Localité 2] C/ S.N.C. SOCIETE NOUVELLE DE L'ETABLISSEMENT THERMAL DE [Localité 2] - SNET Copie exécutoire délivrée le : à : Me Catherine OHANESSIAN Me Frédéric MARCOUYEUX Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution de MARSEILLE en date du 15 Mars 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 21/05340. APPELANTE S.C.I. SOCIÉTÉ NOUVELLE DE LA SOURCE DE [Localité 2], immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le numéro 438873325, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] représentée et assistée par Me Catherine OHANESSIAN, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMÉE S.N.C. SOCIÉTÉ NOUVELLE DE L'ETABLISSEMENT THERMAL DE [Localité 2] - SNET prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4] - FRANCE représentée et plaidant par Me Frédéric MARCOUYEUX de la SELARL MARCOUYEUX ET ASSOCIEES, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 19 Octobre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Evelyne THOMASSIN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Evelyne THOMASSIN, Président Madame Pascale POCHIC, Conseiller Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022. Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Faits, procédures et prétentions des parties : La SCI société nouvelle de la Source de [Localité 2], est propriétaire de parcelles et de locaux donnés à bail à la société nouvelle de l'établissement thermal de [Localité 2], selon un contrat signé le 1er janvier 1970 et une convention du 17 février 2017. La locataire qui exploite l'unique établissement thermal de la ville de [Localité 3], dénonce depuis quelque temps, des difficultés d'approvisionnement en eau thermale et des contaminations de l'eau thermale, imputables selon elle, au bailleur qui ne réalise pas l'entretien et les travaux indispensables sur ses parcelles. Le 8 octobre 2019, la société nouvelle de l'établissement thermal de [Localité 2] a sollicité auprès du juge de l'exécution de Marseille, l'autorisation de procéder à une saisie conservatoire à l'encontre de la SCI société nouvelle de la source de [Localité 2] au titre des loyers dus en exécution du bail commercial et de débours et charges, notamment de taxes foncières et factures d'eau qui lui était due en évaluant sa créance à la somme de 550'000 €. Il a été fait droit à cette requête le 16 octobre 2019 pour un montant évalué à 522'985 €. Par assignation en date du 7 juin 2021 la SCI société nouvelle de la source de [Localité 2], (ci après désignée SNSC) a sollicité du juge de l'exécution de Marseille qu'il rétracte l'ordonnance précédemment rendue par lui le 16 octobre 2019, à la requête de la société nouvelle de l'établissement thermal de [Localité 2] (ci après désignée la SNET) et qu'il condamne cette dernière société à lui payer la somme de 50'000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral au titre d'une procédure vexatoire outre 10'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens. Le juge de l'exécution de Marseille par une décision en date du 15 mars 2022 a retenu que la SNET justifiait d'une créance fondée en son principe à hauteur de 484'641,96 euros et condamné la SCI SNSC à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il rejetait donc la demande de mainlevée. Il retenait dans sa décision que depuis le mois d'avril 2018 il a pu être constaté des contaminations de l'eau thermale avec fermeture de l'établissement à plusieurs reprises et qu'avec l'acceptation de monsieur [T], des travaux ont été réalisés qu'il devait financer à hauteur de moitié (118 850 euros HT) avec un temps consacré aux travaux justifiant d'une somme de 5 000 €, outre une perte d'exploitation commerciale chiffrée par expertise comptable contradictoire (74 756.08 euros), des frais d'analyses selon factures (2 952 €) augmentés d'une nouvelle période de fermeture en 2019 (283 083.88 €) soit au total le chiffre de 484 641.96 €. Au titre des menaces sur le recouvrement, il les motivait sur la résistance du bailleur à faire face à ses engagements, malgré les relances effectuées, une insuffisance des fonds sur un compte bancaire lors d'une saisie attribution outre le fait que le capital social ne justifie pas d'une solvabilité. La décision a été notifiée par voie postale à la SCI SNSC qui en a fait appel le 29 mars 2022 par déclaration au greffe de la cour. Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 19 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé, la société appelante demande à la cour de : - déclarer irrecevables les conclusions et pièces de la Société Nouvelle de l'Établissement THERMAL DES [Localité 2] (SNET) du 1er juillet 2022 et du 19 août 2022, - réformer le Jugement rendu le 15 mars 2022 par le Juge de l'Exécution, - débouter la Société Nouvelle de l'Établissement THERMAL DES [Localité 2] (SNET) de toutes ses demandes, En conséquence, - rétracter l'ordonnance rendue le 16 octobre 2019 par le Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance de Marseille, - condamner la SNET à lui payer la somme de 50 000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice moral pour procédure vexatoire, A titre subsidiaire, - ordonner la consignation ou séquestre du montant des loyers dus par la société SNET pour les années 2017, 2018 et 2019 soit la somme de 522 985 € (cinq cent vingt-deux mille neuf cent quatre-vingt-cinq euros) dans l'attente de l'issue du procès actuellement pendant par devant le Tribunal Judiciaire de Marseille enrôlé sous le numéro RG 19 / 04044, sur un compte ouvert au sein de la CARPA au nom de Maître Catherine Ohanessian, avocat au Barreau de Marseille, En tout état de cause, - condamner la SNET à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. A la suite d'un avis de fixation du 14 avril 2022, elle a conclu le 13 mai 2022 tandis que l'intimée avait constitué avocat le 12 avril 2022. Or, cette dernière n'a conclu que le 1er juillet 2022 de sorte que ces conclusions, qui ne respectent pas la procédure à bref délai lui accordant jusqu'au 13 juin 2022, doivent être déclarées irrecevables. Les conclusions postérieures du 19 août 2022, le sont également. La SNET ne justifie d'aucun principe de créance pour baser la saisie conservatoire au regard de l'article L511-1 du code des procédures civiles d'exécution. Certes une assignation en paiement a été introduite le 1er avril 2019 devant le tribunal de Marseille, pour que le preneur obtienne remboursement de sommes qu'il aurait avancées (environ 252 000 euros de frais et préjudices) mais il est contestable qu'il réclame remboursement de travaux sur un bassin qui ne faisait pas partie des éléments corporels loués, restaient la propriété du bailleur et n'avait pas été de manière certaine, mis en cause quant à l'origine de bactéries, à défaut d'état des lieux avant travaux. Le bailleur n'a jamais été d'accord pour réaliser ces travaux, il n'existe pas de gestion d'affaires et le temps passé sur le projet n'a pas à être rémunéré. Le préjudice subi ne peut davantage être chiffré de manière unilatérale et non sérieuse par le preneur. La fermeture de l'établissement thermal n'est aucunement imputable aux travaux sur le bassin. La société Aquasulfure, à l'encontre de laquelle également, la société SNET forme des demandes d'indemnisation, a toujours constaté des analyses normales et sans difficultés. Il n'est pas davantage établi de risque de non recouvrement, alors que la société SNSC, bailleur, a un capital social de 1 000 000 euros, est propriétaire des lieux et que les relations contractuelles existent entre elles depuis 50 ans, sans autre difficulté particulière. Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 1er juillet 2022 et de nouvelles conclusions du 19 août 2022, auxquelles il est renvoyé, la SNET demande à la cour de : A titre principal : - Rétracter la décision de fixer l'affaire à bref délai, - Dire recevables et régulières les conclusions d'intimée de la société SNET et pièces visées au bordereau notifiées le 1er juillet 2022 et le 19 août 2022 , A titre subsidiaire - Dire recevables les conclusions et pièces notifiées par la société SNET le 19 août 2022, Sur le fond - Confirmer le jugement entrepris, Y ajoutant - Débouter la SCI SNSC de l'ensemble de ses demandes, - Condamner la SCI SNSC à payer à la SNET la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Compte tenu de contaminations récurrentes et du délabrement du bassin de rétention, elle a été contrainte d'effectuer des travaux et d'en avancer le coût. En raison des manquements du bailleur, elle a été contrainte par l'ARS de fermer l'établissement à plusieurs reprises mais les travaux n'ont pas été suffisants pour éradiquer toute contamination, des canalisations non louées et des vannes sont aussi en cause, se situant en amont de l'exploitation thermale. La fixation à bref délai l'a contrainte à préparer son dossier rapidement mais elle a souhaité l'enrichir par une étude chiffrée de son expert comptable, ce qui a exigé du temps. Il est donc demandé de juger recevables ses écritures et à défaut sur le fondement des articles 15 et 16 du code de procédure civile, de les admettre, alors que l'appelant a conclu le 1er août 2022. Elle justifie d'un principe de créance car les défauts d'approvisionnement en eau thermale saine et non contaminée, qu'ils aient été causés par le délabrement du bassin de rétention ou le mauvais entretien des canalisations et du site de forage, lui ont causé divers préjudices. La SNET s'est comportée en gérant d'affaires, a géré la carence de l'appelante et réalisé des travaux et investissements importants dont elle bénéficie alors que l'ancienne propriétaire des lieux, la SCI des [Localité 2], atteste elle même avoir toujours pris en charge les travaux d'entretien du bassin, pourtant exclu de l'assiette du bail car elle était tenue d'assurer la conformité de l'eau à sa destination. La vétusté du bassin de retention est incontestablement à l'origine des préjudices subis par la SNET. Pour justifier de la mesure conservatoire, en application de l'article L511-1 du code des procédures civiles d'exécution, il est établi un principe de créance au regard notamment de l'article 1719 du code civil (coût des travaux, perte d'exploitation, préjudice subi) à hauteur de 522 985 €. Il existe un risque de non recouvrement car la société SNSC n'a jamais répondu aux relances et demandes de son locataire, sa résistance et son attitude dilatoire confirment ce point. Elle a attendu plusieurs mois avant de contester la mesure conservatoire, elle a conclu très tardivement au fond. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 septembre 2022. MOTIVATION DE LA DÉCISION : * sur la rétractation de la fixation à jour fixe et la recevabilité des conclusions de l'intimée Les décisions du juge de l'exécution, sont sauf dispositions contraires, susceptibles d'appel à moins qu'il ne s'agisse d'une mesure d'administration judiciaire, ce dans le délai de 15 jours à compter de leur notification. Et depuis le décret n°2017-891 en date du 6 mai 2017, applicable à compter du 1er septembre 2017, sont soumises de plein droit à la procédure à bref délai ou à jour fixe. C'est donc dans le cadre de l'article 905 du code de procédure civile, qu'un avis de fixation a été adressé à l'appelante, le 14 avril 2022, avec rappel des implications procédurales des articles 905 et suivants du code de procédure civile, avec l'obligation pour elle de signifier la déclaration d'appel dans les 10 jours et de notifier les conclusions d'appelante dans le mois de l'avis. Dès avant cette date cependant, le 12 avril 2022, la société SNET avait constitué avocat et par le RPVA été destinataire des conclusions d'appelante, le 13 mai 2022. En application de l'article 905-2 du code de procédure civile, il appartenait à l'intimée de répliquer à ces conclusions dans le mois, donc avant le 14 juin 2022, ce qui n'a pas été fait, ses premières écritures étant datées du 1er juillet 2022. S'agissant d'un régime procédural s'appliquant de plein droit en raison de la nature de l'affaire, le magistrat hors requête à jour fixe, ne dispose pas du choix d'orienter la procédure et ne peut rétracter sa décision de fixer à bref délai, précisément parce que cette décision n'est pas la sienne mais celle du législateur. Il convient donc de constater l'irrecevabilité des conclusions et des pièces de l'intimée en application de l'article 905-2 alinéa 2 du code de procédure civile. La cour d'appel ne pourra dès lors statuer qu'au vu du jugement critiqué et des conclusions et pièces de l'appelante. Sur la mise en oeuvre de l'article L511-1 du code des procédures civiles d'exécution L'article L511-1 du code des procédures civiles d'exécution dispose que toute personne dont la créance parait fondée en son principe, peut solliciter du juge de l'exécution l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement. Il convient donc d'examiner le principe de créance et l'existence d'un risque de non recouvrement pour envisager le mérite d'une réformation. Les extraits Kbis produits indiquent que la SCI SNSC est dirigée par madame [Y] [B] et monsieur [V] [P] [R], tandis que monsieur [K] [S] [T] a la qualité d'associé. La société SNET est une personne morale en nom collectif, dont le directeur est monsieur [D]. En l'état du dossier examiné par la cour, et tel que présenté par la SCI SNSC, il convient effectivement de retenir des difficultés régulières dans l'exploitation de l'établissement thermal et la non conformité de l'eau sur diverses périodes (pièce 15), en particulier en mars, avril, mai 2019, qui ont contraint la société SNET à la demande de l'ARS, à fermer l'accès au public de certains secteurs notamment ORL, Rhumatologie et piscine. Concernant les causes de ces difficultés, alors que l'on ne peut se fonder sur les affirmations de la société SNET qui en impute la cause au bailleur, la lettre de l'ARS en date du 6 juin 2019 (pièce 14), ne prend pas partie mais indique que des prélèvements ont été faits, pour déterminer avec précision la localisation potentielle des contaminations. Mais ces résultats restent inconnus au vu du dossier. Il résulte toutefois, des lettres circonstanciées du conseil de la société SNET qui se réfère à un accord écrit de monsieur [T], le 27 juin 2018 par courriel, et de la production de deux factures sur lesquelles monsieur [T] (pièces 16 et 12), - dont la qualité a été rappelée ci dessus et la capacité à engager la société SNSC n'a pas été discutée devant la cour par l'appelante - a apposé sa signature au titre d'une 'réception technique' ce que le juge de l'exécution a d'ailleurs retenu dans sa décision ; que des travaux ont été réalisés avec l'aval du bailleur, la société SNSC, pour un montant de 111 195.67 € (facture du 13 septembre 2018 sur laquelle la TVA n'est calculée curieusement que sur le solde à payer de 38 074 € après déduction des acomptes 73 121.67 €) et de 8 400 euros TTC (facture de création d'une jardinière du 20 septembre 2018). Ce qui à ce titre établit un principe de créance suffisant au regard de l'article L511-1 du code des procédures civiles d'exécution, constituant en l'obligation financière de prendre en charge ces travaux pour la société SNSC. Les réclamations au titre d'un préjudice ne seront pas admises devant la cour à défaut d'éléments établissant leur vraisemblance, étant souligné que lors de l'assignation devant le tribunal judiciaire de Marseille, délivrée le 1er avril 2019, était sollicité certes le remboursement d'un montant de 111 850 euros Ht pour les travaux, mais des dommages et intérêts complémentaires d'un montant plus modéré puisque de 123 051.12 €, 10 000 euros et 5 000 €, tandis que le premier juge, le 15 mars 2022, a retenu au titre du coût des travaux, de la perte d'exploitation, du préjudice subi une créance à hauteur de 522 985 euros très discutable en l'état du dossier. Concernant le risque de non recouvrement, il est suffisamment démontré par les lettres de réclamations successives, la résistance de la SCI SNSC tandis que le principe des travaux était connu et accepté par elle, comme rappelé ci dessus par la signature d'une réception les concernant. Il est exact que le montant d'un capital social, comme l'a retenu le juge de l'exécution n'est pas une garantie de solvabilité financière et de capacité à honorer un passif. Il n'est pas établi que la procédure entreprise par la société SNET soit guidée par l'intention de nuire et revête un caractère abusif. Il ne sera pas fait droit à la demande de dommages et intérêts. Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles engagés dans l'instance, il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile. La partie perdante supporte les dépens, chaque partie succombe partiellement, chacune d'elle supportera la charge de ses propres dépens. PAR CES MOTIFS : La cour, après en avoir délibéré, statuant par décision contradictoire, mise à disposition au greffe, DECLARE irrecevables les conclusions et pièces de la société SNET, REFORME la décision déférée quant au montant de la créance établie en son principe au regard de l'article L511-1 du code des procédures civiles d'exécution, Statuant à nouveau de ce chef, VALIDE la saisie conservatoire à hauteur d'une somme de 111 195.66 €, CONFIRME la décision en ses autres dispositions, Y ajoutant, DIT n'y avoir lieu à frais irrépétibles, LAISSE à la charge de chacune des parties les frais et dépens par elle exposés dans l'instance d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE