Cour d'appel, 16 février 2024. 21/06447

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-7 ARRÊT AU FOND DU 16 FEVRIER 2024 N° 2024/ 45 Rôle N° RG 21/06447 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHLZH [O] [Y] [E] [V] C/ [N] [D] Association AGS CGEA DE [Localité 5] Copie exécutoire délivrée le : 16 février 2024 à : Me Arielle LACONI, SELARL NCAMPAGNOLO Me Stéphanie BESSET-LE CESNE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 08 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/02829. APPELANTS Maître [O] [Y] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SASU VORTEX », demeurant [Adresse 3] représenté par Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE Maître [E] [V] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SASU VORTEX », demeurant [Adresse 4] représenté par Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [N] [D], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Nathalie CAMPAGNOLO de la SELARL NCAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Anne-Sophie MARCELLINO, avocat au barreau de MARSEILLE Association AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 10 Novembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Raphaelle BOVE, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Françoise BEL, Président de chambre Madame Caroline CHICLET, Président de chambre Madame Raphaelle BOVE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Février 2024, Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Faits, procédure et moyens M.[N] [D] a été embauché par la société Vortex, en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 20 octobre 2016 , en qualité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire, coefficient 137 V, la durée annuelle minimale de temps de travail en période scolaire étant fixée à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail, le montant de la rémunération variant en fonction du travail effectif réalisé dans le mois considéré, modifié par avenant du 21 mars 2019 portant sur la durée du travail. La relation salariale était soumise à la Convention collective des transports routiers et ses annexes, dont notamment : - l'accord de branche du 18 avril 2002 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail dans les entreprises de transport routier de voyageurs (ARTT) ; - l'accord du 24 septembre 2004 relatif à la définition, au contenu et aux conditions d'exercice de l'activité des conducteurs en période scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs; - l'accord de branche du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur, application contestée par le salarié. Le salarié, ainsi que d'autres salariés de la société, a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 31 décembre 2019, aux fins de voir requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et condamner la société au paiement de sommes notamment au titre de rappels de salaire, travail dissimulé et exécution déloyale du contrat de travail. Par jugement du 7 février 2020, le tribunal de commerce de Montpellier a ouvert une procédure de redressement judiciaire, convertie par jugement du 29 avril 2020 en liquidation judiciaire avec maintien de l'activité jusqu'au 22 juin 2020, désignant M. [O] [Y] et M. [E] [V] ès qualités de liquidateurs judiciaires. La rupture du contrat de travail est intervenue le 18 juin 2020. Par jugement en date du 8 avril 2021, le conseil statuant en départage, rejetant les fin de non-recevoir tirées de la demande de condamnation formée à l'encontre d'une société en liquidation judiciaire et de la prescription de l'action en requalification, a requalifié la relation de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet, dit que les fonctions occupées relevaient de l'emploi de conducteur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite et non de l'emploi de conducteur accompagnateur des mêmes personnes, fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société des montants au titre notamment de rappels de salaire, rappels de prime de 13ème mois, outre les congés payés afférents, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail, et déclaré le jugement opposable au Cgea de [Localité 5]. Appel a été relevé par les liquidateurs judiciaires le 29 avril 2021; Vu les conclusions de l'appelant déposées et notifiées le 31août 2023; Vu les conclusions de l'Ags Cgea de [Localité 5] déposées et notifiées le 4 octobre 2021; Vu les conclusions d'intimé déposées et notifiées le 26 septembre 2023 ; Motifs 1. Sur la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet - sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action: La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d'un contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail. Aux termes de ce texte, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré. En l'espèce, il résulte du contrat de travail que les salaires sont exigibles le 5 de chaque mois. Le salarié ayant saisi le conseil de prud'hommes le 31 décembre 2019, sa demande en paiement consécutive à la requalification ne peut porter que sur les salaires exigibles à compter du 31 décembre 2016, la prescription ayant atteint les salaires exigibles antérieurement à cette date. En conséquence, il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action soulevée par l'Ags en requalification soulevée et de confirmer le jugement entrepris. - sur la nature du contrat de travail : Aux termes de l'article L. 3123-31 du code du travail dans sa version applicable à la cause: 'Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées'. La convention collective applicable au contrat de travail a prévu dans l'ARTT sus-mentionné en son article 25, la possibilité de conclure des contrats de travail intermittent pour les conducteurs en période scolaire, accord complété par un accord du 24 septembre 2004 sur la définition, le contenu et les conditions d'exercice de l'activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs. Par ailleurs, l'article L.3123-38 du code du travail indique qu''une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu définit les emplois permanents pouvant être pourvus par des salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent.' Or, l'accord de branche du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur précise en son article 3-D, que 'lorsqu'un conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite ne travaille que pendant les périodes scolaires, en application de l'accord du 24 septembre 2004, il est rappelé que l'ensemble des dispositions de cet accord et notamment du coefficient 137V, de la garantie d'horaire annuel de 550 heures pour 180 jours de travail, de la garantie d'horaire journalier, selon le nombre de vacations, de l'indemnisation de l'amplitude et des coupures, s'appliquent.' Contrairement à ce qui est soutenu, les instituts médicaux éducatifs (IME) sont non seulement des établissements médicaux mais aussi éducatifs et d'enseignement. Ils constituent un mode de scolarisation d'enfants et de jeunes en situation de handicap qui ne peuvent être accueillis en milieu scolaire et bénéficient également de vacances scolaires définies par leur établissement d'accueil. Les IME sont donc considérés comme des établissements scolaires, ce qui est confirmé par l'accord susvisé qui prévoit expressément l'application du contrat intermittent aux conducteurs en période scolaire effectuant des services dédiés aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite dès lors qu'aucun texte ne fixe un nombre maximum de semaines travaillées et que ces conducteurs ne travaillent pas pendant les vacances scolaires de l'IME, alternant en conséquence des périodes travaillées et non travaillées. Par conséquent, le régime du contrat de travail intermittent est applicable au salarié, peu important la dénomination donnée au contrat. - sur le bien fondé de l'action: Aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, 'le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée, écrit et mentionnant notamment : 1° La qualification du salarié ; 2° Les éléments de la rémunération ; 3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ; 4° Les périodes de travail ; 5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.' L'article 4 de l'accord du 24 septembre 2004 précise de même que 'doivent figurer dans le contrat de travail des conducteurs en périodes scolaires : Doivent figurer dans le contrat de travail des conducteurs en périodes scolaires : - la qualification (y compris la classification) ; - les éléments de rémunération ; - la durée annuelle minimale contractuelle de travail en périodes scolaires, qui ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail (1) ; - le volume d'heures complémentaires dans la limite du quart de la durée annuelle minimale de travail fixée au contrat de travail ; - la réparation des heures de travail dans les périodes travaillées ; - la référence, lorsqu'il existe, à l'accord d'entreprise ou d'établissement instituant la modulation du temps de travail ; - le lieu habituel de prise de service. Le contrat de travail précise ou renvoie à une annexe mentionnant les périodes travaillées. Cette annexe est mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l'évolution du calendrier scolaire le nécessite.' L'absence de définition des périodes travaillées et non travaillées dans le contrat de travail doit entraîner la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein. En l'espèce, le contrat de travail du salarié prévoit de faire figurer en annexe le planning prévisionnel des jours travaillés au cours de l'année scolaire en cours et précise que le planning annuel pourra être modifié chaque année  en fonction du nouveau calendrier scolaire défini par le Ministère de l'Education Nationale ou de l'établissement d'accueil spécialisé, un nouveau planning prévisionnel étant communiqué au plus tard le 31 août de chaque année et se substituant automatiquement au précédent. L'employeur ne produit pas l'annexe fixant les périodes de travail conformément à l'accord et aux dispositions contractuelles susvisées. La cour en déduit que le contrat de travail ne détermine pas les périodes travaillées et non travaillées en méconnaissance des exigences légales de sorte qu'il y a lieu de requalifier en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein le contrat de travail conclu le 20 octobre 2016. Le jugement est confirmé de ce chef. En l'absence de toute contestation sur le montant du salaire de référence pris en compte pour le calcul des montants sollicités, le jugement est confirmé sur le montant des créances de rappel de salaire sur requalification à compter du mois de décembre 2016, à l'exception du rappel de congés payés sur la prime de 13ème mois, acquise mois par mois et couvrant à la fois les périodes de présence effective et de congés payés. 2. Sur le rappel de salaires sollicité au titre de la retenue d'une demi-heure par journée travaillée: L'article 3-C de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur stipule que '(...) À défaut d'accord d'entreprise existant ou à conclure, ou encore d'usage préexistant et avec l'accord exprès du salarié, le temps à bord d'un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l'activité de TPMR et mis à disposition par l'entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, et ce dans la limite d'un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit 1 demi-heure au total dans la journée) et correspondant à un temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l'entreprise le plus proche. (...).' Il résulte du contrat de travail que le salarié a bien été recruté en qualité de conducteur accompagnateur. Aux termes de l'article 4 de son contrat de travail et ainsi que cela résulte de la production par l'employeur du document relatif à la mise à disposition d'un véhicule de service signé par le salarié, ce dernier a consenti en l'échange de cette mise à disposition, à une retenue journalière de trente minutes de travail, retenue effectuée sur les trajets entre son domicile et le premier et dernier lieu de prise en charge. Le salarié ne conteste pas que la société Vortex exerçait l'activité de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite définie à l'article 1 de l'accord précité mais discute sa qualification de conducteur accompagnateur. L'article 2 de l'accord du 7 juillet 2009 définit précisément les spécificités de l'emploi de conducteur accompagnateur comme suit : 'A. - Les spécificités 1. Le conducteur accompagnateur. Au-delà de la seule conduite, le conducteur est aussi accompagnateur de la personne qu'il transporte. À ce titre, il doit être formé pour réagir face aux différentes situations et toujours laisser la personne en position sécurisée. Le conducteur doit être équipé d'un moyen de communication rapide fourni par l'entreprise (un téléphone portable, par exemple). 2. Aide à la personne handicapée ou à mobilité réduite. A l'exclusion de toute autre prestation et notamment du portage, une aide à la personne handicapée et/ou à mobilité réduite sera apportée par le conducteur accompagnateur, si besoin, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination de manière à toujours laisser la personne en position sécurisée. Dans les cas d'accès difficile au domicile de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite, et lorsque le conducteur ne peut pas accompagner seul cette personne ou laisser une ou des personnes dans le véhicule avec une sécurité optimale, il devra être aidé soit par l'organisation mise en place par l'autorité organisatrice , - par une personne valide et autonome de l'entourage de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite. Les éléments qui précèdent doivent être identifiés avec précision dans la feuille de liaison. (...) B. - La formation Au-delà de la possession d'un permis de conduire B, ou d'un permis D, le conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite doit obligatoirement avoir suivi une formation complémentaire et spécifique dans les domaines suivants : PSC1 ou équivalent ; connaissance de la clientèle : accueil personnalisé, enfants handicapés, précautions gériatriques, troubles spécifiques ; gestes et postures. (...)'. Ne sont pas tenus par cette obligation de formation les conducteurs ayant exercé une activité de transport de personnes handicapées et/ ou à mobilité réduite pendant au moins 1 an au cours des 3 dernières années, cette condition s'appréciant à la date de signature de l'accord, ou ayant déjà suivi une formation équivalente à celle définie en CPNE et validée par celle-ci.' Les liquidateurs ne justifiant pas du suivi des formations obligatoires par le salarié ni d'une équivalence, en ce qu'il n'est produit que la seule attestation de formation PSC1 le 15 décembre 2018, le salarié ne peut dès lors remplir l'emploi de conducteur accompagnateur , en sorte que l'employeur n'est pas fondé à lui appliquer une retenue journalière de trente minutes en application de l'accord du 7 juillet 2009 susvisé. Les appelants allèguent ensuite à tort que la société était fondée à opérer cette retenue en application de l'article L.3121-4 du code du travail selon lequel le temps de trajet entre le domicile et le lieu d'exécution du contrat n'est pas un temps de travail effectif, dans la mesure où l'article 4 de l'ARTT applicable au salarié, et plus favorable que le régime légal, dispose que'le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition', l'article 4.1 précisant que 'les temps de conduite sont les périodes consacrées à la conduite de véhicules professionnels'. Ainsi, les temps de trajet opérés par le salarié, au moyen d'un véhicule professionnel, entre son domicile et le premier et dernier lieu de prise en charge constituent un temps de travail effectif en sorte que l'employeur n'était pas fondé à opérer la retenue litigieuse en cause. En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de fixation de la créance au titre d'un rappel de salaire. Il sera en conséquence fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Vortex une créance de 2794,50 euros brut de rappel de salaire, de 279,45 euros brut au titre des congés payés afférents, et de 232,88 euros brut de rappel de prime de 13ème mois, hors congés payés ainsi que précédemment jugé. 3. Sur les dommages et intérêts sollicités au titre de la majoration pour heures complémentaires: La salariée demande l'indemnisation du défaut de payement de la majoration pour heures complémentaires sur le fondement d'une perte de chance. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable. Le défaut de payement d'une créance de salaire à sa date exigible ne présentant pas le caractère d'une perte de chance, la demande est rejetée et le jugement confirmé. 4. Sur le travail dissimulé L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur ': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. En l'espèce, il résulte de ce qui précède, que la société Vortex, en ce qu'elle a systématiquement méconnu les dispositions applicables en matière de répartition des horaires de travail pendant plusieurs années, conduisant à mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, en dépit des alertes non contestées émises par les instances représentatives du personnel et par l'inspection du travail, peu important que ces dernières n' aient pas été suivie de poursuites, s'est intentionnellement soustraite à ses obligations. En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision entreprise fixant au passif de la liquidation judiciaire l'indemnité pour travail dissimulé. 5.Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice distinct de ceux pour lesquels il a déjà été indemnisé au titre des manquements ci-avant analysés, de la requalification et de l'exécution du contrat de travail et de l'allocation d'une indemnité pour travail dissimulé. Il sera en conséquence débouté de sa demande et le jugement infirmé de ce chef. 6. Sur les autres demandes Le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. Il n'est pas inéquitable, au regard de la situation respective des parties, de laisser à chacune d'elles ses dépens et ses frais irrépétibles d'appel. Par ces motifs : La cour, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a : - fixé au passif de la liquidation judiciaire de la Sasu Vortex les créances suivantes : - 288,44 euros brut de congés payés afférents au rappel de prime de 13ème mois ; - 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; - débouté le salarié de la demande de rappel de salaire au titre de la la demi-heure de temps de travail par journée travaillée; Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés et ajoutant, Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la Sasu Vortex les créances suivantes : - 2794,50 euros brut au titre du rappel de salaire sur la demi-heure de temps de travail par journée travaillée, 279,45 euros brut de congés payés afférents - 232,88 euros brut au titre de l'incidence de prime de 13ème mois; Déboute M. [D] de la demande de fixation de créance: - de congés payés afférents au rappel de prime de 13ème mois; - de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; Déboute les parties de leurs plus amples demandes ; Dit que chacune des parties conserve la charge des dépens par elle exposés en appel et rejette les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT