Cour d'appel, 13 mars 2024. 20/07466

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/07466 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NKF6 [S] C/ [J] [F] [T] [V] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes de LYON CEDEX du 26 Novembre 2020 RG : F 15/02039 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 13 MARS 2024 APPELANT : [K] [S] [Adresse 1] [Localité 8] représenté par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Claire HOCQUET de la SCP RAPPAPORT HOCQUET SCHOR, avocat au barreau de PARIS INTIMÉS : Me [E] [J] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société VORTEX [Adresse 9] [Localité 7] représenté par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Christophe KALCZYNSKI de l'AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER Me [G] [F] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société VORTEX [Adresse 5] [Localité 7] représenté par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Christophe KALCZYNSKI de l'AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER Me [X] [T] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société VORTEX [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 7] représenté par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Christophe KALCZYNSKI de l'AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER Me [Y] [V] ès qualités d'admnistrateur judiciaire de la société VORTEX né en à [Adresse 3] [Localité 10] représenté par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Christophe KALCZYNSKI de l'AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6] [Adresse 2] [Localité 6] représentée par Me Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 08 Janvier 2024 Présidée par Nathalie ROCCI, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseillère - Anne BRUNNER, conseillère ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 13 Mars 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : M. [K] [S] (le salarié) a été engagé par la société Vortex par contrat à durée déterminée à temps partiel à compter du 15 mai 2012 en qualité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire. Par un avenant du 14 juin 2012, la relation de travail s'est poursuivie en contrat à durée indéterminée. La relation contractuelle relevait de l'application de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport. Le 23 octobre 2015, M.[S] a été placé en arrêt de travail à la suite d'un accident du travail. A l'issue d'une visite de reprise du 13 juin 2016, le médecin du travail a déclaré M. [S] inapte au poste de conducteur d'enfants sur trajets scolaires. Le 27 juin 2016, à l'issue de la deuxième visite, le médecin du travail a rendu l'avis suivant : 'Inapte au poste Inapte au poste de conducteur sur trajets scolaires, ainsi qu'à tout poste demandant de la conduite de véhicule, inaptitude confirmée ce jour en 2è visite conformément à l'article R 4624-31 du code du travail en toute connaissance du poste de travail occupé. Les capacités résiduelles du salarié permettent d'envisager des possibilités de reclassement sur des postes sédentaires de type administratif (secrétariat, accueil, planning d'exploitation).'. Le 23 septembre 2016, M. [S] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le salarié a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 28 mai 2015, le conseil des prud'hommes de Lyon aux fins de solliciter diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial. Par jugement du 27 mai 2019, le tribunal de commerce de Montpellier a placé la société Vortex sous sauvegarde de justice. Maître [X] [T] et Maître [G] [F] ont été désignés en qualité de mandataires judiciaires et la Selarl Baronnie [V] - Maître [Y] [V] et Maître [E] [J] en qualité d'administrateurs judiciaires avec une mission de surveillance. Le 18 mars 2019, le conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix et a renvoyé l'affaire devant le juge départiteur. Le 7 février 2019, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé le placement en redressement judiciaire de la société Vortex, puis le 29 avril 2020, sa liquidation judiciaire. Maître [X] [T] et Maître [G] [F] ont été désignés en qualité de liquidateurs judiciaires. La société Vortex a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 1er juin 2015. Par jugement du 26 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon, statuant en formation de départage, a : - Mis hors de cause Maître [Y] [V] et Maître [E] [J] en leur qualité d'administrateurs judiciaires, - Fixé les créances de M. [K] [S] au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Vortex aux sommes suivantes : 1 025,64 euros au titre des heures non payées (déduction faite de la somme de 2 799,75 euros déjà régularisée en septembre 2016), outre 382,54 euros au titre des congés payés afférents, 23,48 euros au titre de la prime d'ancienneté afférente, 318,78 euros de rappel de prime de 13ème mois, 143,04 euros pour 57,63 d'heures complémentaires majorés, outre 14,30 euros au titre des congés payés afférents, 11,92 euros au titre du 13ème mois afférentes, - Dit que les intérêts au taux légal ont couru sur les créances salariales à compter du 1er juin 2015 et se sont arrêtés le 27 mai 2019, - Débouté les parties du surplus de leurs demandes, - Déclaré le jugement opposable à l'Unedic, délégation AGS-CGEA de [Localité 6], - Condamné Maître [X] [T] et Maître [G] [F], en leur qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex à verser à M. [S] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Ordonné l'exécution provisoire, - Condamné Maître [X] [T] et Maître [G] [F], en leur qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex, aux dépens. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 30 décembre 2020, M. [S] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement. L'appel qui tend à la réformation ou à l'annulation du jugement, porte sur la totalité de son dispositif expressément retranscrit dans la déclaration d'appel. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 22 septembre 2021, M. [S] demande à la cour de : - Réformer le jugement en date du 26 novembre 2020 en ce qu'il : -l'a débouté de sa demande de fixation au passif de la procédure de liquidation judiciaire de dommages-intérêts pour travail dissimulé en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, -fixé ses créances aux sommes suivantes : 1 025,64 euros au titre des heures non payées ( déduction faite de la somme de 2 799,75 euros déjà régularisée en septembre 2016), outre 382,54 euros au titre des congés payés afférents, 23,48 euros au titre de la prime d'ancienneté afférente, 143,04 euros pour 57,63 d'heures complémentaires majorés, outre 14,30 euros au titre des congés payés afférents et 11,92 euros au titre du 13ème mois afférent ; Et statuant à nouveau : A titre principal : - Ordonner la requalification du contrat de travail de M. [S] en date du 15 mai 2012 et de tous les contrats suivants en contrat de travail à temps complet ; - Ordonner l'inscription des créances de M. [S] au passif de la société Vortex pour les sommes suivantes : à titre de rappel de salaire pour la période du 15 mai 2012 au 23 octobre 2015, la somme de 34 637,18 euros, au titre des congés payés afférents, la somme de 3 463,72 euros, au titre du 13ème mois, soit la somme de 2 886,43 euros, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte subis sur les indemnités journalières, pour la période du 24 octobre 2015 au 23 septembre 2016, la somme de 7 536,20 euros ; A titre subsidiaire : - Ordonner l'inscription des créances de M. [S] au passif de la société Vortex pour les sommes suivantes : rappel de salaires au titre des heures impayées : 3 442,58 euros ainsi que 344,26 euros au titre des congés payés afférents, 286,88 euros au titre du 13ème mois afférent et 68,85 euros au titre de la prime d'ancienneté afférente, rappel de salaires au titre des heures contractuellement dues et non fournies par l'employeur : 641,40 euros ainsi que 64,14 euros au titre es congés payés afférents, 53,45 euros au titre du 13ème mois afférent et 12,83 euros au titre de la prime d'ancienneté afférente, rappel de salaire au titre des heures complémentaires majorées : 143,05 euros ainsi que 14,30 euros au titre des congés payés afférents et 11,92 euros au titre du 13ème mois afférent, dont à déduire la somme de 2 799,75 euros régularisée en septembre 2016, En toute hypothèse, ordonner l'inscription des créances de M. [S] au passif de la société Vortex pour les sommes suivantes : 9 035,58 euros à titre d'indemnité forfaitaire en application de l'article L. 8223-1 du code du travail et, à titre subsidiaire, s'il n'était pas fait droit à la demande de requalification du contrat de travail, 5 125,56 euros correspondant à six mois de salaires compte-tenu des rappels au titre des heures impayées, 3 000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; - La condamner en tous les frais et dépens, - Dire que ces condamnations seront inscrites au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Vortex et garanties par les AGS. Selon les dernières conclusions de leur avocat remises au greffe de la cour le 30 mars 2021, la société Vortex, Maître [X] [T] et Maître [G] [F] agissant en qualité de liquidateurs judiciaires et Maître [E] [J] et Maître [V] agissant en qualité d'administrateurs judiciaires, demandent à la cour de : A titre principal : - Infirmer le jugement du 26 novembre 2020 en ce qu'il a fixé les créances au passif de la liquidation, à hauteur de : 1 025,64 euros au titre des heures non payées ( déduction faite de la somme de 2 799,75 euros déjà régularisée en septembre 2016), outre 382,54 euros au titre des congés payés afférents, 23,48 euros au titre de la prime d'ancienneté afférente, 318,78 euros de rappel de prime de 13ème mois, 143,04 euros pour 57,63 d'heures complémentaires majorés, outre 14,30 euros au titre des congés payés afférents, 11,92 euros au titre du 13ème mois afférentes, 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Confirmer le jugement pour le surplus, - Débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes ; - Condamner M. [S] à verser à la liquidation de la société Vortex la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner M. [S] aux entiers dépens ; A titre subsidiaire : - Confirmer le jugement du 26 novembre 2020 ; - Débouter M. [S] de ses nouvelles demandes formulées pour la première fois en cause d'appel ; A titre infiniment subsidiaire, et pour le cas où, par extraordinaire, la cour ferait droit à la demande principale de M. [S] quant à la requalification de son contrat de travail : - Dire et juger que la demande de rappel de salaire formulée au titre de la période écoulée du 15 mai 2012 au 23 septembre 2013 est irrecevable ; - Limiter le montant de la condamnation aux seuls rappels de salaire pour la période du 23 septembre 2013 au 23 octobre 2015 ; Dans tous les cas : - Débouter M. [S] : de l'intégralité des demandes de rappel de salaire qu'il formule au titre de la période antérieure au 23 septembre 2013, de l'intégralité de ses demandes indemnitaires. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 25 juin 2021, l'Unedic, délégation AGS-CGEA de [Localité 6], demande à la cour de : - Dire et Juger non fondé, l'appel formé par la M. [S] ; Statuer ce qu'il appartiendra quant au bien fondé de l'appel incident formé par les Mandataires Judiciaires de la société Vortex ; - Dire et juger irrecevables les demandes nouvelles formées par M. [S] en cause d'appel ; - Déclarer irrecevables comme étant prescrites les demandes nouvelles formées par M. [S] en cause d'appel ; - Débouter M. [S] de l'ensemble de ses prétentions ; Subsidiairement , - Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Lyon ; - Débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes ; Très Subsidiairement, - Réduire les créances de M. [S] dans la limite du quantum effectivement dû ; - Débouter M. [S] de sa demande de rappel de prime de 13 ème mois et de congés payés afférents telle que sollicitée tant à titre principal qu'à titre subsidiaire ; - Débouter M. [S] de sa demande à titre de paiement des 30 minutes ainsi que de congés payés, rappel de prime de 13 ème mois et congés payés y afférents tant à titre subsidiaire qu'à titre très subsidiaire ; - débouter M. [S] de sa demande relative au temps de travail annexe, de congés payés afférents, de prime de 13 ème mois et de congés payés afférents à la prime de 13 ème mois ; - Débouter M. [S] de sa demande à titre de rappel sur majoration d'heures complémentaires, de congés payés afférents, de rappel de prime de 13 ème mois et de congés payés afférents au titre des majorations d'heures complémentaires ; - Débouter M. [S] de sa demande au titre du travail dissimulé ; - Débouter M. [S] de sa demande de requalification du contrat de travail et de rappel de salaire subséquente ; - Débouter M. [S] de sa demande infondée dans son principe et dans son quantum à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier et exécution déloyale de contrat de travail ; En tout état de cause, - Dire et Juger qu'elle ne garantit pas l'article 700 du Code de Procédure Civile ; - Dire et Juger qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du Code du Travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21 et L. 3253-15 du Code du Travail et L. 3253-17 du Code du Travail ; - Dire et juger que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; - la mettre hors dépens. La clôture des débats a été ordonnée le 7 décembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur la demande de requalification du contrat de travail de M. [S] en date du 15 mai 2012 et de tous les contrats suivants en contrat de travail à temps complet : 1°) sur la recevabilité de la demande de requalification : Le salarié fait valoir : à titre principal, - que ses demandes formulées au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, ainsi qu'au titre des rappels de salaires afférents sont des demandes complémentaires tendant aux mêmes fins que celles formulées devant le conseil de prud'hommes, à savoir le paiement du salaire ; - que ses demandes sont recevables pour la période postérieure au 28 mai 2010 dés lors qu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 28 mai 2015 et que les dispositions applicables sont celles de l'article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, en vertu desquelles les nouvelles dispositions relatives à la prescription s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de cette loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; - que si les dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail instaurant une prescription biennale pour toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail, s'appliquent à une demande de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, elles ne s'appliquent pas en revanche à une demande de requalification d'un contrat à temps partiel en contrat à temps plein ; à titre subsidiaire, - que, conformément à la règle de l'unicité de l'instance, ses demandes ne sauraient être déclarées irrecevables. La société Vortex et les liquidateurs de la société soutiennent, au visa de l'article L. 3245-1 du code du travail, que le contrat de travail ayant été rompu à la date du 23 septembre 2016, les demandes de rappel de salaire ne peuvent porter que sur la période écoulée du 23 septembre 2013 au 23 septembre 2016 et que la demande de rappel de salaire formulée au titre de la période écoulée du 15 mai 2012 au 23 septembre 2013 est donc irrecevable. **** Il est constant que l'action en requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein est fondée sur une créance de salaire relevant de l'application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, lequel, dans sa version issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, énonce : ' L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'. A la date à laquelle le salarié a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de rappel de salaire, soit le 28 mai 2015, sont applicables les dispositions transitoires prévues par l'article 21 de la loi du 14 juin 2013 selon lesquelles:'les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure (...)'. Et, avant la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition de salaire se prescrivait par cinq ans conformément aux dispositions de la loi n°2008-562 du 17 juin 2008,de sorte que la demande du salarié introduite le 28 mai 2015, pour une créance relative à la période du 15 mai 2012 au 23 octobre 2015 n'est pas prescrite et que la demande du salarié est recevable pour toute créance de salaire postérieure au 28 mai 2010. 2°) sur le bien- fondé de la demande de requalification : Le salarié expose que son contrat prévoyait : - une durée minimale contractuelle de travail en période scolaire ne pouvant être inférieure à 550 heures ; - que la répartition hebdomadaire des heures de travail en période scolaire serait précisée dans une annexe jointe au contrat de travail pour chaque année scolaire de référence ; - que les heures complémentaires étaient limitées au quart de la durée contractuelle, soit 137,5 heures. Il soutient cependant que : - aucune annexe ne lui a été proposée ; - aucune répartition des horaires n'a été prévue dans le contrat du 15 mai 2012, ni dans l'avenant n°1 du 14 juin 2012 ; - l'avenant n°2 du 26 décembre 2012 prévoyait une répartition des horaires de travail mais seulement pour la fin de l'année scolaire en cours ; - le total de ses heures mensuelles rémunérées était très irrégulier au cours d'une même année et également d'une année sur l'autre ; - les horaires contractuellement prévus pour la première fois dans l'avenant signé le 26 décembre 2012 pour l'année scolaire 2012-2013 n'ont pas été respectés et qu'en tout état de cause, la relation de travail s'est poursuivie selon des horaires très différents à compter de l'année scolaire 2013-2014 ; - même en prenant en compte les régularisations opérées d'un mois sur l'autre, voire même parfois après plusieurs mois, ce qui rend particulièrement complexe le contrôle du salarié en l'absence de décomptes annexés aux bulletins, le nombre d'heures mensuelles est extrêmement variable. La société Vortex et les liquidateurs soutiennent que : - l'article 5-3 des contrats de travail et avenants du salarié prévoient la répartition des horaires de travail et renvoient à une annexe jointe au contrat fixant le planning prévisionnel des jours travaillés au cours de l'année scolaire ; - le salarié ne peut sérieusement affirmer, pour la première fois en cause d'appel, qu'il n'a pas été destinataire des annexes pour les exercices suivants ; - la variabilité des horaires mensuels résulte de ce qu'il s'agit d'un contrat de travail intermittent à temps partiel avec période de suspension durant les vacances scolaires ; - les quelques variations d'horaires peuvent s'expliquer par les aléas liés à la fluidité du trafic routier ou par le fait que la société Vortex a sans nul doute pu être amenée à proposer au salarié des vacations complémentaires, uniquement sur la base du volontariat. La société Vortex et les liquidateurs concluent que : - si les horaires du salarié pouvaient ponctuellement varier en raison d'impondérables indépendants de la volonté de son employeur, les horaires de sa tournée étaient strictement définis ; - le salarié n'a jamais été dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail, avait une parfaite connaissance de ses horaires, de sorte qu'il ne se tenait pas à la disposition permanente de la société Vortex ; - la cour d'appel d'Aix en Provence a rendu plusieurs arrêts déboutant d'anciens salariés de la société Vortex de leur demande de requalification. **** En l'espèce, le contrat de travail du salarié prévoit que : - le contrat se trouve automatiquement suspendu lors des vacances scolaires ; - la durée annuelle minimale contractuelle de travail en période scolaire ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail ; - la durée annuelle de travail programmé du salarié, ainsi que la répartition hebdomadaire des heures de travail en période scolaire sont précisées dans une annexe jointe au contrat de travail pour chaque année scolaire de référence ; - la modification de cette annexe ne constitue pas une modification du contrat de travail du salarié ; - en fonction des modifications des tournés scolaires, à la demande du client (absence ponctuelle ou définitives d'enfants, rajout d'enfants...), le nombre d'heures journalières, le nombre de jours hebdomadaires de travail et la durée annuelle pourront être modifiés. A la suite de ces modifications une nouvelle annexe sera communiquée au salarié. Le volume défini par cette nouvelle annexe pourra varier à la hausse ou à la baisse par rapport à celui mentionné sur l'annexe précédente ; - le salarié sera averti dans un délai de trois jours de toute modification des jours ou services scolaires ayant pour effet de modifier sa répartition quotidienne type de travail sous réserve que la société en ait eu connaissance dans ce délai. Il résulte des mentions du contrat de travail de M. [S] que la relation de travail instaurée par ce contrat est une relation de travail intermittent, c'est à dire qu'elle comporte par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, M. [S] étant engagé en qualité de 'conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite, en période scolaire'. L'article L. 3123-33 du code du travail, dans sa version applicable au litige énonce que : ' Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat est écrit. Il mentionne notamment : 1° La qualification du salarié 2° Les éléments de la rémunération 3° La durée annuelle minimale de travail du salarié 4° Les périodes de travail 5° La répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes. La chambre sociale juge que la sanction de l'absence d'une mention doit être adaptée en fonction de la nature de la mention défaillante. Ainsi, le travail intermittent ayant pour objet de pourvoir des emplois permanents qui, par nature, comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées, l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail impose qu'il soit requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein. En revanche, l'absence de mentions relatives à la durée minimale de travail ou à la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées fait simplement présumer que le contrat est à temps plein et il appartient alors à l'employeur, qui soutient le contraire, d'établir, d'une part, la durée annuelle minimale convenue et, d'autre part, que le salarié connaissait les jours et les horaires auxquels il devait travailler et savait et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à sa disposition. La société Vortex et les liquidateurs ne versent qu'un seul document intitulé 'Annexe- Planning Annuel prévisionnel de travail' au titre de l'année scolaire 2012/2013, lequel mentionne uniquement les jours travaillés, sans aucune mention sur les horaires et ce alors que le contrat de travail prévoit expressément que la répartition hebdomadaire des heures de travail en période scolaire est précisée dans une annexe jointe au contrat de travail pour chaque année scolaire de référence, et que l'article L. 3123-33 du code du travail précité exige que le contrat mentionne la répartition des heures à l'intérieur des périodes. En ce qui concerne la grande variabilité des heures invoquée par le salariée, la société Vortex la justifie par l'alternance des périodes travaillées et des périodes de vacances scolaires, mais le salarié démontre une absence de corrélation entre cette variabilité et les vacances scolaires en raison de différences importantes, d'une année sur l'autre, pour des périodes comparables. Ainsi, il y a eu 80,72 heures payées (soit 93, 17 heures après régularisation) en octobre 2012, contre 42,13 heures payées (soit 34, 08 heures après régularisation) en octobre 2013 et 36 heures (soit 40 heures après régularisation) en octobre 2014 et ce alors même que la période des vacances de Toussaint s'étale pour chaque exercice entre la dernière quinzaine d'octobre et la première semaine de novembre. Le salarié procède à des comparaisons similaires pour les mois de février, mars, avril de chaque année, avec des écarts importants entre chaque année scolaire. S'agissant du non respect des horaires journaliers, la société Vortex et les liquidateurs ne produisent aucune pièce de nature à illustrer les aléas, les vacations complémentaires à la demande du salarié, ni le respect du délai de prévenance de 3 jours. En revanche, le salarié produit ses feuilles de route lesquelles révèlent des départs échelonnés, le matin entre 6h15 ou 7h15 le plus souvent, mais aussi 6h30, 7h45, 10h56 (lundi 13 avril 2015), 12h45 (le 7 juillet 2015), et d'importantes variations pour les horaires de l'après-midi. Ainsi, au terme des débats, si la mention relative à des accompagnements en période scolaire permet de définir les périodes travaillées, en revanche, l'employeur ne justifie pas que le salarié a eu connaissance de la répartition des horaires à l'intérieur des périodes travaillées, ni, compte tenu de la grande variabilité des dits horaires, qu'il était régulièrement averti des modifications affectant la répartition quotidienne de ses heures de travail dans un délai de trois jours conformément aux termes de son contrat. Il en résulte que la présomption de travail à temps plein s'applique et ni la société Vortex, ni les liquidateurs qui se contentent d'affirmer que le salarié connaissait les horaires de sa tournée lesquels étaient strictement définis, sans cependant apporter de pièce, telle qu'un planning, en ce sens, ne combattent pas utilement cette présomption par des éléments contraires. Dès lors, le salarié est présumé avoir été mis dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour chaque période de travail et s'être trouvé dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, de sorte que la demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein est fondée. 3°) sur le rappel de salaire résultant de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein : Le salarié sollicite un rappel de salaire de 34 637, 18 euros se décomposant comme suit : 151,67 h x 9,929 euros x 42 mois ( de mai 2012 à octobre 2015) + une prime d'ancienneté de 2% ( 30, 12 euros à partir de mai 2014, soit pendant 18 mois) - les salaires perçues pour la période ( 3 961,42 euros + 7 860,25 euros + 7 441, 69 + 7 090,94 + 2 799,75 euros). La prescription de la demande de rappel de salaire a été écarté pour la période du 15 mai 2012 au 23 septembre 2013 et la société Vortex et les liquidateurs ne remettent pas en cause, même à titre subsidiaire, les bases de ce calcul, lequel est conforme aux mentions des bulletins de salaire et du solde de tout compte, de sorte qu'il y a lieu d'ordonner la fixation au passif de la liquidation de la société Vortex, des sommes suivantes : 34 637,18 euros à titre de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein ; 3 463,72 euros de congés payés afférents ; 2 886,43 euros à titre de rappel de 13ème mois. 4°) Sur la demande au titre du préjudice résultant de la perception d'indemnités journalières réduites : Le salarié soutient que si son contrat avait été à temps complet, il aurait perçu, pendant son arrêt de travail, des indemnités journalières supérieures à celles qu'il a effectivement perçues pendant son arrêt de travail du 23 octobre 2015 au 23 septembre 2016. Il indique qu'il a perçu pour cette période, la somme totale de 5 492,20 euros sur la base de 12,67 euros par jour du 24 octobre au 20 novembre 2015 et de 16,68 euros par jour du 21 novembre 2015 au 23 septembre 2016, alors qu'il aurait dû percevoir des indemnités journalières de 29,70 euros par jour entre le 24 octobre et le 20 novembre 2015 et de 39,60 euros par jour entre le 21 novembre 2015 et le 23 septembre 2016. Pour déterminer ces montants, le salarié applique la méthode de calcul suivante (site Ameli) : L'indemnité journalière est calculée à partir du salaire brut du mois précédant l'arrêt de travail, ce salaire étant divisé par 30,42 pour déterminer le salaire journalier de base, étant précisé que pendant les 28 premiers jours suivant l'arrêt de travail, l'indemnité journalière est égale à 60% du salaire journalier de base, avec un montant maximum plafonné à 205,84 euros au 1er janvier 2021 et qu'à partir du 29ème jour d'arrêt de travail, l'indemnité journalière est majorée et portée à 80% du salaire journalier de base, avec un montant maximum plafonné à 274,46 euros au 1er janvier 2021. Par application de ces principes de calcul, le salarié expose qu'il aurait dû percevoir la somme totale de 13 028,40 euros alors qu'il n'a perçu que 5 492,20 euros, soit une différence de 7 536,20 euros et sollicite cette somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la privation partielle de ses droits à indemnités journalières. La cour fait droit à sa demande et ordonne la fixation de la somme de 7 536,20 euros à ce titre, au passif de la liquidation judiciaire de la société Vortex. - Sur la demande de dommages-intérêts en application de l'article L. 8223-1 du code du travail : Le salarié soutient que le refus de la société Vortex de rémunérer un certain nombre d'heures constitue du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Le salarié verse aux débats : - le courrier de la société Vortex du 21 mai 2012 justifiant la retenue d'un 1/2 heure forfaitaire par jour sur l'horaire de travail effectif ; - les sept courriers de rappel à l'ordre de l'inspection du travail entre le 23 mai 2013 et le 8 septembre 2016 ; - une décision du tribunal d'instance de Montpellier du 15 mai 2014 relative au contentieux des élections professionnelles et l'arrêt de rejet de la cour de cassation du 28 janvier 2015 ; - une ordonnance du juge des référés de Montpellier du 12 juillet 2018 ordonnant à la société Vortex de mettre fin au trouble manifestement illicite que constitue le non-paiement de 30 minutes par jour de travail effectif qui correspondent aux temps de conduite un quart d'heure le matin au départ de son domicile et un quart d'heure le soir à la fin du service au retour à son domicile appliqué à l'ensemble de ses salariés ; - plusieurs décisions de cours d'appels et de conseils de prud'hommes ayant condamné la société Vortex au titre du travail dissimulé. La société Vortex et les liquidateurs s'opposent à cette demande en soulignant que le salarié est défaillant dans la démonstration du caractère intentionnel de la prétendue dissimulation d'heures de travail. Les intimés ne concluent cependant que sur la question des 30 minutes déduites au titre de l'accord de branche du 17 juillet 2007. **** L'article L. 8223-1 du code du travail énonce que : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.' Le salarié produit plusieurs pièces révélant que la société Vortex a fait l'objet de multiples rappels à la loi par l'inspection du travail, notamment sur la comptabilisation des heures réalisées, ou sur l'application du statut de conducteur accompagnateur pour personne à mobilité réduite, ainsi que de condamnations au titre du travail dissimulé lesquelles ont notamment tenu compte d'un décompte du temps de travail ne respectant pas les dispositions conventionnelles, du non-respect du minimum garanti annuel, de l'absence de décompte et de paiement des heures complémentaires. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par les textes sus-visés et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. L'existence d'une présomption de travail à temps plein, laquelle résulte du non respect d'un certain nombre de prescriptions du contrat de travail, ne caractérise pas ipso facto l'élément intentionnel du travail dissimulé et le salarié ne démontre pas que la société Vortex a eu la volonté d'éluder des heures de travail en omettant de mentionner la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées et en ne respectant pas le délai de prévenance de trois jours. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a rejeté la demande au titre du travail dissimulé. - Sur la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral : Le premier juge a débouté le salarié en constatant qu'il ne développait aucun moyen à l'appui de cette demande et qu'il ne produisait pas de pièce justifiant de l'existence et de la gravité du préjudice dont il réclame réparation. Faute de justifier du dit préjudice en cause d'appel, le salarié doit être débouté de cette demande par adoption de motifs. - Sur les demandes accessoires : Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de Maître [X] [T] et Maître [G] [F], en leur qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex, les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [S] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Maître [T] et Maître [F], es qualités, seront condamnés aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, CONFIRME le jugement, sauf sur la fixation de la créance ; Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant, FIXE la créance de M. [S] au passif de la liquidation judiciaire de la société Vortex aux sommes suivantes : 34 637,18 euros à titre de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein, 3 463,72 euros de congés payés afférents, 2 886,43 euros à titre de rappel de 13ème mois, 7 536,20 euros en réparation du préjudice résultant de la perception d'indemnités journalières réduites ; RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Vortex de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes le 1er juin 2015 ; DIT que le cours des intérêts a été arrêté en application de l'article L. 622-28 du code de commerce par l'effet du jugement d'ouverture de la procédure collective du 27 mai 2019 ; CONDAMNE Maître [X] [T] et Maître [G] [F], en leur qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex, à payer à M. [S] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; DIT que l'association Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] ne garantit pas l'article 700 du Code de Procédure Civile ; DIT que l'association Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du Code du Travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21 et L. 3253-15 du Code du Travail et L. 3253-17 du Code du Travail ; DIT que l'obligation de l'association Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; CONDAMNE Maître [X] [T] et Maître [G] [F], en leur qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex aux dépens de l'appel ; DIT que l'association Unedic, délégation AGS/CGEA de [Localité 6] est hors dépens. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE