Cour d'appel, 28 mars 2024. 21/02637

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 28 mars 2024 à Me Xavier GUIDER la SELARL C&J AVOCATS ET ASSOCIÉS AD ARRÊT du : 28 mars 2024 MINUTE N° : - 24 N° RG 21/02637 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GOKJ DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 15 Septembre 2021 - Section : ENCADREMENT APPELANT : Monsieur [U] [L] [Adresse 1] [Localité 4]/Franc représenté par Me Xavier GUIDER, avocat au barreau de PARIS ET INTIMÉE : S.A.S. FRANS BONHOMME [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Olivier JOSE de la SELARL C&J AVOCATS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE Ordonnance de clôture : le 23 octobre 2023 Audience publique du 14 Novembre 2023 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 28 mars 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCEDURE M. [U] [L] a été engagé à compter du 28 août 2017 par la S.A.S Frans Bonhomme en qualité de responsable national grand compte, statut cadre, coefficient 550. Il était soumis à une convention de forfait en jours. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des salariés du négoce des matériaux de construction du 8 décembre 2015. Le 12 juillet 2019, l'employeur a convoqué M. [U] [L] à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement qui a été fixé au 19 juillet 2019. Le 25 juillet 2019, l'employeur a notifié à M. [U] [L] son licenciement pour motif personnel. Par requête du 28 octobre 2019, M. [U] [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours aux fins notamment d'obtenir le prononcé de la nullité de son licenciement avec réintégration dans l'entreprise ou, à titre subsidiaire, le voir déclarer sans cause réelle et sérieuse, de dire nulle la convention de forfait en jours, d'obtenir le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires. Par jugement du 15 septembre 2021, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Tours a dit : - que le licenciement de M. [U] [L] reposait sur une cause réelle et sérieuse, - que la convention de forfait en jours de M. [U] [L] était privée d'effets, - que la société avait méconnu ses obligations au titre de la rémunération variable ; En conséquence, dit que la société Frans Bonhomme verserait à M. [U] [L] les sommes suivantes : - 27 283 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires et 2.728 euros brut au titre des congés payés y afférents ; - 5 646 euros brut à titre de rappel de salaire sur préavis et 565 euros brut au titre des congés payés y afférents ; - 8 142 euros net à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée minimale de repos quotidien ; - 3 333 euros brut à titre de rappel de rémunération variable 2017 ; - 10 000 euros brut à titre de rappel de rémunération variable 2018 ; - 1 500 euros à titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens. Les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter du jugement ; Rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les créances salariales sur la base moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire prévue à l'article R.1454-28 du Code du travail qui s'établit dans le cas présent à la somme brute de 8.142 euros ; Rejeté toutes autres demandes plus amples et reconventionnelles. Le 13 octobre 2021, M. [U] [L] a relevé appel de cette décision. Le 13 janvier 2022, M. [U] [L] a complété la déclaration d'appel. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 8 octobre 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [U] [L] demande à la cour de : Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [U] [L] reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeté toutes autres demandes plus amples et reconventionnelles. Et, statuant à nouveau, A titre principal : -De juger que le licenciement de M. [U] [L] est nul ; -De condamner la société Frans Bonhomme à réintégrer M. [U] [L] sous un délai de 15 jours à compter du prononcé du présent arrêt ; et -De condamner la société Frans Bonhomme à verser à M. [U] [L] une indemnité correspondant au montant des salaires dont il a été privé depuis le 26 octobre 2019 (date de son départ de la société) jusqu'à la date de sa réintégration sur la base d'un salaire mensuel de référence de 8.142 euros brut. A titre subsidiaire : -De juger que le licenciement de M. [U] [L] est sans cause réelle et sérieuse ; et -De condamner en conséquence la Société Frans Bonhomme à lui verser 16.284 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En tout état de cause : De condamner la société Frans Bonhomme à verser à M. [U] [L] la somme brute de 16.666 euros à titre de dommages-intérêts pour la perte de chance de pouvoir percevoir sa rémunération variable 2019 à raison de son licenciement injustifié par la société ; De confirmer le jugement pour le surplus en ce qu'il : Juge que la convention de forfait jours de M. [U] [L] est privée d'effet ; Juge que la société a méconnu ses obligations au titre de la rémunération variable. Condamne la société Frans Bonhomme à lui verser à M. [U] [L] : 27.283 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; 2.728 euros brut au titre des congés payés y afférents ; 5.646 euros brut à titre de rappel de salaire sur préavis ; 565 euros brut au titre des congés payés y afférents ; 8.142 euros brut pour non-respect de la durée minimale de repos quotidien ; 3.333 euros brut à titre de rappel de rémunération variable 2017 ; 10.000 euros brut à titre de rappel de rémunération variable 2018 ; 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. De condamner la société Frans Bonhomme à remettre à M. [U] [L] une attestation destinée au Pôle emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de son prononcé ; De condamner la société Frans Bonhomme à verser à M. [U] [L] 2.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ; De condamner la société Frans Bonhomme aux dépens de première instance et d'appel ; De juger que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Frans Bonhomme de sa convocation devant le conseil de prud'hommes, les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt. De débouter la société Frans Bonhomme de l'ensemble de ses demandes. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 20 octobre 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S Frans Bonhomme demande à la cour de : Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [U] [L] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que la convention de forfait jours de M. [U] [L] était privée d'effet et condamné en conséquence la société Frans Bonhomme à lui payer les sommes de : 27.283 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 2.728 euros brut au titre des congés payés y afférents, 5.646 euros brut à titre de rappel de salaire sur préavis et 565 euros brut au titre des congés payés y afférents, 8.142 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée minimale de repos quotidien, Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que la société Frans Bonhomme a méconnu ses obligations au titre de la rémunération variable et condamné en conséquence la société à lui verser la somme de 3.333 euros brut à titre de rappel de rémunération variable 2017 et 10.000 euros brut à titre de rappel de rémunération variable 2018, Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [U] [L] de sa demande de condamnation de la société Frans Bonhomme de 16.666 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de pouvoir percevoir sa rémunération variable 2019, Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Frans Bonhomme à payer à M. [U] [L] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l'instance, Condamner en conséquence M. [U] [L] à rembourser à la société Frans Bonhomme les sommes versées au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré, Condamner M. [U] [L] à la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 23 octobre 2023. MOTIFS Les déclarations d'appel formées les 13 octobre 2021 et 13 janvier 2022 par M. [U] [L] ont été enregistrées au rôle de manière distincte. Il y a lieu d'ordonner la jonction des affaires enregistrées sous les RG n° 21-02637 et RG n° 22-00130 et de dire que l'affaire sera jugée sous le n° RG n° 21-02637. Sur la demande de prononcé de la nullité du licenciement Aux termes de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 de ce code n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à : 1° La violation d'une liberté fondamentale ; 2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ; 3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ; 4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ; 5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ; 6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13. Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la qualification de liberté fondamentale est reconnue à la liberté syndicale, en vertu de l'alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (Soc., 2 juin 2010, pourvoi n° 08-43.277 ; Soc., 9 juillet 2014, pourvois n° 13-16.434, 13-16.805, Bull. 2014, V, n° 186), au droit de grève protégé par l'alinéa 7 du même Préambule (Soc., 25 novembre 2015, pourvoi n° 14-20.527, Bull. 2015, V, n° 236), au droit à la protection de la santé visé par l'alinéa 11 du même Préambule (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 10-15.905, Bull. 2012, V, n° 218 ; Soc., 29 mai 2013, pourvoi n° 11-28.734, Bull. 2013, V, n° 136), au principe d'égalité des droits entre l'homme et la femme institué à l'alinéa 3 du même Préambule (Soc., 29 janvier 2020, pourvoi n° 18-21.862, publié), au droit à un recours juridictionnel en vertu de l'article 16 de la Déclaration de 1789 (Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-11.122, publié), à la liberté d'expression, protégée par l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Soc., 30 juin 2016, pourvoi n° 15-10.557, Bull. 2016, V, n° 140 ; Soc., 19 janvier 2022, pourvoi n° 20-10.057, publié). En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une discrimination en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. Les protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13 du code du travail concernent la protection de la grossesse et de la maternité, la prise d'un congé d'adoption, d'un congé de paternité, d'un congé parental, d'un congé pour maladie d'un enfant et la protection des victimes d'accidents du travail et de maladies professionnelles (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP, B + R). M. [U] [L] a été licencié le 25 juillet 2019 pour motif personnel par la SAS Frans Bonhomme. M. [U] [L] invoque la nullité de son licenciement à raison d'une fraude aux dispositions du code du travail. Il expose que le véritable motif de la rupture de son contrat de travail réside dans l'impossibilité de maintenir son emploi à raison de la cession de la société Point P TP à la société Frans Bonhomme. La cause de nullité invoquée par le salarié ne figure pas parmi celles énoncées à l'article L. 1235-3-1 du code du travail. Il y a lieu de débouter le salarié de sa demande au titre de la nullité du licenciement. Sur le bien-fondé du licenciement Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail. Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif. En cas de litige, il appartient au juge de rechercher la véritable cause du licenciement, au-delà des termes de la lettre de licenciement. Si le motif allégué dans la lettre de licenciement n'est pas la véritable cause de licenciement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 17 décembre 2008, pourvoi n° 07-40.851). Sur la qualification du licenciement Dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur ne précise pas explicitement s'il se place sur le terrain disciplinaire ou sur celui de l'insuffisance professionnelle. La lettre de licenciement énonce : « dans le cadre de la réalisation de votre mission de Responsable National des Grands Comptes, nous déplorons depuis plusieurs mois un manque de visibilité de votre activité, un manque d'efficacité de celle-ci et des faits, relevant du savoir-être en entreprise, qui ne correspondent pas aux attentes de notre groupe ». La lettre énonce également : « Au titre de l'efficacité de votre action, nous déplorons un manque chronique d'anticipation et de suivi des actions. Nous pouvons, parmi d'autres, citer l'application des hausses de tarifs qui n'ont, finalement eu que très peu de concrétisation par manque de pilotage du sujet de votre part. Annoncer et négocier des hausses de tarifs avec nos clients sans que celles-ci ne se concrétisent sur le terrain a pour seul effet de dégrader notre image de professionnels. » Il en résulte que l'employeur reproche au salarié une incapacité non fautive à remplir les tâches qui lui sont confiées. Il s'est donc placé sur le terrain de l'insuffisance professionnelle. Sur le caractère réel et sérieux du motif de licenciement L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité objective, non fautive et durable, d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail à laquelle il est tenu. La lettre de licenciement énonce trois séries de griefs : - un manque de visibilité de l'activité du salarié ; - un manque d'efficacité caractérisé par un manque chronique d'anticipation et de suivi des actions et un défaut de gestion des moyens mis à disposition ; - un manque de savoir-être ; S'agissant du grief tenant au manque de visibilité de l'activité du salarié, la lettre de licenciement énonce : « Au titre du manque de visibilité, nous avons notamment relevé que vous continuez à ne pas réaliser de compte-rendu de visites des clients malgré les différents relances de la part de votre responsable. Lorsque, sur l'insistance de ce dernier, vous réalisez un tel document, celui-ci est tardif, incomplet et parfois hors sujet sur le fond et sur la forme. Cette situation persiste malgré les demandes et explications répétées de la part de Monsieur [F] [X] sur la nécessité de tels compte-rendu pour la traçabilité de l'activité et de la bonne circulation de l'information entre les différentes parties prenantes, y compris les Responsables Régionaux Grands Comptes avec lesquels vous vous devez d'entretenir un bon niveau de communication pour garantir la cohérence de notre activité au bénéfice de nos clients. Nous pouvons également mentionner que vous ne renseignez pas votre agenda informatique partagé alors que cela fait partie des principes de fonctionnement courants de l'entreprise et que cela vous a été demandé à plusieurs reprises. Dans la discussion, il apparaît, en complément, que votre action n'est pas planifiée, ni sous forme de rendez-vous réguliers et planifiables ni sous une autre forme. Ce manque de planification de votre activité n'est d'ailleurs pas sans conséquences sur l'efficacité de votre action. » La société Frans Bonhomme verse aux débats des courriels de relance de M. [X], supérieur hiérarchique du salarié, demandant à celui-ci de lui faire parvenir des comptes-rendus de visites des clients (pièce n°12, pièce n°15, pièce n°16 du dossier employeur). L'employeur produit également des comptes-rendus réalisés par le supérieur hiérarchique en lieu et place du salarié (pièce n°14, pièce n°17). Le défaut de renseignement de l'agenda informatique est démontré par l'employeur (pièce n°37, pièce n°41). Les éléments produits par l'employeur permettent d'établir la matérialité de ces faits énoncés à l'appui de l'insuffisance professionnelle. Ils sont cependant, à eux seuls, insuffisants pour justifier le licenciement. S'agissant du grief tenant au manque d'efficacité de l'action, la lettre de licenciement énonce : « Au titre de l'efficacité de votre action, nous déplorons un manque chronique d'anticipation et de suivi des actions. Nous pouvons, parmi d'autres, citer l'application des hausses de tarifs qui n'ont, finalement eu que très peu de concrétisation par manque de pilotage du sujet de votre part. Annoncer et négocier des hausses de tarifs avec nos clients sans que celles-ci ne se concrétisent sur le terrain a pour seul effet de dégrader notre image de professionnels. Dans le même registre, le fichier de suivi des bonifications de fin d'année (BFA) n'est pas suivi ni mis à jour ce qui a des conséquences sur la véracité des chiffres du suivi de l'activité et donc, du pilotage de l'activité de l'entreprise. Le sujet des créances échues et des litiges clients n'est pas pris en main et notre service recouvrement est toujours en attente de vos éléments pour agir avec efficacité. Dans le cadre de la négociation du contrat Orange, vous avez eu avec Semap une négociation spécifique, datant de la fin de l'année 2018, nous sommes toujours dans l'attente de la finalisation de cette négociation qui un a lourd impact financier (plusieurs dizaines de milliers d'euros) sur le dossier. D'autres clients sont, par ailleurs, en attente également d'informations de votre part. Comme exemples récents, nous pouvons citer : Vinci ne dispose toujours pas des nouveaux prix catalogues et Bricoman n'a toujours pas obtenu de réponses aux questions relatives aux référencements. L'inefficacité de votre action se situe également dans la gestion des moyens mis à votre disposition, au titre desquels la gestion des places dans les loges du parc des Princes, qui dans le cadre d'un abonnement annuel d'une valeur de plusieurs dizaines de milliers d'euros, doivent permettent à nos forces de ventes de convier des clients. Il apparaît que, faute d'une gestion et d'une communication de votre part avec le bon niveau d'anticipation, celles-ci sont bien souvent restées vides. Il en était de même pour les invitations au salon Pollutec en fin d'année dernière à [Localité 5]. » La S.A.S Frans Bonhomme produit des courriels du supérieur hiérarchique du salarié qui permettent d'établir que l'application des hausses de tarifs n'a pas été menée avec suffisamment de diligence. Elle verse ainsi plusieurs courriels de relance de M. [F] [X] à M. [U] [L] (pièces n°20 à n°24). S'agissant du défaut de suivi des bonifications de fin d'année, les pièces produites par l'employeur ne permettent pas d'établir le bien-fondé de ce reproche (pièce n°25, pièce n°26). Sur le grief tenant à l'absence de suivi des négociations, créances et litiges clients, l'employeur produit quelques courriels dont il ressort que, ponctuellement, le salarié n'a pas apporté de réponse à une interrogation d'un client (pièces n°27 à n°30). Les griefs relatifs au défaut de suivi des négociations avec Semap, à la mauvaise gestion de la loge du Parc des Princes et du salon Pollutec ne sont pas suffisamment établis (pièces n°31 à 33 du dossier employeur). S'agissant du grief relatif au manque de savoir-être, la lettre de licenciement énonce : « Enfin, au titre de votre savoir-être, nous déplorons également que vous persistiez à faire vos notes de frais de manière erratique et généralement par trimestre plutôt que chaque mois comme le commande une procédure de l'entreprise. Nous avons également été très étonnés que vous cherchiez à vous faire rembourser sur note de frais un smartphone dont le prix était de l'ordre de mille euros alors que vous disposiez d'un smartphone remis par l'entreprise. Des dysfonctionnements de ce dernier ne sauraient expliquer son remplacement par un modèle haut de gamme aux frais de l'entreprise (plusieurs centaines de collaborateurs de l'entreprise utilisent quotidiennement ce modèle et, lorsqu'ils rencontrent un problème technique, trouvent une solution en relation avec les équipes informatiques qui en assurent le support). » La société Frans Bonhomme ne produit aucun élément de preuve s'agissant des notes de frais établies trimestriellement et non mensuellement. Elle ne démontre pas davantage la réalité de la note de frais du nouveau téléphone. Ainsi qu'il a été précédemment exposé, dans l'entretien d'évaluation du 26 mars 2019, le supérieur hiérarchique de M. [U] [L] a fait état d'une relation saine et souligné son bon état d'esprit.  Ces faits ne sont donc pas établis. L'employeur produit les entretiens d'évaluations du salarié. Si, dans l'entretien du 26 mars 2029, le supérieur hiérarchique note des points à améliorer, s'agissant notamment de l'organisation - proactivité, anticipation, réactivité - et de la communication, il porte l'appréciation suivante : « bonne année en terme de croissance CA, beaucoup de travail de fond réalisé, création d'une relation saine et d'un bon état d'esprit » (pièce n° 5 du dossier employeur). Il ne ressort pas de ce compte-rendu une incapacité du salarié à effectuer les tâches et missions qui lui étaient confiées. Il y a lieu de retenir que l'insuffisance professionnelle n'est pas caractérisée. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de dire le licenciement de M. [U] [L] sans cause réelle et sérieuse. A titre surabondant, il y a lieu de relever que la fusion avec la société Point P TP a eu lieu le 29 novembre 2019 soit plus de quatre mois après la notification du licenciement. Il n'y a pas lieu de déduire de cette opération l'existence d'un motif de licenciement économique déguisé ou d'une fraude aux dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, les événements n'étant pas concomitants. Il apparaît que la lettre de licenciement énonce des faits concernant spécifiquement M. [U] [L], que ces faits sont suffisamment étayés pour considérer que le licenciement, bien qu'il soit infondé, a bien été prononcé pour un motif inhérent à la personne du salarié et non pour un motif économique déguisé ou pour empêcher le transfert du contrat de travail à la nouvelle entité. Sur la validité de la convention de forfait en jours Les articles L.3121-64 et L.3121-65 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, prévoient notamment l'obligation pour l'employeur d'organiser un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours (Soc., 19 décembre 2018, pourvoi n°17-18.725, publié). La convention individuelle de forfait en jours a été conclue en application de l'accord d'entreprise du 25 avril 2017, lequel en son article 5.5. prévoit l'organisation de deux entretiens annuels individuels spécifiques au suivi du forfait en jours. La S.A.S Frans Bonhomme verse aux débats deux comptes rendus d'entretien annuel, l'un de juin 2018 (pièce n°4 du dossier employeur) l'autre du 26 mars 2019 (pièce n°5 du dossier employeur). S'agissant du compte rendu de juin 2018, le document produit ne comporte que l'auto-évaluation de M. [U] [L] et il est mentionné que l'entretien n'a pas pu être réalisé cette année en l'absence de « manager présent dans le périmètre ». Aucune date d'entretien ne figure dans ce compte rendu. La S.A.S Frans Bonhomme n'établit donc pas avoir, avant mars 2019, respecté les dispositions de l'accord d'entreprise lui imposant d'effectuer deux entretiens annuels de suivi. Certes, il apparaît que la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle ont été abordées lors de l'entretien du 28 mars 2019. Cependant, le salarié a estimé « non satisfaisante » la gestion du forfait en jours indiquant : « la nécessaire montée en régime de l'entreprise conjuguée avec la restructuration RH de certains pôles a considérablement complexifié la donne et a nécessité un engagement qui à mes yeux a déséquilibré la relation entre vie professionnelle et vie privée ». Le manager s'est borné à indiquer « nous devons nous organiser pour mieux prioriser et anticiper ». L'employeur produit une fiche individuelle renseignant les journées de congés payés et de « RTT » prises en 2019 (pièce n°36 du dossier employeur). Il ne justifie d'aucun suivi effectif de la charge de travail du salarié en 2019 et ne démontre pas avoir apporté une réponse appropriée au signalement par le salarié d'une charge de travail entraînant un déséquilibre entre son activité professionnelle et sa vie personnelle. Dans ces conditions, par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire la convention de forfait en jours privée d'effet (Soc., 10 janvier 2024, pourvoi n° 22-13.200, FS, B). M. [U] [L] est donc en droit de prétendre à ce que les heures accomplies au-delà de la durée légale de travail soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). Au soutien de sa demande, M. [U] [L] produit notamment un relevé des heures de travail qu'il prétend avoir réalisées entre le 3 décembre 2018 et le 12 juillet 2019 (pièce n° 16) ainsi qu'un extraction de son agenda professionnel (« calendrier Outlook ») entre août 2017 et juillet 2019 (pièce n° 19). Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. La S.A.S Frans Bonhomme ne verse aux débats aucune pièce de nature à établir les heures de travail effectivement accomplies par le salarié. Elle pointe, à juste titre, des incohérences entre l'agenda professionnel du salarié et son décompte (conclusions, p. 28). Il apparaît en effet que le salarié n'a pas décompté, pour certaines journées, des rendez-vous personnels de son temps de travail. Par voie d'infirmation du jugement, au vu des éléments produits par l'une et l'autres des parties, il y a lieu de fixer à 15 000 euros brut la créance de rappel d'heures supplémentaires outre 1 500 euros brut au titre des congés payés afférents. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2019, date de la réception par la S.A.S Frans Bonhomme de sa convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Tours. Sur le respect des temps de repos Aux termes de l'article L. 3131-1 du code du travail, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives. L'employeur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que M. [U] [L] a bénéficié de ce droit, le relevé produit par le salarié portant mention d'infractions à ses dispositions n'étant pas utilement contredit par la S.A.S Frans Bonhomme. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la S.A.S Frans Bonhomme à payer à M. [U] [L] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos quotidien, avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2021, date de prononcé du jugement du conseil de prud'hommes de Tours. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié. Au jour de son licenciement, M. [U] [L] comptait une année complète d'ancienneté dans l'entreprise qui employait habituellement au moins onze salariés. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, en l'absence de réintégration comme tel est le cas en l'espèce, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre 1 mois et 2 mois de salaire brut. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il y a lieu de condamner la S.A.S. Frans Bonhomme à payer à M. [U] [L] la somme de 10 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision. Sur l'indemnité de préavis L'indemnité de préavis doit être fixée en considération de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé durant cette période. Il y a lieu de condamner la S.A.S Frans Bonhomme au paiement d'une somme de 3'750 euros brut à titre de rappel d'indemnité de préavis, outre 375 euros brut au titre des congés payés afférents. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2019, date de la réception par la S.A.S Frans Bonhomme de sa convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Tours. Sur la rémunération variable Aux termes du contrat de travail à durée indéterminée, en date du 28 août 2017, il est prévu s'agissant de la rémunération de M. [U] [L] : « Vous bénéficierez également d'un bonus sur atteinte d'objectif d'un montant de 20.000 euros bruts, si vous êtes présent dans l'entreprise au 31 décembre de l'année considérée et versable au début de l'année suivante conformément aux usages en vigueur dans l'entreprise. (...) Au début de chaque année, vous-seront communiqués vos objectifs et les règles de calcul, en fonction des choix et des priorités de l'entreprise. » M. [U] [L] réclame la somme de 3 333 euros pour l'année 2017, 10 000 euros pour l'année 2018 au titre de la prime d'objectifs et 16.666 euros à titre de dommages- intérêts pour la perte de chance de pouvoir percevoir la prime afférente à l'année 2019 à raison de son licenciement intervenu le 25 juillet 2019. Pour l'année 2017, le contrat de travail du salarié prévoyait que la prime de 20 000 serait garantie à 50 % au prorata temporis. M. [U] [L] a perçu en mars 2018 une somme de 3 333 euros correspondant à la somme garantie. Cependant, en application du contrat de travail, la S.A.S Frans Bonhomme était tenue de communiquer au salarié, dès son arrivée dans l'entreprise, ses objectifs pour l'année 2017. Elle ne justifie pas l'avoir fait. Lorsque la rémunération variable dépend d'objectifs définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation desdits objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement (Soc., 7 juin 2023, pourvoi n° 21-23.232). Il y a donc lieu, par voie de confirmation du jugement, de faire droit à la demande du salarié pour l'année 2017 et de lui allouer la somme de 3 333 euros brut. Pour l'année 2018, la société Frans Bonhomme n'a pas versé l'intégralité de la prime d'objectifs de 20 000 euros mais a versé 10 000 euros. L'employeur expose qu'en raison du départ du responsable hiérarchique de M. [U] [L] en cours d'année, la formalisation des objectifs annuels a été rendue « impossible » (conclusions, p. 30 et pièce n°6 du dossier employeur). La S.A.S Frans Bonhomme n'est pas fondée à se prévaloir de contraintes inhérentes à son organisation pour justifier de sa carence à fixer au salarié des objectifs annuels. Pour l'année 2018, par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié à hauteur de 10 000 euros brut de rappel de rémunération variable. S'agissant de l'année 2019, lorsqu'une prime constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, elle s'acquiert au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice (Soc., 9 février 2022, pourvoi n°20-12.611). Ce n'est que lorsque le contrat de travail ou une disposition conventionnelle subordonne expressément le paiement de la rémunération variable à la présence du salarié dans l'entreprise à la date de son versement, que le versement protata temporis n'est plus de droit et doit résulter d'un usage ou une stipulation contractuelle pour que le salarié puisse y prétendre (Soc., 23 janvier 2019, pourvoi n°17-12.542). Le contrat de travail de M. [U] [L] subordonne expressément le paiement de la rémunération variable à la date de versement, au 31 décembre. Ayant été licencié le 26 juillet 2019 et ayant quitté la société à l'issue de son préavis, le salarié ne remplit pas les conditions pour percevoir la prime d'objectifs au titre de l'année 2019. M. [U] [L] sollicite le versement de dommages-intérêts pour la perte de chance de pouvoir percevoir sa rémunération variable 2019. Du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a été privé de la possibilité de percevoir la prime d'objectifs à laquelle il aurait pu prétendre si son contrat de travail s'était poursuivi. Il y a lieu d'évaluer son préjudice à 13 000 euros, étant précisé que la perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée (Soc., 19 novembre 2014, pourvoi n°13-22.686). Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la société Frans Bonhomme à payer à M. [U] [L] la somme de 13 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la perte de chance de percevoir la prime d'objectif de 2019. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision. Compte tenu de la solution donnée au litige, il y a lieu de débouter la S.A.S Frans Bonhomme de sa demande en restitution des sommes versées dans le cadre de l'exécution provisoire. Sur la demande de remise des documents de fin de contrat Il y a lieu d'ordonner à la société Frans Bonhomme de remettre à M. [U] [L] une attestation Pôle emploi, devenu France travail, et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la S.A.S Frans Bonhomme aux dépens de l'instance d'appel. Il y a lieu d'allouer à M. [U] [L] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, s'agissant des frais irrépétibles de l'instance d'appel. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Ordonne la jonction des affaires enregistrées sous les RG n° 21-02637 et RG n° 22-00130 et dit que l'affaire sera jugée sous le n° RG n° 21-02637 ; Infirme le jugement rendu le 15 septembre 2021, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Tours mais seulement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [U] [L] reposait sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour la perte de chance de percevoir la rémunération variable de 2019 et en ce qu'il a condamné la S.A.S Frans Bonhomme au paiement des sommes de 27 283 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires, 2 728 euros brut au titre des congés payés afférents, 5 646 euros brut à titre de rappel de salaire sur préavis, 565 euros brut au titre des congés payés afférents et 8 142 euros net à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée minimale de repos quotidien ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Dit le licenciement de M. [U] [L] sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la S.A.S Frans Bonhomme à payer à M. [U] [L] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2019 : - 15 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; -1 500 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 3'750 euros brut à titre de rappel d'indemnité de préavis ; - 375 euros brut au titre des congés payés afférents ; Condamne la S.A.S Frans Bonhomme à payer à M. [U] [L] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos quotidien, avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2021 ; Condamne la S.A.S Frans Bonhomme à payer à M. [U] [L] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision : - 10 000 euros brut au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 13 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la perte de chance de percevoir la prime d'objectif de 2019 ; Ordonne à la S.A.S Frans Bonhomme de remettre à M. [U] [L] un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi, devenu France travail, conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification ; Condamne la S.A.S Frans Bonhomme à payer à M. [U] [L] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre ; Condamne la S.A.S Frans Bonhomme aux dépens de l'instance d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Jean-Christophe ESTIOT Alexandre DAVID