Cour d'appel, 14 mars 2024. 23/01337

ARRET N° [B] C/ Selarl EVOLUTION (sarl OZEO) UNEDIC AGS CGEA copie exécutoire le 14 mars 2024 à Me SEZILLE Me CAMIER UNEDIC CPW/IL/BG COUR D'APPEL D'AMIENS 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE ARRET DU 14 MARS 2024 ************************************************************* N° RG 23/01337 - N° Portalis DBV4-V-B7H-IWZK JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 7 FEVRIER 2023 PARTIES EN CAUSE : APPELANT Monsieur [H] [B] [Adresse 2] [Localité 6] représenté et concluant par Me Mike SÉZILLE, avocat au barreau d'AMIENS ET : INTIMEES Selarl EVOLUTION prise en la personne Me [M] [D], ès qualité de liquidateur de la Sarl OZEO [Adresse 4] [Localité 1] représentée et concluant par Me Hélène CAMIER de la SELARL LX AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d'AMIENS substituée par Me Alexis DAVID, avocat au barreau d'AMIENS UNEDIC AGS CGEA D'[Localité 7] venant aux droits du CGEA D'[Localité 7] [Adresse 3] [Localité 5] non représentée, non concluant DEBATS : A l'audience publique du 18 janvier 2024, devant Mme Caroline PACHTER-WALD, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée. Mme Caroline PACHTER-WALD indique que l'arrêt sera prononcé le 14 mars 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Mme Caroline PACHTER-WALD en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de : Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre, Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre, Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, qui en a délibéré conformément à la Loi. PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION : Le 14 mars 2024, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Caroline PACHTER-WALD, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière. * * * DECISION : Mme [B], née le 3 novembre 1986, a été embauchée à compter du 12 octobre 2015 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée par la société Ozeo (la société ou l'employeur), en qualité d'animatrice jeunes enfants. Par courrier du 26 septembre 2019, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Le 24 février 2020, elle a saisi le conseil de prud'hommes d'Amiens en sa formation de référé afin de réclamer diverses sommes au titre de l'exécution de son contrat de travail et du solde de tout compte, qui a, le 28 mai 2020, condamné la société à lui verser à titre de provision les sommes de 235 euros au titre de la complémentaire santé, 243,66 euros à titre de rappel de salaire d'octobre 2019 du solde de tout compte en deniers ou quittance, 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non délivrance de l'attestation Pôle emploi, outre des frais irrépétibles. Entre temps, par jugement du 23 avril 2020, le tribunal de commerce d'Amiens a prononcé le redressement judiciaire de la société Ozeo, converti en liquidation judiciaire par jugement du 9 juin 2020, la société Grave [D] étant désignée en qualité de liquidateur. Sollicitant la requalification de sa prise d'acte en licenciement nul ou subsidiairement licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ne s'estimant pas remplie de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail, Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes d'Amiens le 18 septembre 2020, qui par jugement du 7 février 2023, a : dit Mme [B] recevable mais mal fondée en l'ensemble de ses demandes ; donné acte à l'Unédic délégation AGS CGEA d'[Localité 7] de son intervention ; déclaré l'AGS recevable et bien fondée en ses demandes ; débouté Mme [B] de sa demande de requalification de prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de l'ensemble de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail ; dit que la rupture du contrat de travail à l'initiative de Mme [B] était une démission et devait produire les effets d'une démission ; débouté Mme [B] de ses demandes : - de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; - de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; - de rappel de salaire pour cotisation sur la complémentaire santé ; - de rappel de salaire du solde de tout compte ; - de dommages et intérêts pour préjudice subi concernant l'absence de remise de l'attestation Pôle emploi ; - au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamné Mme [B] aux entiers dépens. Mme [B], qui est régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 6 octobre 2023, demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, statuant à nouveau de la dire et juger recevable et bien fondée en ses prétentions, et en conséquence : - de fixer au passif de la société Ozeo les sommes suivantes à son profit : à titre principal 4 890,60 euros ou à titre subsidiaire 4 419,47 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, 9 127,50 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 10 000 euros au titre de dommages et intérêt résultant du préjudice distinct lié au harcèlement moral ; 10 000 euros au titre de dommages et intérêt résultant de l'absence d'action de prévention du harcèlement moral ; 3 042,5 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 304,25 euros au titre des congés payés y afférents ; 1 584,64 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; 297,84 euros à titre de rappel de salaire issue de la cotisation sur la complémentaire santé injustifiée ; 243,66 euros à titre de rappel de salaire du solde de tout compte ; 3 000 euros à titre de préjudice concernant l'absence de remise de l'attestation Pôle emploi ; titre principal, 27 382,50 euros à titre de la nullité du licenciement, à titre subsidiaire, 27 382,50 euros à titre d'indemnité pour licenciement pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - d'ordonner à la société Ozeo de délivrer l'attestation Pôle emploi conforme à la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification, et dire que la cour se réserve la faculté de liquider ladite astreinte ; - de condamner l'employeur aux entiers dépens ; - de constater l'exécution provisoire au titre de l'article 515 du code de procédure civile. La société Evolution, en sa qualité de liquidateur de la société Ozeo, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 14 septembre 2023, demande à la cour de : à titre principal, confirmer en toute ses dispositions le jugement ; à titre subsidiaire, limiter l'éventuelle fixation au passif à titre de rappel d'heures supplémentaires à la somme de 3 724,64 euros, l'éventuelle fixation au passif au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 1 521,25 euros, soit un mois de salaire, la demande au titre de l'indemnité de licenciement à la somme de 1 489,56 euros ; à titre très subsidiaire, limiter l'éventuelle fixation au passif au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 6 085 euros, soit 4 mois de salaire ; en tout état de cause, condamner Mme [B] à lui payer la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'UNEDIC délégation AGS CGEA d'[Localité 7], à qui les parties ont régulièrement signifié leurs conclusions respectives, a écrit à la cour le 12 avril 2023 pour confirmer avoir reçu la déclaration d'appel de Mme [B] et indiquer ne pas se constituer. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées. MOTIFS DE LA DÉCISION : A titre liminaire, il convient de préciser que, les arrêts rendus par la cour d'appel étant exécutoires de droit, la demande d'exécution provisoire formulée par Mme [B] est sans objet. I - Sur l'exécution du contrat de travail 1. Sur le rappel d'heures supplémentaires Mme [B] fait valoir qu'elle a effectué, chaque semaine, 2h30 de travail pour son employeur qui n'ont pas été rémunérées et qu'elle forme donc une demande de rappel dans la limite de la prescription de 3 ans. L'employeur réplique que Mme [B], qui prétend avoir effectué 2h30 supplémentaires par semaine durant presque 4 ans sans jamais avoir formulé la moindre réclamation à son employeur, ne verse pas de commencement de preuve antérieur à 2019 alors par ailleurs que les heures supplémentaires en juin 2019 ont été été payées, de même qu'en novembre et décembre 2018. Il souligne en outre l'incohérence des allégations de Mme [B] quant à la réalisation d'heures supplémentaires pendant ses pauses, congés ou encore son arrêt de travail. Sur ce, Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le contrat de travail de Mme [B] porte mention d'une durée hebdomadaire de travail de 35 heures. L'étude des bulletins de paie de septembre 2016 à octobre 2019 permet d'établir une base mensuelle de salaire pour 151,67 heures, confirmant cette durée hebdomadaire de travail rémunérée de 35 heures. L'appelante, qui soutient avoir effectué 2h30 en plus chaque semaine du 27 septembre 2016 au 27 septembre 2019, non rémunérées, présente à l'appui de ses allégations : - un document intitulé «emploi du temps du personnel d'août 2019 à août 2020» dont il n'est pas utilement contesté qu'il a été établi prévisionnellement par l'employeur pour la période du 2 septembre 2019 au 4 septembre 2020, faisant état des horaires de travail de chaque employée (incluant Mme [B]), par semaine ; - une attestation de Mme [Y] témoignant avoir travaillé pour la société Ozeo durant 3 ans en binôme avec Mme [B], avec laquelle elle a effectué «7h30 de travail quotidien, payé 7h00»; - ses bulletins de salaire sur la période considérée. La salariée présente ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre sur l'intégralité de la période de rappel de salaire réclamée. Pour contester les affirmations de la salariée, le liquidateur judiciaire, ès qualités, qui représente la société dans le cadre de la présente instance et qui rétorque que la salariée s'appuie sur des journées type, des hypothèses non étayées, pour prétendument établir l'amplitude de ses journées de travail, n'allègue ni ne justifie lui avoir réglé les heures supplémentaires ainsi réclamées, et ne produit pas le moindre document permettant d'établir la réalité des horaires effectivement travaillés par Mme [B]. En revanche, l'employeur souligne à juste titre que Mme [B] n'a pas déduit de son décompte invoqué à titre principal ses congés payés, ni ses pauses méridiennes de 30 minutes par jour, ni même son arrêt de travail pour la période du 25 janvier au 4 juin 2019, alors qu'elle n'a déduit que ses congés du décompte invoqué à titre subsidiaire. La cour déduit de la balance des éléments en cause que si des heures supplémentaires ont réellement été accomplies, elles n'atteignent pas le montant des heures réclamées par la salariée, et il convient en conséquence, au vu de ces éléments, de fixer la créance de salaires à la somme de 3 724,64 euros incluant les congés payés afférents, le jugement étant de ce chef infirmé. 2. Sur le travail dissimulé Mme [B] fait valoir que la société a volontairement omis d'indiquer sur les bulletins de paie lui ayant été délivrés le nombre d'heures réellement accomplies, dans le seul but de se soustraire au règlement de ces heures et des charges sociales correspondantes. Elle soutient que l'employeur ne pouvait ignorer l'exécution de ces heures puisqu'elle était à l'origine de son emploi du temps. Le liquidateur, ès qualités, réplique que Mme [B] ne justifie pas que l'employeur aurait intentionnellement déclaré un nombre d'heures inférieur à celui réalisé, ne justifie pas avoir formulé une quelconque réclamation auprès de l'employeur, ni avoir porté à sa connaissance la réalisation d'heures impayées avant son courrier du 19 août 2019, étant précisé que la salariée a perçu des heures supplémentaires a minima en novembre et décembre 2018, et juin 2019. Sur ce, La dissimulation d'emploi salarié au sens de l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. En l'espèce, la volonté délibérée de la société de dissimuler sur les bulletins de paie les heures réellement accomplies par Mme [B] n'est pas suffisamment caractérisée, notamment au regard du contexte organisationnel général de l'entreprise, et ce quand bien même le nombre d'heures supplémentaires non rémunéré est important, étant souligné l'absence de toute preuve d'une information ou d'une réclamation quelconque adressée par Mme [B] à l'employeur durant la relation de travail, avant son courrier du 19 août 2019. La demande d'indemnité présentée à ce titre est donc rejetée. La décision déférée sera confirmée. 3. Sur le harcèlement moral Mme [B] soutient avoir été victime d'un harcèlement moral de la part de l'employeur, ce que conteste le liquidateur, ès qualités. Sur ce, Selon l'article L.1l52-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par l'employeur ou un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En cas de litige, l'article L.1154-1 du code du travail dispose que le salarié doit établir la matérialité de faits permettant de présumer l'existence du harcèlement moral, à charge ensuite pour l'employeur de rapporter la preuve que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs de harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs. Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs. Il résulte enfin des articles L.1152-1, L.4121-1 et L.4121-2 du même code que ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser. En l'espèce, Mme [B] fait valoir qu'elle a subi des faits de harcèlement moral au sein de la société, ses conditions de travail s'étant rapidement compliquées dès lors que l'employeur : - n'a pas hésité à la priver plusieurs fois de son salaire ou à la faire attendre parfois jusqu'à 3 semaines avant de le percevoir, la plaçant ainsi en grande précarité, générant des frais bancaires, l'obligeant à solliciter l'aide financière de ses proches pour faire des achats alimentaires et l'empêchant d'organiser les activités de loisir de son fils. Elle produit à ce titre les courriels échangés avec l'employeur du fait des relances qu'elle lui a adressées en avril 2018 et en août 2019 démontrant la réalité d'un retard de paiement en avril 2018 et en août 2019, ce qui est corroboré par son relevé de compte d'avril 2018 dont il ressort que le salaire a été versé le 11 au lieu du 2 avril (des intérêts débiteurs au 31 mars 2018 apparaissent, qu'en l'absence du relevé de compte de mars 2018, rien ne permet cependant de relier au retard de paiement de salaire de quelques jours), et son relevé de compte d'août 2019 dont il ressort que le salaire a été versé le 19 août (sans frais bancaires en lien avec ce retard), ainsi qu'une note de service du 10 avril 2018 démontrant que le paiement des salaires pour l'ensemble des salariés présentait alors des retards ; pour le reste, Mme [B] se contente de ses propres déclarations, pour certaines précisées à l'occasion de courriers et courriels qu'elle a adressés à la société ; - a fait circuler la rumeur auprès de l'ensemble des collaborateurs qu'elle allait quitter la structure rapidement alors qu'en réalité elle n'a jamais souhaité quitter volontairement l'entreprise jusqu'au mois de septembre 2019 malgré ses conditions de travail difficiles. Mme [B] n'étaye cependant pas ses allégations quant au fait que l'employeur aurait colporté des rumeurs la concernant, les courriels de M. [J] qu'elle produit permettant uniquement de démontrer qu'elle l'avait informé de sa volonté de quitter l'entreprise ; - se permettait de lui répondre sur un ton narquois en l'invitant à démissionner si elle n'était pas satisfaite de la situation, se moquant délibérément d'elle. Le ton employé par l'employeur dans les échanges de courriels et courriers produits n'apparaît pourtant pas excessif ou anormal et ne correspond pas aux allégations de la salariée, étant en outre souligné que la moquerie alléguée ne se vérifie pas non plus; - lui a demandé de donner avec exactitude la durée de son arrêt maladie avant même que le médecin se prononce sur un éventuel renouvellement alors que c'est strictement impossible pour elle puisqu'il s'agit d'une compétence médicale. Le courriel du 26 février 2019 produit permet de vérifier au contraire que l'employeur, informé par Mme [B] du renouvellement de son arrêt de travail, s'est juste contenté de lui demander de préciser la période dudit renouvellement afin de pouvoir prévoir son remplacement, faisant ainsi un usage parfaitement normal de son pouvoir de direction, dont rien ne vient étayer le caractère abusif dénoncé ; - ne lui a pas versé le maintien de salaire auquel elle avait droit pendant son arrêt de travail débuté en janvier 2019, l'obligeant à prendre contact pendant son absence, ce dernier ne lui ayant pas répondu rapidement. Mme [B] produit son bulletin de paie de février 2019 ne faisant pas apparaître de maintien de salaire, qui figure néanmoins sur le bulletin de paie de mars, sans élément démontrant le caractère erroné du montant mentionné. Elle produit aussi son propre courriel de février 2019 interrogeant l'employeur sur le problème du complément de salaire et celui du 13 août 2019 confirmant que M. [J] n'a pas répondu à son message au mois de février ; - n'a pas fourni l'attestation employeur auprès de la sécurité sociale pour lui permettre d'obtenir ses indemnités journalières lors de son arrêt de travail débuté dû à un accident de travail en janvier 2019, et n'a pas déclaré, de manière répétée, ses arrêts de travail dans les 48 heures auprès de la sécurité sociale, l'empêchant ainsi d'être indemnisée dans un délai raisonnable. Il n'est cependant pas matériellement établi que l'employeur aurait, de manière répétée, omis de transmettre dans les délais les arrêts de travail de Mme [B] à la Caisse d'assurance maladie ni qu'elle aurait subi un retard de paiement de ses indemnités journalières du fait de l'employeur. Mme [B] produit à ce titre un courrier de la Caisse d'assurance maladie du 5 mars 2019 lui notifiant la reconnaissance du caractère professionnel de l'accident du travail du 25 janvier 2019, un certificat de son médecin traitant du 17 juin 2021 confirmant la suivre depuis son accident du travail et son propre courriel adressé à l'employeur du 26 février 2019 dans lequel elle l'interpelle sur l'absence d'envoi à la Caisse d'assurance maladie de la télé-déclaration envoyée le 5 février, sans aucun document objectif venant corroborer ses propos, et sans même communiquer la réponse de M. [J] qui au regard du nom figurant au dessus du message, a pourtant répondu ; - a mis en doute la véracité d'un arrêt de travail en le contrôlant alors que le médecin contrôleur a confirmé la justification de l'arrêt. La salariée produit à ce titre un avis de passage du médecin contrôleur du 19 mars 2019 mentionnant son passage à la suite d'une demande de l'employeur. Mme [B] produit par ailleurs une seconde attestation de Mme [Y] quant à des difficultés au travail, qui n'est cependant pas circonstanciée, ne précisant pas la moindre date ni le moindre contexte, ainsi qu'une fiche non nominative et non datée du médecin du travail pour un entretien avec un psychologue, que rien ne permet cependant de dater et de relier à la salariée. Mme [B] produit encore un certificat médical de son médecin traitant du 17 juin 2021 dont il ressort qu'il l'a suivie pour son accident du travail en janvier 2019 et qu'elle a présenté à compter en février et mars 2019 une décompensation dépressive, évoquant de manière générale une situation de conflit au travail de sa patiente, sans cependant que le médecin ait lui-même été témoin d'un quelconque fait. Ainsi, son certificat permet certes d'établir une dégradation de l'état de santé de Mme [B] à la suite de son accident du travail mais ne permet pas d'établir, en l'absence de tout autre élément, la réalité des difficultés alléguées par la salariée et que le syndrome dépressif présenté par la salariée en février et mars 2019 aurait un lien avec ses conditions de travail, étant en outre souligné l'absence également de tout élément justifiant de la persistance d'un état dépressif au-delà de mars 2019. Sont ainsi matériellement établis les éléments suivants : - les retards de paiement de salaire en avril 2018 et août 2019, - une difficulté quant au paiement du complément de salaire durant son arrêt de travail, sur la période de février, avril et mai 2019, - l'absence de réponse immédiate à une demande d'explication de la salariée en février 2019 concernant le paiement du complément de salaire, - une demande de l'employeur d'un contrôle du motif d'absence de sa salariée en arrêt de travail. De ces éléments restants, pris dans leur ensemble, il ressort que Mme [B] établit la matérialité de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral. S'agissant des retards de paiement de salaire en avril 2018, il ressort cependant des courriels et de la note de service produits par Mme [B], qu'ils sont imputables à un changement de logiciel du partenaire bancaire de la société et qu'ils concernent l'ensemble des salariés, et non uniquement Mme [B] qui n'était pas ciblée. Le comportement de l'employeur est donc justifié par un élément objectif indépendant d'une volonté de harcèlement moral. En ce qui concerne la difficulté constatée en août 2019, il ressort du courriel de l'employeur du 9 août 2019 qu'il s'est assuré du paiement, et de celui du 13 août 2019 que le retard s'explique par la période de fermeture exceptionnelle de l'entreprise, ce qui est un élément objectif indépendant d'une volonté de harcèlement moral, étant souligné qu'il ne ressort aucunement du dossier que Mme [B] aurait par ailleurs été particulièrement ciblée par l'employeur pour des retards de paiement de salaire. S'agissant de l'absence de paiement du complément de salaire en avril et mai 2019, il ressort du document produit par Mme [B] que pour une ancienneté de 1 à 6 ans, elle pouvait bénéficier d'une indemnisation à hauteur de 90 % de son salaire brut pendant 30 jours à compter du 1er jour d'absence pour un accident du travail puis à hauteur de 66,666% pendant les 30 jours suivants, et l'absence de paiement du complément de salaire en avril et mai 2019 est donc objectivement justifiée. S'agissant de l'absence de réponse immédiate à une demande d'explication de la salariée en février 2019 concernant le paiement du complément de salaire, il apparaît à la lecture du message de M. [J] du 13 août 2019 que le comportement de l'employeur est la conséquence d'une demande de la salariée à la société ne pas être contactée pendant ses arrêts de travail. Il sera en outre souligné que la direction a répondu à Mme [B] le jour même lorsqu'elle l'a contactée le 9 août 2019. Le comportement de l'employeur est ainsi justifié par des éléments objectifs. En revanche, même s'il s'agit d'une prérogative de l'employeur, rien ne vient expliquer objectivement sa demande de contrôle du motif d'arrêt de travail de sa salariée le 19 mars 2019. Enfin, l'employeur ne justifie pas par des éléments objectifs l'absence de paiement en février 2019 du maintien de salaire, qui a néanmoins été régularisé dès le mois de mars suivant. Ces deux seuls points restants sont insuffisants pour caractériser un harcèlement moral, et la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande indemnitaire. 4. Sur le manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral Mme [B] forme également une demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral et des risques psychosociaux, à laquelle s'oppose l'employeur. Sur ce, L'interdiction du harcèlement moral constitue une déclinaison de l'obligation faite à l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs par l'article L.4121-1 du code du travail. En l'espèce, l'employeur ne justifie certes pas de la moindre mesure de prévention en vigueur dans l'entreprise. Toutefois, faute pour la salariée de justifier d'un préjudice quelconque au titre du manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral, la demande ne peut qu'être rejetée et la décision déférée de ce chef confirmée. 5. Sur le rappel de salaire au titre de la cotisation injustifiée pour la complémentaire santé Mme [B] fait valoir que l'employeur a prélevé à tort la somme de 297,84 euros au titre de sa complémentaire santé au mois d'octobre 2019 alors que la cotisation habituelle est de 11,65 euros, ce dernier ayant été condamné à lui payer cette somme en référé mais ne s'étant pas exécuté. L'employeur conteste devoir cette somme en soulignant l'absence de preuve rapportée par la salariée qui n'étaie pas même sa demande ni ne précise la période concernée. Sur ce, Mme [B] fait référence à l'ordonnance de référé du 28 mai 2020 qui a condamné l'employeur à lui payer 297,84 euros à titre de provision pour une retenue indue sur son salaire d'octobre 2019 dans le cadre de la complémentaire santé, ce dont il se déduit aisément que sa demande concerne précisément la retenue opérée sur le salaire du mois d'octobre 2019. Il ressort du bulletin de paie d'octobre 2019 que les sommes de 11,65 euros et 297,84 euros ont été prélevées sous le même intitulé «complémentaire santé». Le reçu pour solde de tout compte du 10 octobre 2019 produit par la salariée ne fait pas état du paiement par l'employeur de cette somme dont il n'est pas prouvé qu'elle a été légitimement retenue. L'employeur ne fournissant pas, en la présente instance, d'explication quant au prélèvement inhabituel de la somme de 297,84 euros, et ne justifiant pas non plus avoir exécuté la décision de référé. En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, il sera fait droit à la demande. II - Sur la rupture 1. Sur le rappel au titre du solde de tout compte Mme [B] fait valoir que la somme de 243,66 euros due au titre du solde de tout compte ne lui a pas été payée, le chèque remis par l'employeur ayant été rejeté par sa banque. Elle souligne qu'il importe peu que le solde de tout compte n'ait pas été dénoncé dans le délai de 6 mois dès lors qu'une décision en référé est intervenue. L'employeur réplique que Mme [B] ne justifie pas que le chèque reçu en paiement de son solde de tout compte aurait effectivement été rejeté par sa banque et qu'elle n'a ainsi jamais reçu la somme réclamée. Sur ce, A titre liminaire, il convient de souligner que le débat sur la recevabilité d'une dénonciation du solde de tout compte auquel le conseil de prud'hommes fait référence et qui est repris par Mme [B] dans ses conclusions d'appel, est ici sans objet dès lors que la salariée, loin de remettre en cause le dit reçu, conteste avoir reçu le paiement de la somme y étant mentionnée. Le reçu pour solde de tout compte produit par Mme [B] et non remis en cause par l'une ou l'autre partie, fait mention d'une somme de 243,66 euros restant due, devant être payée par chèque. Faute pour l'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve, de justifier avoir effectivement payé cette somme, il sera fait droit à la demande par infirmation du jugement déféré. 2. Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'absence de remise de l'attestation destinée à Pôle emploi Mme [B] sollicite l'indemnisation du préjudice subi du fait de l'absence de délivrance par l'employeur de son attestation destinée à Pôle emploi lors de la rupture, précisant être ainsi privée de la possibilité de s'inscrire à Pôle emploi et de bénéficier des allocations d'aide au retour à l'emploi alors que rien ne prouve qu'elle disposait de moyens de subsistance durant cette période, la société ayant pourtant été condamnée par ordonnance de référé à lui fournir ce document. Elle estime avoir souffert d'un grand préjudice qui doit être indemnisé. L'employeur s'oppose à la demande en répliquant que la société était en redressement judiciaire au moment où l'ordonnance de référé a été rendue et que la salariée s'est abstenue de solliciter le mandataire judiciaire, préférant saisir le conseil de prud'hommes au fond presque un an après sa prise d'acte. Il souligne que Mme [B] disposait donc de moyens de subsistance pendant cette période, ce qui est confirmé par le courrier de Pôle emploi qu'elle verse aux débats. Il estime que Mme [B] ne justifie pas d'un préjudice. Sur ce, Mme [B] produit un courrier de Pôle emploi du 6 juillet 2020 indiquant qu'elle vient alors de procéder à son inscription comme demandeur d'emploi et lui réclamant les attestations destinées à Pôle emploi pour différentes périodes, son contrat de travail, les copies des certificats de travail pour la période du 12 octobre 2015 au 26 septembre 2019 et son bulletin de salaire se septembre 2018 à septembre 2019. Alors que rien ne démontre que Mme [B] aurait tenté en vain de s'inscrire à Pôle emploi avant juin 2020 à la suite de la fin du contrat de travail ayant succédé à celui l'ayant liée à la société Ozéo, il se déduit des pièces ainsi réclamées que le dossier qu'elle a envoyé en 2020 était incomplet et ne comportait pas plusieurs documents en sa possession qu'elle ne justifie pas avoir transmis depuis lors. De plus, force est de constater que la salariée ne démontre pas le préjudice entraîné pour elle par une remise tardive de l'attestation destinée à Pôle emploi, de sorte que le jugement déféré qui l'a déboutée de sa demande indemnitaire sera confirmé. 3. Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences financières Mme [B] fait valoir en substance que sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement nul du fait des manquements de l'employeur constitués notamment d'un harcèlement moral à son égard. A titre subsidiaire, elle soutient en synthèse que la prise d'acte doit à tout le moins produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait des divers manquements de l'employeur. L'employeur réplique en substance que Mme [B] ne démontre pas l'existence de griefs de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement nul voire même d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la société n'a commis aucun manquement et que s'agissant de la surcharge de travail, elle a payé toutes les heures supplémentaires réalisées. Elle considère dès lors que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission. Sur ce, Il est constant que le contrat de travail de Mme [B] a été rompu par le courrier de prise d'acte de la rupture du 2 octobre 2019. Il entre dans l'office du juge, dans le contentieux de la prise d'acte de la rupture, de rechercher si les faits invoqués justifient ou non la rupture du contrat et de décider par la suite si cette dernière produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'une démission. Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. En ce qui concerne le risque de la preuve, lorsque le juge constate qu'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte, il peut estimer à bon droit qu'il n'a pas établi les faits qu'il alléguait à l'encontre de l'employeur comme cela lui incombait. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqué devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. En l'espèce, à l'appui de sa demande de prise d'acte aux torts de l'employeur, Mme [B] soutient en particulier que la société a commis les manquements suivants : - des retards répétés dans le paiement du salaire ; - la pratique d'une saisie sur salaire injustifiée ayant généré des difficultés avec le service des finances publiques ; - avoir fait courir une rumeur le 22 septembre 2018 sur sa probable démission à son premier arrêt de travail du 24 septembre 2018 au 30 septembre 2019, ayant généré un climat pesant et conflictuel dans ses relations avec ses collègues ; - l'accident du travail survenu le 25 janvier 2019 à l'occasion d'une chute accidentelle lui ayant bloqué le dos ; - l'absence de télé-déclaration d'accident du travail à la Caisse d'assurance maladie le 31 janvier 2019, puis retournée en l'absence de signature de l'employeur empêchant une prise en charge par la sécurité sociale, finalement remise le 26 février 2019 ; - l'absence de transmission à la Caisse d'assurance maladie de l'attestation employeur pour son arrêt de travail du 30 juillet au 11 août 2019 réclamé deux fois par courrier recommandé ; - l'obligation de saisir l'inspection du travail en raison d'un bulletin de salaire en février 2019 de 0 euro du fait d'une absence injustifiée de maintien de salaire ; - le fait de lui avoir imposé de prendre ses congés payés jusqu'au 11 juin inclus alors qu'elle était censée reprendre le travail le 4 juin 2019 à la suite de son arrêt de travail ; - le refus de l'échéancier qu'elle a proposé pour rembourser un trop perçu ; - le non paiement de l'intégralité des heures supplémentaires accomplies, imposant une demande de rappel de salaire ; - le harcèlement moral subi pendant un an. Elle estime que la prise d'acte doit dès lors emporter les conséquences d'un licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse. S'agissant du harcèlement moral subi, il résulte des développements qui précèdent qu'il ne saurait être retenu. Le premier juge sera donc confirmé en ce qu'il a, à juste titre, écarté la demande de dire que la prise d'acte doit produire les effet d'un licenciement nul. S'agissant de l'absence de paiement intégral des heures supplémentaires, il résulte des développements qui précèdent que l'employeur est effectivement redevable à son égard d'un rappel de salaires conséquent au titre d'heures supplémentaires impayées et congés payés afférents sur la période de septembre 2016 à septembre 2019 inclus. Le non-paiement intégral des salaires dont la gravité est caractérisée par l'importance du montant total restant dû de plus de 3 000 euros pour une salariée percevant un salaire mensuel moyen d'environ 1 500 euros, persistait à la date de saisine du conseil de prud'hommes. Ce manquement lié au paiement de la rémunération tel qu'il est ainsi établi par les pièces du dossier et par les débats, est suffisamment grave pour faire obstacle à lui seul à la poursuite du contrat de travail et justifier la rupture du contrat de travail. En conséquence, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres manquements invoqués, la cour juge que la demande de prise d'acte aux torts de l'employeur est bien fondée, et que la rupture du contrat de travail, imputable à la société, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré est donc infirmé en toutes ses dispositions sur la rupture du contrat de travail sauf en ce qu'il a rejeté la demande de faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement nul. La prise d'acte entraine la cessation immédiate du contrat de travail. La prise d'acte aux torts de l'employeur s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société est par conséquent redevable des indemnités afférentes à la rupture du contrat de travail. Il s'ensuit que Mme [B] est fondée à réclamer les sommes exactement calculées par elle au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, montants qui ne sont pas contestés par l'employeur à titre subsidiaire. Les indemnités dues au salarié se calculent en fonction de son ancienneté à la date de la notification de la rupture. Sur la base d'un salaire de référence non remis en cause de 1 521,25 euros par mois, la salariée, embauchée le 12 octobre 2015 qui, au jour de la rupture, avait une ancienneté de 3 ans et 11 mois, est par ainsi fondé à réclamer une indemnité légale de licenciement de 1 489,56 euros. Mme [B] est également fondée à réclamer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au regard de la date de rupture du contrat de travail sont applicables les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance nº 2017-1387 du 22 septembre 2017. Selon ces dispositions si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise. Mme [B] soutient que le barème doit être écarté en vertu des articles 4 et 10 de la Convention internationale du travail n° 158, de l'article 24 de la Chartes sociale européenne du 3 mai 1996 et du droit au procès équitable. Mme [B] n'explique pas en quoi le barème d'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, issu de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22'septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail que le Conseil constitutionnel a déjà déclarée conforme à la Constitution, serait contraire à l'article 4 de la Convention internationale du travail n° 158 sur le licenciement de l'Organisation internationale du travail qui dispose qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à son aptitude ou à sa conduite, ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service. Le moyen de droit n'est pas pertinent. S'agissant de l'article 10 de la Convention internationale du travail n°158 sur le licenciement de l'Organisation internationale du travail, qui est d'application directe en droit interne, il est le suivant : «Si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.» Le terme «adéquat» doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d'appréciation. Or, aux termes de l'article'6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de'1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse, et les dispositions des articles'L.'1235-3, L.'1235-3-1 et L.'1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° '2017-1387 du 22'septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article'10 de la Convention n° '158 de l'Organisation internationale du travail (OIT). Il en résulte que les dispositions de l'article'L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article'10 de la Convention précitée. Par ailleurs, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les États contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en 'uvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie 'IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de son article'24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article'L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22'septembre 2017. Ainsi, les dispositions de l'article'L.1235-3 du code du travail ne sont pas incompatibles avec une norme de droit supérieur d'effet direct en droit interne et ne laissent place à aucune interprétation. Mme [B] n'explique d'ailleurs pas en quoi son droit au procès équitable ne serait pas respecté en cas d'application du barème, ce qu'elle ne prouve pas en tout état de cause. Il sera en outre rappelé qu'une situation particulière ne peut conduire le juge du fond à écarter cette norme interne, à l'issue d'un contrôle de conventionnalité effectué in'concreto au regard de la Convention précitée. Un contrôle de conventionnalité in concreto en matière d'indemnité de licenciement pourrait en effet laisser la place, selon les cas d'espèce, à une très grande variété de solutions qui ne pourrait que difficilement être contrôlée, compromettant ainsi le principe de sécurité juridique et venant heurter directement la volonté du législateur lequel, par l'instauration d'un barème impératif, a précisément entendu offrir une plus grande prévisibilité aux employeurs et aux salariés. Le risque serait grand de substituer au barème du législateur un barème du juge en fonction de motifs inhérents à la personne du salarié, sans en revêtir la même légitimité. Il n'y a donc pas lieu d'écarter l'application du barème. Mme [B] avait 3 années révolues d'ancienneté dans une société de moins de onze salariés, et peut donc prétendre à une indemnité d'un montant se situant entre 1 et 4 mois de salaire. Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [B], de son âge à la date de la rupture, de son ancienneté, et des conséquences du licenciement à son égard telles qu'elles résultent des débats et pièces produites, le préjudice subi est intégralement réparé par l'allocation de la somme de 4 564 euros, de sorte que surabondamment, rien ne justifierait d'écarter le barème prévu par l'article précité. 4. Sur la remise de document de fin de contrat rectifié sous astreinte Il convient d'ordonner au liquidateur, ès qualités, de délivrer à Mme [B] une attestation destinée à France travail (anciennement Pôle emploi) conforme à la présente décision, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte qui n'apparaît pas justifiée. III - Sur les autres demandes Le sens de la présente décision conduit à infirmer la décision déférée en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles. Le liquidateur, ès qualités, sera condamné aux dépens de la première instance et de l'appel et sera débouté de sa demande au titre des frais irrépétibles. L'équité et la situation économique des parties commande rejeter la demande formée par Mme [B] au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS : La cour, par décision réputée contradictoire mise à disposition au greffe, Infirme le jugement déféré en ses dispositions sur le rappel de salaire au titre d'un prélèvement indu pour la complémentaire santé, sur le rappel d'heures supplémentaires, sur le rappel de solde de tout compte, sur la rupture et ses conséquences financières, sur les dépens et les frais irrépétibles, Le confirme sur le surplus en ses dispositions soumises à la cour, Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, Fixe la créance de Mme [B] au passif de au passif de la liquidation judiciaire de la société Ozeo aux sommes de : - 3 724,64 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, la somme incluant les congés payés afférents, - 3 042,50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 304,25 euros au titre des congés payés afférents, - 1 489,56 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 4 564 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 297,84 euros à titre de rappel de salaire au titre d'un prélèvement indu pour la complémentaire santé, - 243,66 euros à titre de rappel de solde de tout compte, Ordonne à la SELARL Évolution en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Ozeo de délivrer à Mme [B] une attestation destinée à France travail conforme à la présente décision ; Rejette la demande d'astreinte ; Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SELARL Évolution en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Ozeo aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.