Cour d'appel, 12 février 2024. 23/06237

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-11 référés ORDONNANCE DE REFERE du 12 Février 2024 N° 2024/005 Rôle N° RG 23/06237 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMBI3 S.A. LECLERC APPROVISIONNEMENT SUD (LECASUD) C/ [U] [Z] Copie exécutoire délivrée le : 12 Février 2024 à : Me Julien MEUNIER de la SELARL DONSIMONI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE Me Elodie GOZZO, avocat au barreau de TOULON Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 27 Septembre 2023. DEMANDERESSE S.A. LECLERC APPROVISIONNEMENT SUD (LECASUD), demeurant [Adresse 3] représentée par Me Julien MEUNIER de la SELARL DONSIMONI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Olivier LEROY, avocat au barreau de TOULON DEFENDEUR Monsieur [U] [Z], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Elodie GOZZO, avocat au barreau de TOULON * * * * DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ L'affaire a été débattue le 08 Janvier 2024 en audience publique devant Marianne FEBVRE, Présidente de chambre, déléguée par ordonnance du premier président. En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile Greffier lors des débats : Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Février 2024. ORDONNANCE Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Février 2024. Signée par Marianne FEBVRE, Présidente de chambre et Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE M. [U] [Z] a été engagé par la société Leclerc Approvisionnement Sud (la société Lecasud, ci-après) le 10 janvier 1994. Il exerçait en dernier lieu les fonctions de chef de département administratif et financier, cadre classé niveau 8 échelon A de la grille des emplois de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable et ce, moyennant une rémunération mensuelle brute de base de 6.124 € majorée d'une prime d'ancienneté de 612,40 € dans le cadre d'une convention de forfait de 216 jours par an. Le salarié détenait par ailleurs des mandats représentatifs, ayant notamment été élu membre titulaire au comité d'entreprise et conseiller prud'homal. ''tant né le 1er mai 1953 et pouvant prétendre à une liquidation de sa retraite à taux plein le 1er juillet 2019 à l'âge de 66 ans et 2 mois, l'employeur lui a proposé une mise à la retraite par le biais d'une lettre remise en main propre le 31 janvier 2019 lui donnant un délai de réflexion d'un mois. Puis il a été convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le 28 février 2019, tandis que le comité d'entreprise réuni le 14 mars 2019 a émis un avis favorable à cette mise à la retraite que l'inspection du travail a également validée, après enquête, par une décision en date du 22 mai 2019. Par une nouvelle lettre remise en main propre le 26 juin 2019, la société Lecasud a alors notifié M. [Z] une fin de contrat au 31 décembre 2019, à l'issue d'un préavis de six mois conformément aux dispositions de l'annexe III Cadre de la convention collective dont il avait invoqué le bénéfice. Enfin, par un autre courrier en date du 2 août 2019, l'employeur a dispensé le salarié de l'exécution de ce préavis. C'est dans ce contexte que M. [Z] a saisi le conseil des prud'hommes de Draguignan le 18 février 2020 pour obtenir le paiement des sommes suivantes : - Prime annuelle 2019 : 10.105 € - Indemnité pour congés subséquente : 1.015,50 € - Incidence de l'article 83 : 1.111,55 € - Perte droits retraite : 2.806,15 € - Régularisation indemnité de mise à la retraite : 399,37 € - Dommages et intérêts pour exécution dolosive du contrat de travail au cours des 5 dernières années, marginalisation, discrimination et propos vexatoires : 33.000 € - Article 700 code de procédure civile : 2 500 €. Après une vaine tentative de conciliation, et le renvoi à l'audience du bureau de jugement du 29 mars 2022, le conseil s'est déclaré en partage de voix le 31 mai 2022. L'affaire a ainsi été évoquée à nouveau à l'audience de départage le 22 novembre 2022. Par jugement contradictoire en date du 8 mars 2023, le conseil de prud'hommes de Draguignan présidé par le juge départiteur a : - écarté l'exception d'irrecevabilité des demandes relatives à la nullité de la clause de forfait-jours, au titre des rappels de salaire et congés afférents, et au titre des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - prononcé la nullité de la convention individuelle de forfait jours signé le 27 décembre 2012 avec effet au 1er janvier 2013 entre Monsieur [U] [Z] et la société Lecasud. - condamné la société Lecasud à verser à Monsieur [U] [Z] les sommes suivantes : - 13.383,75 € au titre des heures supplémentaires, - 1.338,37 € au titre des congés payés afférents, - 4.721,04 € au titre des heures supplémentaires correspondant à l'exercice du mandat de conseillers de prud'hommes, - 8.868,75 € au titre des heures supplémentaires correspondant à l'exercice du mandat d'élu du personnel, - 886,87 € au titre des congés payés afférents, - 5.000 € au titre du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, - 5.000 € au titre du préjudice résultant de la discrimination syndicale, - 52.200 € au titre de la différence de rémunération entre son activité salariée et la pension de retraite qu'il aurait pu prendre en juin 2022, - 1.164 € au titre de la surcote de la pension de retraite pour n'avoir pas travaillé deux ans et demi de plus, - 14.400 € au titre de la réparation de la perte subséquente à l'augmentation de la pension de retraite pour n'avoir travaillé deux ans et demi de plus en fonction de l'espérance de vie de 82 ans, - 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire, - condamné la société Lecasud aux dépens, - débouté les parties du surplus de leurs demandes. La société Lecasud a interjeté appel de cette décision le 30 mars 2023, en en critiquant expressément tous les chefs (sauf le dernier, la critique étant limitée au rejet de ses propres prétentions). Puis, par acte du 27 septembre 2023, elle a fait assigner M. [Z] en référé devant la juridiction du premier président pour obtenir : - à titre principal, la suspension de l'exécution provisoire des condamnations, qu'elle soit de droit ou ordonnée par le jugement dont appel, - à titre subsidiaire, la suspension des seules condamnation dont l'exécution provisoire a été ordonnée par le jugement, - à titre infiniment subsidiaire, l'autoriser à consigner sur le compte CARPA de son conseil, à défaut sur celui du confrère adverse et à tout le moins auprès de la caisse des dépôts et consignations, les sommes relatives à l'exécution provisoire - de droit ou ordonnée - correspondant aux condamnation prononcées par le jugement entrepris, - condamner M. [Z] au paiement de la somme de 1500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, L'affaire a régulièrement été appelée à l'audience du 11 décembre 2023 à 9h mentionnée dans l'assignation et renvoyée à l'audience du 8 janvier 2024 à 9h à la demande de l'intimé; Vu les conclusions transmises par voie électronique le 20 décembre 2023, déposées à l'audience et soutenues oralement, par lesquelles la société Lecasud réitère les demandes qu'elle avait présentées dans son assignation, Vu les conclusions transmises par voie électronique le 4 janvier 2024, déposées à l'audience et soutenues oralement, pour le compte de M. [Z] aux fins de : - rejet de toutes les demandes de la société Lecasud, notamment celles tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire de droit et de l'exécution provisoire ordonnée et aux fins de consignation des sommes assorties de l'exécution provisoire ordonnée, - condamnation de la société Lecasud à lui payer une indemnité de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées. A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 12 février 2024 par mise à disposition au greffe. MOTIFS L'article 514-3 du code de procédure civile dispose qu'en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de droit de la décision lorsqu'il existe 'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives'. Ce texte précise que la demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner 'des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance'. L'article 517-1 du code de procédure civile dispose pour sa part que, lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants : 1° Si elle est interdite par la loi ; 2° Lorsqu'il existe 'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de la décision et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives' ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 et 518 à 522 (constitution d'une garantie réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations). Selon l'article 514 du code de procédure civile, les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n'en dispose autrement. Or, l'article R.1454-28 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 modifié par le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2020 applicables aux instances introduites devant les juridictions du premier degré à compter du 1er janvier 2020 - comme c'est le cas en l'espèce - dispose que : 'A moins que la loi ou le règlement n'en dispose autrement, les décisions du conseil de prud'hommes ne sont pas exécutoires de droit à titre provisoire. Le conseil de prud'hommes peut ordonner l'exécution provisoire de ses décisions. Sont de droit exécutoires à titre provisoire, notamment : 1° Le jugement qui n'est susceptible d'appel que par suite d'une demande reconventionnelle ; 2° Le jugement qui ordonne la remise d'un certificat de travail, de bulletins de paie ou de toute pièce que l'employeur est tenu de délivrer ; 3° Le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée dans le jugement.' L'article R.1454-14 énumère quant à lui un certain nombre de sommes qui peuvent être constituées des salaires, accessoires du salaire, commissions, indemnité de congés payés, de préavis et de licenciement, indemnité compensatrice et indemnité spéciale de licenciement en cas d'inaptitude médicale consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle mentionnée à l'article L.1226-14, indemnité de fin de contrat prévu à l'article L.1243-8 et indemnité de fin de mission mentionnée à l'article L.1251-32. En l'espèce et application de ces dispositions, sont exécutoires de droit - dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire - les condamnations de la société Lecasud à payer à M. [Z] les sommes de : - 13.383,75 € au titre des heures supplémentaires, - 1.338,37 € au titre des congés payés afférents, - 4.721,04 € au titre des heures supplémentaires correspondant à l'exercice du mandat de conseillers de prud'hommes, - 8.868,75 € au titre des heures supplémentaires correspondant à l'exercice du mandat d'élu du personnel, - 886,87 € au titre des congés payés afférents. Par ailleurs, la formation de départage du conseil des prud'hommes de Draguignan a ordonné - par application de l'article 515 du code de procédure civile - l'exécution provisoire de sa décision, laquelle touche donc les condamnations indemnitaires non soumises à l'exécution provisoire de droit. Il s'agit des chefs de dispositif suivants : - 5.000 € au titre du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, - 5.000 € au titre du préjudice résultant de la discrimination syndicale, - 52.200 € au titre de la différence de rémunération entre son activité salariée et la pension de retraite qu'il aurait pu prendre en juin 2022, - 1.164 € au titre de la surcote de la pension de retraite pour n'avoir pas travaillé deux ans et demi de plus, - 14.400 € au titre de la réparation de la perte subséquente à l'augmentation de la pension de retraite pour n'avoir travaillé deux ans et demi de plus en fonction de l'espérance de vie de 82 ans, A ce stade, il sera rappelé que les conditions tenant au moyen sérieux d'annulation et aux conséquences manifestement excessives que risque d'entraîner l'exécution provisoire - visées par les textes autant pour l'arrêt de l'exécution provisoire de droit que pour l'exécution provisoire ordonnée par le juge du fond - sont cumulatives. Par ailleurs, les conséquences manifestement excessives s'apprécient par rapport aux facultés de paiement du débiteur et par rapport aux facultés de remboursement de la partie adverse en cas d'infirmation de la décision assortie de l'exécution provisoire. Or en l'occurrence, non seulement la société Lecasud demande la 'suspension' - et non l''arrêt' - de l'exécution provisoire de droit et de l'exécution provisoire ordonnée, mais elle se contente d'une rapide discussion concernant les conséquences manifestement excessives - sur une demie page - après avoir très longuement contesté la décision des premiers juge sur une dizaine de pages, anticipant en quelque sorte le jugement au fond. Il est également frappant d'observer qu'alors qu'elle ne démontre pas - ni n'allègue - avoir fait valoir des observations sur l'exécution provisoire en première instance, elle ne justifie pas de 'conséquences manifestement excessives qui se (seraient) révélées postérieurement à la décision de première instance'. Dans la mesure où le salarié était déjà à la retraite lors de la saisine de la juridiction prud'homale et le montant de ses demandes étaient connues de l'employeur, la demande de 'suspension' des condamnations assorties de l'exécution provisoire de droit sera donc déclarée irrecevable. Quant à la demande relative à l'exécution provisoire ordonnée par la formation de départage, elle sera rejetée au fond en l'absence d'élément de preuve quant aux facultés de paiement de la société Locasud, dont le salarié intimé affirme qu'elle se situe en 1ère position des entreprises du Var et en 3ème ou 4ème position au niveau de la région PACA avec une très forte croissance (+19% entre 2019 et 2022, +72% par rapport à 2012) et justifie que lui-même est propriétaire avec son épouse d'un bien immobilier situé sur la commune de [Localité 2] et qu'il dispose de revenus confortables (justifiant percevoir une retraite d'un montant annuel de 63.384 €, soit 5.282 € par mois). Il n'est donc pas justifié de conséquences manifestement excessives pour la société en lien avec l'exécution provisoire ordonnée par les premiers juges. La demande subsidiaire d'autorisation d'une consignation entre les mains de son conseil, du conseil de la partie adverse ou de la Caisse des dépôts et consignations sera donc rejetée par voie de conséquence, puisque cet aménagement accessoire suppose également la réunion des deux conditions cumulatives. La société Lecasud qui succombe supportera les dépens de la présente procédure et sera condamnée à payer à M. [Z] une indemnité au titre des frais qu'il a dû exposer pour faire valoir ses droits dans le cadre de cette procédure. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé, - Déclarons irrecevable la demande de 'suspension' de l'exécution provisoire de droit attachée au jugement dont appel, rendu le 8 mars 2023 par la formation de départage du conseil des prud'hommes de Draguignan ; - Déboutons la société Lecasud de sa demande principale de 'suspension' de l'exécution provisoire ordonnée par cette juridiction et de sa demande subsidiaire de consignation ; - Condamnons la société Lecasud à verser à M. [U] [Z] la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - La condamnons également aux dépens de la présente procédure. LE GREFFIER LE PRESIDENT