Cour d'appel, 24 mai 2022. 21/02240

24 MAI 2022 Arrêt n° ChR/NB/NS Dossier N° RG 21/02240 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FWIQ S.A.R.L. SOS OXYGENE AUVERGNE / [S] [E] Arrêt rendu ce VINGT QUATRE MAI DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de : M. Christophe RUIN, Président Mme Claude VICARD, Conseiller Mme Frédérique DALLE, Conseiller En présence de Mme Nadia BELAROUI, Greffier lors des débats et du prononcé ENTRE : S.A.R.L. SOS OXYGENE AUVERGNE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me MARNAT, avocat suppléant Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Jean-michel URBANI, avocat au barreau de NICE, avocat plaidant APPELANTE ET : Mme [S] [E] [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Jérôme CHOMEL DE VARAGNES de la SELARL EQUIPAGE, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant INTIMEE M. RUIN, Président en son rapport, après avoir entendu, à l'audience publique du 21 mars 2022, tenue en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE La SARL SOS OXYGENE AUVERGNE, dont le siège social est situé à [Localité 3] (63), a pour activité la dispensation à domicile de gaz à usage médical (en particulier oxygène), l'hospitalisation à domicile, la fabrication, la location, l'entretien de matériel médical, à l'exception des actes relevant du monopole pharmaceutique. Elle est un prestataire de santé à domicile dont l'activité dépend des prescriptions que lui envoient habituellement les médecins prescripteurs (pneumologues etc...) lorsque leurs patients ont besoin de gaz à usage médical (oxygénothérapie, traitement de l'apnée du sommeil, etc'). Madame [S] [E], née le 28 janvier 1987, a été embauchée par la société SOS OXYGENE AUVERGNE, en qualité d'infirmière (filière logistique et technologique, niveau 3 Maîtrise, Position 3.1), dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée, à temps plein, pour la période du 6 juin 2019 au 5 septembre 2019, afin de répondre à un surcroît d'activité. Par avenant signé le 4 septembre 2019, la relation contractuelle s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée. Un nouvel avenant au contrat de travail a été signé par les parties en date du 29 mai 2020 pour préciser la nature des fonctions exercées et les modalités de rémunération. Par courrier en date du 4 mars 2021, Madame [E] a notifié à son employeur une démission à l'issue d'un préavis d'un mois. Son contrat de travail a pris fin le 7 avril 2021. Par courrier remis en main propre le 9 mars 2021, la société SOS OXYGENE AUVERGNE a accusé réception de la démission de la salariée et rappelé à Madame [E] qu'elle devait respecter la clause de non-concurrence en ses termes applicables pour une durée de deux ans à compter du 7 avril 2021 dans les départements 03-15-43-48-63. Par la suite, Madame [E] a été embauchée par la société ELIVIE. Par courrier recommandé daté du 3 juin 2021 (présenté au destinataire le 7 juin 2021), la société SOS OXYGENE AUVERGNE a mis en demeure Madame [E] de respecter les termes de la clause de non-concurrence prévue en cessant de travailler pour la société concurrente ELIVIE. Par courrier recommandé daté du 16 juillet 2021, Madame [E] a répondu à la société SOS OXYGENE AUVERGNE qu'elle considérait que la clause de non-concurrence est contestable et donc dépourvue d'effet. Par courrier recommandé daté du 7 juin 2021, la société SOS OXYGENE AUVERGNE a informé la société ELIVIE du courrier précité (en pièce jointe) envoyé à Madame [E] ainsi que du fait qu'elle était susceptible d'être complice d'une violation de clause de non-concurrence, lui enjoignant de faire cesser cette situation. Par courrier recommandé daté du 5 juillet 2021, la société ELIVIE a répondu à la société SOS OXYGENE AUVERGNE qu'elle considérait que la clause de non-concurrence n'est pas valable et ainsi privée d'effet. Le 6 août 2021, la société SOS OXYGENE AUVERGNE a saisi en référé le conseil de prud'hommes de CLERMONT FERRAND aux fins notamment de voir ordonner à Madame [S] [E] de cesser tout acte de concurrence illicite, condamner Madame [S] [E] à lui rembourser la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et à lui verser une provision sur l'exécution de la clause pénale prévue dans le cadre de la clause de non-concurrence. La première audience devant la formation de référé s'est tenue en date du 9 septembre 2021 (convocation notifié à la défenderesse le 10 août 2021). Par ordonnance de référé rendue contradictoirement en date du 18 octobre 2021, la formation de référés du le conseil de prud'hommes de CLERMONT FERRAND a : - dit n'y avoir lieu à référé ; - renvoyé les parties à mieux se pourvoir, si elles l'estiment utile, devant le juge du fond en déposant une demande devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes de céans ; - débouté la société SOS OXYGENE AUVERGNE et Madame [S] [E] de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit que chacune des parties conservera la charge de ses frais et dépens. Le 27 octobre 2021, la société SOS OXYGENE AUVERGNE a interjeté appel de cette ordonnance qui lui a été notifiée le 20 octobre 2021. Par ordonnance rendue en date du 9 novembre 2021, le président de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom a fixé l'affaire à l'audience du 21 mars 2022 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile. Le 9 novembre 2021, Madame [S] [E] a constitué avocat dans le cadre de la présente procédure d'appel. Vu les conclusions notifiées à la cour le 10 novembre 2021 par la société SOS OXYGENE AUVERGNE, Vu les conclusions notifiées à la cour le 1er décembre 2021 par Madame [S] [E]. PRÉTENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières écritures, la société SOS OXYGENE AUVERGNE demande à la cour de déclarer son appel fondé et recevable, d'infirmer l'ordonnance déférée, et, statuant à nouveau, de : A titre de provision et de mesures : - constater la violation par Madame [S] [E] de la clause de non-concurrence la liant à elle ; - constater l'urgence et l'absence de toute contestation sérieuse; - constater en tout état de cause l'existence d'un trouble manifestement illicite ; - ordonner en conséquence à Madame [S] [E] de cesser toute acte de concurrence illicite, et par là même de suspendre toute activité professionnelle au profit de son nouvel employeur sur le territoire de la clause de non concurrence, à savoir : l'Allier (03), le Cantal (15), la Haute- Loire (43), la Lozère (48) et le Puy-de-Dôme (63), sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'ordonnance à intervenir ; - se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte ; - ordonner son remboursement de la contrepartie financière et des congés payés y afférents versés à Madame [S] [E] en application de sa clause de non-concurrence, condamner à ce titre Madame [S] [E] à lui rembourser la somme de 2.961,99 euros (à parfaire) avec intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ; - condamner Madame [S] [E] à lui verser la somme de 11.210,25 euros à titre de provision sur l'exécution de la clause pénale prévue dans le cadre de sa clause de non concurrence ; - débouter Madame [S] [E] de l'intégralité de ses demandes ; - condamner Madame [S] [E] à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - condamner Madame [S] [E] aux entiers dépens. La société SOS OXYGENE AUVERGNE fait valoir que Madame [S] [E] est tenue par une obligation de non concurrence parfaitement valable. L'urgence étant avérée, un trouble manifestement illicite étant constitué par la violation délibérée de cette clause de non concurrence, l'obligation de restituer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ainsi que l'obligation de payer le montant de la clause pénale n'étant pas sérieusement contestables, le juge des référés est compétent pour faire droit à ses demandes. Dans ses dernières écritures, Madame [E] demande à la cour de : - confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'il a été jugé qu'il n'y avait pas lieu à référé ; À titre principal, - juger que la société SOS OXYGENE AUVERGNE ne rapporte pas la preuve d'un trouble manifestement illicite et que ses demandes se heurtent à des contestations sérieuses, en raison notamment du caractère illicite et de la nullité de la clause de non-concurrence ; - dire n'y avoir lieu à référé et inviter la société SOS OXYGENE AUVERGNE à mieux se pourvoir devant la formation compétente du conseil de prud'hommes ; À titre subsidiaire, - juger que la société SOS OXYGENE AUVERGNE ne rapporte pas la preuve d'un préjudice et la débouter de sa demande au titre de la clause pénale ; En tout état de cause, - réformer la décision déférée en ce qu'elle a été déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société SOS OXYGENE AUVERGNE à lui régler la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société SOS OXYGENE AUVERGNE aux entiers dépens dont distraction au profit de Me RAHON. Madame [E] soutient que la clause de non-concurrence n'est pas licite, qu'en conséquence, du fait d'obligations sérieusement contestables, le juge des référés n'est as compétent pour statuer et ne saurait faire droit aux demandes de l'appelante. À titre subsidiaire, elle relève que la société SOS OXYGENE AUVERGNE ne rapporte nullement la preuve du préjudice qu'elle invoque et que la clause pénale est manifestement excessive. L'intimée soutient que la société SOS OXYGENE AUVERGNE ne justifie nullement de ce que la clause de non-concurrence insérée au sein du contrat de travail serait, au regard de l'atteinte qu'elle porte au principe fondamental de libre-exercice d'une activité professionnelle, incontestablement valable. L'interdiction de concurrence faite porte incontestablement atteinte au droit dont bénéficie tout patient de choisir son soignant. La société SOS OXYGENE AUVERGNE ne justifie nullement de ce que cette clause est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes ; elle porte une atteinte disproportionnée à sa liberté du travail en ce qu'elle réduit considérablement sa faculté d'exercer une activité professionnelle conforme à son expérience et à sa formation ; mais également de nature à lui permettre de concilier ses impératifs personnels et professionnels. Cette clause de non-concurrence contient des stipulations purement potestatives, et n'est pas parfaitement déterminée et circonscrite dans le temps de sorte qu'elle est nulle dans son ensemble. Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées. MOTIFS Après la rupture du contrat de travail, le salarié retrouve en principe une entière liberté d'exercer toute activité, même concurrente de celle de son ex-employeur, sous réserve de ne pas en user de manière déloyale. L'exercice de cette liberté est toutefois entravé ou différé si l'intéressé est soumis à une clause de non-concurrence qui a pour objet d'interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou d'exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur. La clause de non-concurrence a pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail. La clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat de travail dès la conclusion de celui-ci ou au cours de l'exécution de la relation contractuelle. La clause de non-concurrence, qui n'a vocation à s'appliquer qu'après la rupture du contrat de travail, est distincte de l'obligation de loyauté qui s'impose au salarié pendant la durée d'exécution du contrat de travail. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, comporte l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière au salarié, est limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et ne porte pas trop gravement atteinte à la liberté du travail, ces conditions étant cumulatives. Apportant une restriction à la liberté individuelle du salarié, l'obligation de non-concurrence ne se justifie que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. Pour ne pas faire échec à la liberté du travail, l'obligation de non-concurrence doit être limitée dans le temps (durée d'application), dans l'espace (zone géographique) et quant à la nature des activités visées. Il appartient au juge de rechercher si, compte tenu de la limitation à la liberté du travail prévue par la clause litigieuse, le salarié se trouve dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. La contrepartie financière doit être prévue par le contrat de travail. À défaut, celle prévue par la convention collective s'applique si le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence se référant expressément à cet accord collectif. La clause de non-concurrence ne comportant pas le versement d'une indemnité ou fixant une contrepartie financière dérisoire est illicite et donc inapplicable. Une clause de non-concurrence ne respectant pas les conditions de validité susvisées est nulle, et donc inopposable au salarié puisque cette clause est réputée n'avoir jamais existé. Cette nullité de la clause de non-concurrence ne peut être invoquée que par le salarié, même s'il a participé activement à la rédaction de la clause de non-concurrence. Si le juge annule la clause de non-concurrence ou constate son absence de validité, l'employeur ne peut pas obtenir le remboursement des sommes déjà versées au titre de la contrepartie pécuniaire pendant la période où le salarié a respecté la clause de non-concurrence. L'ancien salarié viole l'obligation de non-concurrence s'il exerce une activité sans respecter les limites fixées par une clause de non-concurrence licite. La preuve des actes de concurrence est à la charge de l'employeur, toute clause contractuelle contraire étant inopérante. En cas de violation de la clause de non-concurrence, le litige opposant l'employeur au salarié relève de la compétence de la juridiction prud'homale. La Cour de cassation considère que la violation d'une clause de non-concurrence peut constituer un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés peut, en application de l'article R. 1455-6 du code du travail, mettre fin en adressant au salarié une injonction de cesser sa collaboration avec son nouvel employeur ou de cesser l'activité concurrentielle qu'il exerce en qualité de dirigeant d'une entreprise qu'il a créée. Le salarié qui viole, même temporairement, l'obligation de non-concurrence perd le droit à l'indemnité de non-concurrence. Il doit rembourser les sommes versées à ce titre, sauf celles correspondant au temps où il a respecté la clause de non-concurrence. Le salarié peut par ailleurs être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien employeur et se voir interdire par le juge, éventuellement sous astreinte, et même en référé, de poursuivre son activité concurrentielle, sauf si la clause de non-concurrence n'est plus applicable au moment où l'employeur l'a sommé de cesser ses activités. En revanche, le juge des référés ne peut pas prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu avec le nouvel employeur. L'employeur peut se garantir contre le non-respect de la clause de non-concurrence au moyen d'une clause pénale l'assurant d'un indemnisation forfaitaire sans qu'il ait à justifier d'un préjudice. En application de l'article 1231-5 du code civil, le juge peut alors moduler le montant de cette clause pénale s'il l'estime manifestement excessif ou dérisoire. La responsabilité du nouvel employeur est engagée s'il embauche un salarié qu'il sait lié par une clause de non-concurrence et il peut être condamné à verser des dommages-intérêts à l'ancien employeur. Il appartient à l'ancien employeur d'apporter la preuve d'une embauche faite en connaissance de cause. En l'espèce, dans le cadre de l'avenant au contrat de travail daté du 4 septembre 2019, une clause de non-concurrence (article 14) a été signée par les parties dans les termes suivants : 'Compte tenu de la nature des fonctions exercées par Madame [S] [E], lesquelles l'amèneront à une connaissance de la stratégie commerciale de l'entreprise et une connaissance directe des clients et des prescripteurs de cette dernière et compte tenu du caractère confidentiel des informations auxquelles elle aura accès, Madame [S] [E] s'interdit : - d'entrer au service d'une entreprise ayant une activité similaire, susceptible de concurrencer l'activité de la société, savoir : la fourniture de prestations de services en matière de soins à domicile, notamment dans les domaines de l'oxygénothérapie et de l'assistance respiratoire, directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit. - de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre. Cette interdiction est limitée à une période de deux ans commençant le jour de la cessation effective du contrat et couvre les départements de l'Allier (03), le Cantal (15), la Haute Loire (43), la Lozère (48) et du Puy de Dôme (63). En contrepartie de cette interdiction, la Société SOS OXYGENE AUVERGNE sera redevable, pendant toute la durée d'application de la présente clause, d'une indemnité mensuelle envers Madame [S] [E] égale à 3/10ème de sa rémunération mensuelle brute moyenne calculée sur les 12 mois précédant la fin de son contrat. Cette indemnité ne sera plus due en cas de constat par la société SOS OXYGENE AUVERGNE de la violation de la présente clause. Par ailleurs, toute violation de la présente clause rendra Madame [S] [E] redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à trois mois de salaire brut moyen tel que calculé à l'alinéa précédent, pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la société SOS OXYGENE AUVERGNE se réserve expressément de poursuivre Madame [S] [E] en remboursement du préjudice pécuniaire et moral subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle. La société SOS OXYGENE AUVERGNE pourra cependant libérer Madame [S] [E] de l'interdiction de concurrence ' et, par là-même, se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie ' soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée ou remise en main propre dans un délai de 30 jours suivant le notification de la rupture du contrat de travail, ou, en casde dispense de préavis ou de dispense d'exécution de celui-ci, au plus tard à la date du départ effectif de Madame [S] [E] de l'entreprise. Il est précisé à Madame [S] [E] qu'en vertu de son obligation de loyauté, ladite interdiction de non-concurrence lui sera opposable pendant toute la durée d'exécution de son contrat de travail, y compris si sa clause de non-concurrence était levée.'. Aux termes de l'article R. 1455-5 du code du travail : 'Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.'. Aux termes de l'article R. 1455-6 du code du travail : 'La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'. Aux termes de l'article R. 1455-7 du code du travail : 'Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.'. La compétence de la formation de référé du conseil de prud'hommes, ou compétence du juge prud'homal des référés, s'organise ainsi autour des trois considérations suivantes : - L'urgence : la formation de référé du conseil de prud'hommes peut, dans tous les cas d'urgence et dans la limite de sa compétence, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend (article R. 1455-5 du code du travail) ; - Le trouble manifestement illicite et le dommage imminent : la formation de référé du conseil de prud'hommes peut toujours prescrire, même en présence d'une contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite (article R. 1455-6 du code du travail) ; - L'octroi d'une provision ou l'exécution de l'obligation en cas d'obligation non sérieusement contestable : si l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé du conseil de prud'hommes peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation, même s'il s'agit d'une obligation de faire (article R. 1455-7 du code du travail). L'octroi d'une provision ou l'exécution de l'obligation, dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ne sont pas subordonnés à la constatation de l'urgence ou d'un trouble manifestement illicite. Les mesures qu'appelle l'urgence impliquent l'absence de contestation sérieuse sur le fond du droit. En revanche, les mesures conservatoires ou de remise en état, en cas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent, ne sont pas subordonnées à l'absence de contestation sérieuse sur le fond du droit. Enfin, l'octroi d'une provision ou l'exécution de l'obligation ne sont pas subordonnés à la constatation de l'urgence ou d'un trouble manifestement illicite, mais impliquent l'absence de contestation sérieuse sur le fond du droit. Il y a contestation sérieuse lorsque l'examen de la demande appelle nécessairement une appréciation sur l'existence des droits invoqués. Le juge des référés prud'homal a compétence, uniquement, pour ordonner des mesures provisoires qui ne peuvent préjudicier au principal. Les ordonnances de référé sont dépourvues d'autorité de chose jugée au principal. Les ordonnances de référé sont exécutoires par provision ou immédiatement exécutoires à titre provisoire puisqu'elles ne préjudicient pas au principal. Le juge des référés n'a pas compétence pour condamner à des dommages-intérêts, mais il peut accorder une provision sur dommages-intérêts dans la mesure où il n'y a pas de contestation sérieuse sur le droit à réparation. Le juge des référés peut statuer sur les dépens et le frais irrépétibles de l'instance en référé et condamner ainsi la partie qui succombe. En l'espèce, selon le contrat de travail conclu avec la société SOS OXYGENE AUVERGNE, les missions de Madame [S] [E] étaient les suivantes : - application des règles d'hygiène et de sécurité, livraison et installation de matériel chez les nouveaux patients, maintien des locaux techniques et du matériel en état de propreté permanent ; - démarchage commercial, avec démarchage des prescripteurs (médecins, services hospitaliers...), présents et potentiels, de la zone d'intervention de l'entreprise ; - suivi des prescriptions de la mise en place à la récupération et à la transmission de la demande d'entente préalable et/ou de l'ordonnance. Le contrat de travail contient une clause de mobilité géographique prévoyant une affectation possible dans tout établissement dépendant de la société SOS OXYGENE AUVERGNE, stipule une rémunération comprenant un salaire brut mensuel fixe (3.000 euros) ainsi qu'une prime mensuelle sur objectifs. À compter de mai 2021, Madame [E] a perçu de la société SOS OXYGENE AUVERGNE une somme mensuelle nette de 987,33 euros (1.165,26 euros en brut) au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Madame [E] ne conteste pas que la société SOS OXYGENE AUVERGNE lui a versé au total une somme de 2.961,99 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Selon le CV qu'elle verse aux débats, après des études pour obtenir le diplôme d'État d'infirmière (2008-2011), Madame [S] [E] (née en 1987) a occupé un poste d'infirmière en réanimation cardiaque au CHU de [Localité 5] de décembre 2011 à juin 2019, puis un poste d'infirmière technico-commerciale au sein de la société SOS OXYGENE AUVERGNE de juin 2019 à avril 2021. L'appelante produit une copie de photographie d'une carte de visite révélant que Madame [E] occupe un poste d'infirmière conseil au sein de l'agence de [Localité 5] de la société ELIVIE. Madame [E], qui n'a pas souhaité produire de documents concernant la relation contractuelle qui la lie à la société ELIVIE, ne conteste pas avoir été embauchée par la société ELIVIE peu après la cessation de son contrat de travail avec la société SOS OXYGENE AUVERGNE, pas plus qu'elle ne conteste être toujours actuellement au service de la société ELIVIE en tant qu'infirmière salariée. Selon l'extrait Kbis produit, la SAS ELIVIE, dont le siège social est situé à [Localité 6] (69), a pour activité la location la vente, la livraison à domicile, aux particuliers et aux professionnels, de matériel, notamment à caractère médical ou paramédical, y compris leur conditionnement, ainsi que les dispositifs médicaux de type prothèses orthopédiques ou pour le traitement de l'insuffisance respiratoire, se rattachant notamment au confort, aux oins ou à l'hospitalisation à domicile des personnes. Il est donc établi que peu après la cessation de son contrat de travail en date du 7 avril 2021 avec la société SOS OXYGENE AUVERGNE, Madame [E] a été rapidement embauchée, toujours en qualité d'infirmière salariée rattachée à un établissement de l'agglomération clermontoise, pour occuper un poste équivalent ou de même nature, par une entreprise concurrente, notamment sur le marché de l'hospitalisation à domicile et de la dispensation à domicile de gaz à usage médical (en particulier oxygène), la SAS ELIVIE, entreprise pour laquelle elle travaille encore à ce jour. Madame [E] fait valoir que la société SOS OXYGENE AUVERGNE, en réclamant l'application de la clause de non-concurrence susvisée, souhaite porter une atteinte disproportionnée à une liberté fondamentale, celle pour chaque patient de choisir son soignant ou son prestataire médical. En l'espèce, Madame [E] n'officie pas en qualité d'infirmière libérale mais a occupé au sein de la société SOS OXYGENE AUVERGNE, et occupe désormais au sein de la société ELIVIE, un poste d'infirmière à vocation technico-commerciale, en tant que salariée. Le prestataire médical n'est pas la salariée mais l'entreprise qui fournit le matériel médical ainsi que le suivi d'utilisation, telles les sociétés SOS OXYGENE AUVERGNE et/ou ELIVIE. Le patient ne choisit pas dans ce cadre l'infirmière chargée de l'installation, de la propreté et de l'entretien du matériel médical, de l'application des règles d'hygiène et de sécurité, du suivi d'utilisation, du démarchage des prescripteurs, du suivi de la facturation et du remboursement, mais l'entreprise prestataire d'un service médical. La clause de non-concurrence n'interdit nullement à Madame [E] d'exercer une activité d'infirmière soignante en libéral ou en milieu hospitalier ou en établissement privé de soins, mais seulement d'entrer au service d'une entreprise ayant une activité de fourniture de prestations de services en matière de soins à domicile, notamment dans les domaines de l'oxygénothérapie et de l'assistance respiratoire, directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit. Madame [E] n'est donc pas fondée à invoquer la violation d'une liberté fondamentale de choix du soignant ou du prestataire médical pour contester la validité de la clause de non-concurrence. Madame [E] fait valoir que la société SOS OXYGENE AUVERGNE ne justifie pas que la clause de non-concurrence est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes. Pourtant, la société SOS OXYGENE AUVERGNE explique, et justifie de façon objective, qu'elle intervient dans un domaine très concurrentiel, que le poste occupé par Madame [E] est particulièrement sensible puisque celle-ci a la connaissance et la maîtrise de tous les aspects techniques des prestations fournies, et qu'elle est en outre chargée du démarchage commercial, notamment auprès des prescripteurs de soins qui ont une influence, aussi implicite qu'importante, sur le choix par le patient du prestataire médical dans le cadre d'une hospitalisation à domicile et/ou d'une dispensation à domicile de gaz à usage médical. La clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail d'un commun accord des parties par avenant du 4 septembre 2019 mentionne d'ailleurs sa cause de façon parfaitement explicite et motivée : 'Compte tenu de la nature des fonctions exercées par Madame [S] [E], lesquelles l'amèneront à une connaissance de la stratégie commerciale de l'entreprise et une connaissance directe des clients et des prescripteurs de cette dernière et compte tenu du caractère confidentiel des informations auxquelles elle aura accès...'. Il est indifférent que la clause de non-concurrence soit insérée dans le contrat de travail dès la conclusion de celui-ci ou au cours de l'exécution de la relation contractuelle. Non seulement le fait que la clause de non-concurrence ait été insérée à l'occasion de la poursuite d'une relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée, après une embauche en contrat de travail à durée déterminée pour une période de trois mois, ne traduit pas une carence ou faiblesse quant au fait que cette clause est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes de l'entreprise, mais cela apparaît parfaitement logique dans la mesure où l'employeur embauche alors la salariée pour une période indéterminée, ce qui implique une connaissance approfondie et une maîtrise totale des matériels, procédés techniques, relations avec les prescripteurs et aspects commerciaux. La clause de non-concurrence acceptée par Madame [E] est donc bien manifestement indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société SOS OXYGENE AUVERGNE. Madame [E] fait valoir que la clause de non-concurrence insérée par avenant du 4 septembre 2019 ne fait référence qu'aux fonctions décrites dans le contrat de travail à durée déterminée initial mais pas aux missions précisées par l'avenant du 29 mai 2020. Madame [E] ne prétend pas que son consentement aurait été vicié lorsqu'elle a signé le contrat de travail et les différents avenants qui ont suivi. Ainsi, vu le contenu et les dispositions de ce document écrit, Madame [E] était parfaitement consciente que les précisions apportées à ses missions contractuelles dans l'avenant du 29 mai 2020 s'appliquaient et s'inséraient dans les dispositions contractuelles précédemment signées, notamment la clause de non-concurrence. Cela est d'ailleurs expressément mentionné dans l'avenant en question. Madame [E] fait valoir que l'application de la clause de non-concurrence aurait pour conséquence une atteinte disproportionnée à sa liberté de travail. La clause de non-concurrence susvisée est parfaitement limitée et précisée en ce qui concerne la zone géographique, les activités prohibées et la durée d'interdiction. S'agissant des activités prohibées, il est seulement interdit à Madame [E] d'entrer au service d'une entreprise ayant une activité de fourniture de prestations de services en matière de soins à domicile, notamment dans les domaines de l'oxygénothérapie et de l'assistance respiratoire, directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit, ou de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre. S'agissant de la durée d'interdiction, elle est de deux ans à compter jour de la cessation effective du contrat, soit du 7 avril 2021 au 6 avril 2023. S'agissant de la zone géographie concernée, elle couvre les départements de l'Allier (03), le Cantal (15), la Haute Loire (43), la Lozère (48) et du Puy de Dôme (63), soit cinq départements. En outre, par courrier remis en main propre le 9 mars 2021, la société SOS OXYGENE AUVERGNE a rappelé à Madame [E] les termes de la clause de non-concurrence en enjoignant à cette dernière de la respecter pour une durée de deux ans à compter du 7 avril 2021 dans les départements 03-15-43-48-63. Vu le diplôme détenu par Madame [E], l'expérience professionnelle acquise par celle-ci, notamment en milieu hospitalier de décembre 2011 à juin 2019, l'état du marché du travail pour une telle qualification, la variété des missions, cadres de travail et recrutements possibles pour une infirmière diplômée et expérimentée, non seulement les termes de la clause de non-concurrence ne sont ni excessifs ni inadaptés, mais cette clause ne porte pas gravement atteinte à la liberté du travail de Madame [E] qui pouvait officier en libéral, en milieu hospitalier, dans un quelconque établissement de soins, ou dans n'importe quel cadre hors celui d'une entreprise ayant une activité de fourniture de prestations de services en matière de soins à domicile, particulièrement dans les domaines de l'oxygénothérapie et de l'assistance respiratoire. Enfin, Madame [E] fait valoir que la clause de non-concurrence est illicite ou nulle parce qu'elle contient des stipulations purement potestatives et manifestement évolutives en faveur de l'employeur. Madame [E] se base sur une jurisprudence de la Cour de cassation dont il résulte que, le salarié ne pouvant être laissé dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler, la clause incluse dans le contrat de travail par laquelle l'employeur se réserve la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d'interdiction, aux obligations contenues dans la clause de non-concurrence, et ainsi de ne plus être tenue au versement de la contrepartie financière prévue, doit être réputée non écrite. Une telle incertitude, prohibée par la Cour de cassation, n'est pas caractérisée en l'espèce. En effet, la clause de non-concurrence stipule que 'la société SOS OXYGENE AUVERGNE pourra libérer Madame [S] [E] de l'interdiction de concurrence ' et, par là-même, se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie ' soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée ou remise en main propre dans un délai de 30 jours suivant le notification de la rupture du contrat de travail, ou, en cas de dispense de préavis ou de dispense d'exécution de celui-ci, au plus tard à la date du départ effectif de Madame [S] [E] de l'entreprise.'. La possibilité pour l'employeur de lever unilatéralement l'interdiction contenue dans la clause de non-concurrence est donc précisément et strictement limitée dans le temps puisqu'elle ne peut intervenir au-delà d'un délai de 30 jours suivant le notification de la rupture du contrat de travail, ou, en cas de dispense de préavis ou de dispense d'exécution de celui-ci, au plus tard à la date du départ effectif de la salariée de l'entreprise. La société SOS OXYGENE AUVERGNE n'avait donc pas la possibilité de renoncer unilatéralement à l'application de la clause de non-concurrence pendant la période d'interdiction. Pour une rupture par démission notifiée le 4 mars 2021 par Madame [E], et reçue par l'employeur le 8 mars 2021, avec effet au 7 avril 2021 à l'issue du délai de préavis d'un mois, la société SOS OXYGENE AUVERGNE n'a clairement pas exercé son droit de lever la clause de non-concurrence dans le délai contractuel imposé expirant le 7 avril 2021. Madame [E] n'a jamais souffert de l'incertitude alléguée alors qu'en outre, par courrier remis en main propre le 9 mars 2021, la société SOS OXYGENE AUVERGNE lui a notifié qu'elle devait respecter la clause de non-concurrence et que, par courrier recommandé daté du 3 juin 2021 (présenté au destinataire le 7 juin 2021), la société SOS OXYGENE AUVERGNE l'a mise en demeure de respecter les termes de la clause de non-concurrence prévue en cessant de travailler pour la société concurrente ELIVIE. La clause de non-concurrence susvisée, indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société SOS OXYGENE AUVERGNE, comporte l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière adaptée à la salariée. Cette clause, parfaitement limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi de la salariée en ce que Madame [E] ne se trouve nullement dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. La cour, en tant que juge des référés, considère que Madame [E], en travaillant comme salariée pour la société ELIVIE sur un poste d'infirmière, et ce peu après la cessation de son contrat de travail avec la société SOS OXYGENE AUVERGNE, dans la période comprise entre le 7 avril 2021 et le 6 avril 2023, dans les départements 03-15-43-48-63, dans le cadre d'une activité de fourniture de prestations de services en matière de soins à domicile, particulièrement dans les domaines de l'oxygénothérapie et de l'assistance respiratoire, directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit, se rend coupable d'une violation manifeste d'une clause de non-concurrence manifestement licite. Le juge des référés est donc compétent pour faire cesser cette situation tant sur le fondement de l'article R. 1455-6 du code du travail que sur le fondement de l'article R. 1455-5 du code du travail. Il ne s'agit pas pour le juge des référés de contraindre Madame [S] [E] à rompre le contrat de travail conclu avec la société ELIVIE mais de lui enjoindre de mettre fin à toute activité concurrentielle à l'encontre de la SOS OXYGENE AUVERGNE contraire à la clause de non-concurrence stipulée selon avenant du 4 septembre 2019 au contrat de travail. En conséquence, la cour, en tant que juge des référés, ordonne à Madame [S] [E] de mettre fin à toute activité concurrentielle à l'encontre de la SOS OXYGENE AUVERGNE, contraire à la clause de non-concurrence stipulée selon avenant du 4 septembre 2019 au contrat de travail, soit une activité de fourniture de prestations de services en matière de soins à domicile, notamment dans les domaines de l'oxygénothérapie et de l'assistance respiratoire, dans la période comprise entre le 7 avril 2021 et le 6 avril 2023, dans les départements 03-15-43-48-63, sous quelque forme que ce soit, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de signification du présent arrêt et pour une durée de trois mois, astreinte provisoire que cette juridiction de référé se réserve le pouvoir de liquider. Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier. Il n'est pas sérieusement contestable que Madame [S] [E] doit rembourser à titre provisionnel les sommes qu'elle a indûment perçues en contrepartie de la clause de non-concurrence dès lors qu'elle ne l'a pas respectée depuis la fin de sa relation de travail avec la société SOS OXYGENE AUVERGNE. En conséquence, Madame [S] [E] sera condamnée à payer à la société SOS OXYGENE AUVERGNE la somme de 2.961, 99 euros, à titre de provision sur le remboursement des sommes versées par l'ancien employeur au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Cette condamnation produira intérêts au taux légal à compter de la date de prononcé du présent arrêt Il existe en revanche une contestation sérieuse s'agissant de la prétention de la société SOS OXYGENE AUVERGNE au titre de la clause pénale dans la mesure où Madame [S] [E] soutient à juste titre que cette clause pourrait être manifestement excessive vu l'absence de préjudice établi de façon précise et objective par l'appelante en l'état. Sur ce point, l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce que le juge des référés s'est déclaré incompétent et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond. - Sur les dépens et frais irrépétibles - Madame [S] [E] sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. Elle devra en outre verser à la société SOS OXYGENE AUVERGNE une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, en matière de référé, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, - Infirmant l'ordonnance déférée et statuant à nouveau : - Dit le juge des référés compétent sur ce point et ordonne à Madame [S] [E] de mettre fin à toute activité concurrentielle à l'encontre de la SOS OXYGENE AUVERGNE, contraire à la clause de non-concurrence stipulée selon avenant du 4 septembre 2019 au contrat de travail (dans la période comprise entre le 7 avril 2021 et le 6 avril 2023, dans les départements 03-15-43-48-63, dans le cadre d'une activité de fourniture de prestations de services en matière de soins à domicile, notamment dans les domaines de l'oxygénothérapie et de l'assistance respiratoire, directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit), sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de signification du présent arrêt et pour une durée de trois mois, astreinte provisoire que cette juridiction de référé se réserve le pouvoir de liquider, - Dit le juge des référés compétent sur ce point et condamne Madame [S] [E] à payer à la société SOS OXYGENE AUVERGNE la somme de 2.961, 99 euros, à titre de provision sur le remboursement des sommes versées par l'ancien employeur au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; - Condamne Madame [S] [E] aux entiers dépens de première instance ; - Confirme l'ordonnance entreprise en ce que le premier juge s'est déclaré incompétent pour statuer en référé sur la demande de condamnation de Madame [S] [E] à verser à la société SOS OXYGENE AUVERGNE une somme à titre de provision sur l'exécution de la clause pénale prévue dans la clause de non-concurrence, et en ce que les parties ont été renvoyées sur ce point à mieux se pourvoir devant le juge du fond si elles l'estiment utile ; - Y ajoutant, condamne Madame [S] [E] à verser à la société SOS OXYGENE AUVERGNE une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamne Madame [S] [E] aux dépens d'appel ; - Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. Le greffier, Le Président, N. BELAROUI C. RUIN