Cour d'appel, 15 décembre 2022. 20/03382

N° RG 20/03382 - N° Portalis DBV2-V-B7E-ISVO COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 15 DECEMBRE 2022 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE DIEPPE du 29 Septembre 2020 APPELANTE : Madame [P] [S] [Adresse 2] [Localité 6] représentée par Me François GARRAUD de la SCP GARRAUD OGEL LARIBI HAUSSETETE, avocat au barreau de DIEPPE substituée par Me Jennifer GOUBERT, avocat au barreau du HAVRE INTIMEES : Madame [J] [C] en qualité de Mandataire liquidateur de M.[Z] [X] [Adresse 1] [Localité 4] n'ayant pas constitué avocat régulièrement assignée par acte d'huissier en date du 07/12/2020 Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA ROUEN [Adresse 3] [Localité 5] représentée par Me Linda MECHANTEL de la SCP BONIFACE DAKIN & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Micheline HUMMEL-DESANGLOIS, avocat au barreau de ROUEN COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 08 Novembre 2022 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente Madame BACHELET, Conseillère Madame BERGERE, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme WERNER, Greffière DEBATS : A l'audience publique du 08 Novembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 15 Décembre 2022 ARRET : REPUTE CONTRADICTOIRE Prononcé le 15 Décembre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme DUBUC, Greffière. EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [P] [S] a été engagée par M. [X] [Z], exploitant un fonds de commerce de restauration, en qualité d'employée polyvalente, dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité du 14 au 22 juillet 2017. Les parties ont régularisé un contrat de travail à durée indéterminée le 21 août 2017, à effet à cette date pour le même emploi. Il a été mis un terme au contrat de travail à effet au 5 octobre 2017 au cours de la période d'essai. Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. Par requête du 28 janvier 2019, Mme [P] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Dieppe aux fins d'obtenir le paiement de divers rappels de salaires et indemnités. M. [X] [Z] a été admis au bénéfice d'un redressement judiciaire par jugement du 10 mai 2019, avant prononcé de la liquidation judiciaire le 6 septembre 2019, Mme [C] étant alors nommée en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 29 septembre 2020, le conseil de prud'hommes a débouté Mme [P] [S] de tous ses chefs de demandes et l'a condamnée à payer à M. [X] [Z] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [P] [S] a interjeté appel le 23 octobre 2020. Par conclusions remises le 18 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, Mme [P] [S] demande à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions, de fixer sa créance à l'encontre de la liquidation judiciaire de M. [X] [Z] aux sommes ci-après : rappel de salaire septembre 2017 : 1 571,21 euros ; rappel d'heures supplémentaires : 437,67 euros ; rappel de salaire du 22 septembre au 5 octobre 2017 : 760,66 euros; dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement : 1 481,82 euros ; dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail : 3 000 euros ; indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros ; - de condamner la liquidation judiciaire de M. [X] [Z] aux entiers dépens de première instance et d'appel et dire l'arrêt opposable à l'AGS et au CGEA. Par conclusions remises le 21 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, l'Unedic délégation AGS CGEA de Rouen demande à la cour de déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA et à l'AGS dans les limites de la garantie légale, dire que la garantie de l'AGS n'a qu'un caractère subsidiaire et lui déclarer la décision à intervenir opposable dans la seule mesure d'insuffisance de disponibilités entre les mains du mandataire judiciaire, dire que les demandes présentées quant à la remise d'un document sous astreinte et sur le paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile n'entrent pas dans le champ d'application des garanties du régime, dire que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15 et suivants du code du travail, dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement et statuer ce que de droit quant aux dépens et frais d'instance sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'association concluante. Maître [J] [C], ès qualités, n'a pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 20 octobre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail I - rappel de salaire Mme [P] [S] sollicite que sa créance au titre du salaire de septembre 2017 soit fixée à hauteur de 1 571,21 euros au motif que l'employeur ne justifie pas le lui avoir versé. L'Unedic délégation AGS CGEA de Rouen s'y oppose dans la mesure où ce salaire a été réglé en février 2018. Selon le bulletin de paie pour le mois de septembre 2017, la rémunération de Mme [P] [S] s'élevait à la somme brute de 1 571,21 euros, soit une somme nette de 1215,46 euros. Il résulte du relevé d'opérations bancaires du compte ouvert au Crédit du Nord au nom de M. [Z] que le 20 février 2018 a été débitée la somme de 1215,46 euros par virement au profit de [O] [S], dont il n'est pas sérieusement discuté qu'il s'agit du conjoint de la salariée, comme cela se déduit des relevés produits par celle-ci pour un compte ouvert auprès de la Société générale au nom de M. ou Mme [O] [S]. La réalité de ce paiement n'est pas contredite par les éléments versés par la salariée, dès lors qu'elle produit des relevés s'arrêtant au 9 février 2018, pour un paiment effectif du 20 février suivant. Ainsi, il est suffisamment établi que l'employeur a payé le salaire de septembre 2017, de sorte que la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté cette demande. II - heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Mme [P] [S] fait valoir qu'à l'examen de l'attestation Pôle emploi, il résulte qu'elle a travaillé 211,75 heures du 21 août au 21 septembre 2017, alors qu'elle n'a été payée qu'en heures normales pour août et de 27,50 heures supplémentaires pour septembre, de sorte que lui reste due 437,67 euros, congés payés inclus. Il n'est opposé aucun moyen à cette demande. L'attestation Pôle emploi mentionne : - 77 heures travaillées du 21 au 31 août - 134,75 heures travaillées du 1er au 21 septembre. Même si les heures supplémentaires s'apprécient à la semaine civile, laquelle débute le lundi, que Mme [P] [S] a commencé son activité le lundi 21 août 2017, dès lors que l'employeur lui-même a déclaré 77 heures de travail du 21 au 31 août, soit sur 10 jours et 134,75 heures du vendredi 1er septembre au jeudi 21 septembre, soit sur trois semaines, il s'en déduit que la salariée a nécessairement accompli des heures supplémentaires. Or, l'examen de ses bulletins de paie révèle qu'elle n'a été rémunérée d'aucune heure supplémentaire en août et en septembre, elle a été rémunérée d'heures supplémentaires non majorées pour 2,25 heures, majorées à 10 % pour 10,50 heures et majorées à 20 % pour 17 heures. Aussi, alors que les parties adverses n'opposent aucun moyen, déduction faites des heures supplémentaires rémunérées, la cour a la conviction que Mme [P] [S] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées pour un montant de 437,67 euros congés payés afférents inclus, infirmant ainsi le jugement entrepris. III - rappel de salaire du 21 septembre au 5 octobre 2017 Mme [P] [S] sollicite un rappel de salaire pour la période allant du 21 septembre au 5 octobre 2017, date à laquelle le contrat de travail a pris fin. L'Unedic délégation AGS CGEA de Rouen s'y oppose au motif que la salariée s'est unilatéralement dispensée d'exécuter sa période de préavis. Il résulte des éléments du débat que l'employeur a mis fin à la période d'essai par lettre du 21 septembre 2017 à effet au 5 octobre 2017 compte tenu du délai de prévenance. L'employeur a établi un certificat de travail mentionnant comme terme du contrat le 21 septembre. Il ne résulte pas suffisamment des échanges de messages entre l'employeur et la salariée que c'est de sa propre initiative qu'elle a cessé effectivement de travailler dès lors que l'employeur lui a notifié la fin de la période d'essai. Au contraire, leur analyse démontre que Mme [P] [S] a travaillé le vendredi 22 septembre puisqu'à 15h13, elle adressait un message en ces termes : 'Qui prend le relais ' Il y a encore du monde en salle' et l'employeur lui répondant : 'Personne devait prendre tu devais fermé de 15 et rouvrir se soir jusqu'à se que je revienne de l'hôpital' et il n'est pas davantage démontré que la salariée ne s'est plus présentée sur son lieu de travail postérieurement de sa propre initiative, l'employeur ne justifiant pas lui avoir demandé de réintégrer son poste, ce dont il se déduit qu'il l'a effectivement dispensée de se rendre sur son lieu de travail. En conséquence, la salariée est fondée à solliciter un rappel de salaire jusqu'au terme du contrat de travail pour un montant non sérieusement contesté de 691,51 euros et les congés payés afférents. Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail Mme [P] [S] soutient que la rupture pendant la période d'essai est abusive comme faisant suite à la lettre qu'elle a adressée à l'employeur pour lui réclamer paiement du salaire de juillet 2017, qu'elle a déjà eu une période d'essai de quatre jours dans le cadre du premier contrat à durée déterminée à laquelle s'est ajoutée 31 jours dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée, empêchant ainsi l'employeur de rompre le contrat à la date à laquelle il lui a notifié la rupture. L'Unedic délégation AGS CGEA de Rouen s'oppose à cette prétention, expliquant que la rupture n'était pas abusive comme fondée sur l'insatisfaction des clients. La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié. En l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée prévoyait une période d'essai de deux mois du 21 août au 21 octobre 2017. Cette durée est conforme aux dispositions légales telles que résultant de l'article L.1221-19 du code du travail, et ce bien que la salariée ait travaillé sur une première période dans le cadre d'un contrat à durée déterminée du 14 au 22 juillet 2017, celle-ci étant d'une durée insuffisante pour permettre l'évaluation des compétences de la salariée, qui, en tout état de cause, n'a pas eu une période d'essai de plus de deux mois. L'employeur y a mis fin par lettre adressée le 21 septembre 2017 à effet au 5 octobre 2017, estimant la période d'essai non concluante. Même si l'interruption de l'essai n'a pas à être motivée, les circonstances de la rupture peuvent révéler une attitude fautive de l'employeur, ce qui rend alors la rupture abusive. Certes en l'espèce, M. [X] [Z] a notifié la rupture de la période d'essai le jour où il a été destinataire de réclamations écrites de la salariée relatives au non paiement des salaires de juillet et août 2017, avec menace de saisir le le conseil de prud'hommes. Néanmoins, alors que dans un contexte avéré de difficultés financières de l'entreprise, établies par le retard dans le paiement du salaire, comme précédemment développé, puis l'ouverture de la procédure collective, l'employeur était légitime à attendre de la part de sa salariée un comportement positif pour dynamiser le fonds de commerce pour assurer sa viabilité, au contraire, il verse au débat l'attestation de Mme [L] [H], cliente, dont la forme est conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile et à laquelle la cour accorde force probante, qui relate, qu'en l'absence de son employeur, la salariée consultait son smartphone pour colporter la vente de l'établissement, évoquait les difficultés financières de l'entreprise, se servait une pression qu'elle consommait sur son lieu de travail. Ainsi, la rupture au cours de la période d'essai ne présente pas de caractère abusif et la cour confirme le jugement entrepris ayant débouté Mme [P] [S] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail. Sur la garantie de l'Unedic délégation AGS CGEA de Rouen Compte tenu de la nature des sommes allouées, l'AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, en l'absence de fonds disponibles. Sur les dépens et frais irrépétibles En qualité de partie pour partie succombante, la liquidation judiciaire de M. [X] [Z] est condamnée aux entiers dépens y compris de première instance et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en première instance, infirmant ainsi le jugement entrepris. Pour le même motif, elle est condamnée à payer à Mme [P] [S] la somme de 1 500 euros en cause d'appel pour les frais générés par l'instance et non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes de rappel de salaire pour septembre 2017 et au titre de la rupture du contrat de travail au cours de la période d'essai ; L'infirme en ses autres dispositions ; Statuant à nouveau, Fixe la créance de Mme [P] [S] au passif de la liquidation judiciaire de M. [X] [Z] aux sommes suivantes : heures supplémentaires impayés, congés payés afférents inclus : 437,67 euros, rappel de salaire du 22 septembre au 5 octobre 2017 : 691,51 euros congés payés afférents : 69,15 euros Dit que l'AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, en l'absence de fonds disponibles ; Condamne la liquidation judiciaire de M. [X] [Z] à payer à Mme [P] [S] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel ; Déboute la liquidation judiciaire de M. [X] [Z] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en première instance ; Condamne la liquidation judiciaire de M. [X] [Z] aux entiers dépens de première d'instance et d'appel. La greffière La présidente