Cour d'appel, 24 juin 2022. 20/00819

24/06/2022 ARRÊT N°2022/359 N° RG 20/00819 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NP6A MD/BA Décision déférée du 04 Février 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Toulouse ( F18/01285) [X][B] Section Commerce Chambre 1 [P] [R] C/ S.A.S. SAJJE INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANT Monsieur [P] [R] 16 A Rue Joseph De Souville 97480 SAINT JOSEPH Représenté par Me Magali LAUBIES, avocat au barreau de TOULOUSE INTIM''E S.A.S. SAJJE 101, route de GAURE 31130 BALMA Représentée par Me Jean-gervais SOURZAC, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , S.BLUM'', présidente et M.DARIES, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : S. BLUM'', présidente M. DARIES, conseillère N.BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS ET PROCÉDURE: M. [P] [R] a été embauché le 1er décembre 2006 par la société Birolini Mirouze exploitant un restaurant à l'enseigne Les Feuillantines, en qualité de plongeur suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants. Par avenant signé le 18 décembre 2007, la durée hebdomadaire du temps de travail était portée à 43 heures à compter du 1er janvier 2008. À compter du 1er février 2017, l'employeur est devenu la SAS Sajje à la suite de la vente du fonds de commerce de restauration. M. [R] a été placé en arrêt de travail à compter du 4 juin 2018. M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 3 août 2018 afin de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le 23 août 2018, M. [R] a été déclaré inapte par la médecine du travail, sans possibilité de reclassement. Après avoir été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 24 septembre 2018, M. [R] a été licencié par courrier du 28 septembre 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section Commerce, par jugement du 4 février 2020,a: -rejeté la demande de résiliation judiciaire de M. [R], -donné acte à la SAS Sajje qu'elle a réglé la somme nette de 1611,18 euros au titre du maintien de salaire, -dit que M. [R] doit être positionné au niveau II de la convention collective, -condamné la SAS Sajje à régler à M. [P] [R] les sommes suivantes : *138,40 euros bruts au titre de rappel de salaire, *13,84 euros bruts pour les congés payés y afférents, *300 euros bruts au titre de la prime exceptionnelle, *30 euros bruts pour les congés y afférents, -rejeté les plus amples demandes de M. [R], -condamné la SAS Sajje à remettre à M. [R] un bulletin de salaire conforme à la présente décision et un certificat de travail portant la qualification niveau II, -rappelé que les créances salariales (soit les sommes indiquées ci dessus) produisent intérêts aux taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit le 16 août 2018, et qu'elles sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire, -dit n'y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit, -condamné la SAS Sajje à régler à M. [R] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Par déclaration du 5 mars 2020, M. [R] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 19 février 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. PRETENTIONS DES PARTIES: Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 18 mars 2022, M. [P] [R] demande à la cour de : -réformer le jugement dont appel en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de: * paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 186,33 heures par mois pour la période de septembre 2015 à mai 2018, demande formulée à hauteur de 38 222,47 euros à titre de rappels de salaires et 3 822,25 euros de congés payés afférents, * voir condamner la société Sajje à lui régler 7 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité, * voir condamner la société Sajje à lui payer 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour déloyauté et harcèlement moral, * voir condamner la société Sajje à lui régler 20 550 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé sur le fondement de l'article L 8223-1 du code du travail, * résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, * déclarer son licenciement entaché de nullité ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, * voir condamner la société Sajje à lui régler: . 3 900,40 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, . 6 966,34 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis et 696,63 euros de congés payés afférents, . 37 700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a limité à 1 200 euros le montant de la somme octroyée à M. [R] au titre de l'article 700 du code de procédure civile (demande formulée à hauteur de 2.500 euros), -et ce faisant : *juger qu'il a droit aux rappels de salaire suivants auxquels sera condamnée la société Sajje: 38 222,47 euros à titre de rappels de salaires et 3 822,25 euros de congés payés afférents pour paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 186,33 heures par mois pour la période de septembre 2015 à mai 2018, * juger que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité et qu'il en a subi préjudice, en conséquence condamner la société Sajje à payer la somme de 7 500 euros à titre de dommages et intérêts, * juger qu'il a été victime de la déloyauté et de faits répétitifs caractérisant la déloyauté et le harcèlement moral imputables à l'employeur, en conséquence condamner la société Sajje à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, * juger que le travail dissimulé est constitué, en conséquence condamner la société Sajje à payer la somme de 20 550 euros sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail, -sur la rupture du contrat de travail : *à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire à la date du 28 septembre 2018 du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur compte tenu des fautes et défaillances imputables à ce dernier qui présentent une gravité suffisante, et en conséquence condamner la société Sajje à régler: 3 900,40 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, 6 966,34 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis et 696,63 euros de congés payés afférents, 37 700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, *à titre subsidiaire, juger que le licenciement se trouve entaché de nullité ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, et en conséquence condamner la société Sajje à régler: 3 900,40 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, 6 966,34 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis et 696,63 euros de congés payés afférents, 37 700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, -confirmer pour le surplus le jugement dont appel en ce qu'il a : *condamné la société Sajje à régler 138,40 euros à titre de rappels de salaire et 13,84 euros de congés payés afférents au titre des majorations des heures supplémentaires accomplies entre 169 et 186,33 heures par mois pour la période de mars 2017 à mai 2018, *jugé qu'il devait être positionné hiérarchiquement au niveau II selon les dispositions conventionnelles applicables, *condamné la société Sajje à régler 300 euros et 30 euros de congé payés à titre de paiement de la prime annuelle pour 2017, *pris acte du paiment par la société Sajje de la somme de 1 611,28 euros à titre de complément des IJSS pour la période d'arrêt de travail, *condamné la société Sajje à régler 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamner la société Sajje à verser 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -statuer ce que de droit quant aux dépens. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 1er septembre 2020, la SAS Sajje demande à la cour de : -confirmer le jugement dont appel en ce qu'il : *rejette la demande en résiliation judiciaire du contrat de M. [R], *donne acte de ce qu'elle a réglé la somme nette de 1 611,18 euros au titre du maintien de salaire, *rejette les demandes de M. [R] visant à la condamnation de la société au paiement des sommes ci après : 38 222,47 euros au titre d'heures supplémentaires accomplies au delà de 186,33 heures pour la période de septembre 2015 à mai 2018, 3 822,25 euros au titre des congés payés afférents, 7 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de la société à son obligation de sécurité, 10 000 euros à titre de dommages et intérêts du chef de la déloyauté des faits répétitifs caractérisant le harcèlement moral imputable à la société, 20 550 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 3 900,40 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 6 966,34 euros au titre du solde d'indemnité compensatrice de préavis, 696,63 euros au titre des congés payés afférents, 37 700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, -débouter en conséquence M. [R] des demandes visées supra, -réformer le jugement dont appel en ce qu'il : *dit que M. [R] doit être positionné au niveau II de la convention collective, *condamne la société à remettre à M. [R] un bulletin de salaire conforme à la présente décision et un certificat de travail portant la qualification niveau II, *condamne la société à payer à M. [R] les sommes suivantes : 138,40 euros au titre de rappel de salaire, 13,84 euros pour les congés payés y afférents, 300 euros au titre de la prime exceptionnelle, 30 euros pour les congés payés y afférents, *condamne la société au paiement de la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -débouter en conséquence M. [R] des demandes visées ci dessus, -condamner M. [R] au paiement de la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 25 mars 2022. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS: I/ Sur les heures supplémentaires: L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [R] soutient que ses horaires de travail dépassaient les 43 heures hebdomadaires contractuellement convenues (soit 186,33 heures dont 17.33 heures majorées 10% et 17.33 heures majorées 20%) pour atteindre 60 heures par semaine donc 260 heures par mois selon les horaires suivants: . Mardi : de 9 heures à 16 heures avec une pause de 15 minutes vers 11 heures, soit 6,75 heures de travail effectif, . Mercredi : de 9 heures à 15 heures avec une pause de 15 minutes à 11 heures puis de 18 heures à 23 heures avec une pause de 15 minutes vers 19h30, soit 10,50 heures, . Jeudi : de 9 heures à 15 heures avec une pause de 15 minutes à 11 heures puis de 18 heures à 23 heures (parfois 24 heures) avec une pause de 15 minutes vers 19h30, soit 10,50 heures, . Vendredi : de 9 heures à 15 heures avec une pause de 15 minutes à 11 heures puis de 18 heures à 23 heures (souvent jusqu'à 24 heures) avec une pause de 15 minutes vers 19h30, soit 10,50 heures, . Samedi : de 9 heures à 16 heures avec une pause de 15 minutes à 11 heures puis de 18 heures à 1 heure du matin avec une pause de 15 minutes vers 19h30, soit 13,50 heures, . Dimanche : de 9 h 30 à 18 heures avec une pause de 15 minutes, soit 8,25 heures. L'appelant allègue: - d'une situation de surcharge de travail (12 heures par jour et 8 heures le dimanche) déjà existante en 2013 tel qu' il l'avait indiqué lors de l'entretien infirmier du 12 juin 2013 : « conditions de travail et descriptif de l'activité : 9h30/15h30, 19/1h - dimanche 10h/18h - plonge de salle et verres - 300 couverts au plus haut- travaille seul », - que celle-ci s'est poursuivie avec le nouveau gérant M. [W], aucune modification n'étant intervenue dans l'organisation du travail. - que les fiches horaires ne correspondent pas à la réalité, étant remplies une seule fois par mois et des incohérences existent quant au nombre de repas payés sur les bulletins de salaires par rapport aux horaires. Il verse diverses pièces pour corroborer sa demande: - un courrier du 14 juin 2018, adressé à l'employeur, par lequel il se plaint d'un épuisement physique et moral dû à la persistance de la surcharge de travail quotidienne au-delà de 43 heures par semaine et de ce qu'il ne bénéficie pas plus d'un jour de repos par semaine (le lundi) car il travaille habituellement le dimanche jusqu'à 18 heures. - un courrier de la psychologue du service des maladies professionnelles et environnementales de l'hôpital Purpan du 17 juillet 2018 adressé au médecin du travail par lequel elle indique: «Si le sentiment d'exploitation n'est pas nouveau pour le salarié, il serait devenu oppressant depuis l'arrivée du nouveau responsable. Mr [R] explique qu'il serait devenu corvéable à merci, dans l'impossibilité de tenir un équilibre entre vie professionnelle et vie privée ». - des attestations d'anciens collègues: . Madame [WM] [WB], apprentie pâtissière: « J'ai personnellement constaté que M. [R] [P] avait pu dépasser ses heures prévues par son contrat à de nombreuses reprises et qu'il avait été invité à intervenir sur l'armoire électrique présente dans le local de plonge. Concernant les heures supplémentaires, seules celles du 1er mai ont été comptabilisées en compensation; bien que des fiches horaires aient été mises en place, elles correspondent aux horaires minimales et sont bien inférieures à la réalité. Ces faits ont été constatés sur la période du 9/08/2016 au 08/08/2017 ». . Monsieur [O] [E], apprenti cuisine du 01/09/2015 au 05/05/2017, atteste que les fiches horaires mensuelles signées ne correspondaient pas à la réalité, aucune de ses heures supplémentaires n'ont été comptabilisées et ne lui ont jamais été payées ni compensées. Il confirme que M. [R] effectuait des horaires bien supérieurs aux 43 heures hebdomadaires et mensuelles prévues sur son contrat. . Monsieur [D] [L], chef de rang du 20 mars 2018 au 10 mai 2018, écrit que son contrat stipulait un poste de serveur, que ses heures travaillées n'ont jamais été réglées en totalité par l'employeur qui lui faisait signer des fiches horaires pré-remplies correspondant au contrat de travail et non aux heures réalisées. Il atteste dans les mêmes termes de l'accomplissement par l'appelant d'une durée hebdomadaire de travail supérieure à 43 heures. . Madame [V] [GO], apprentie chef de rang en restauration, confirme avoir vu M. [R] accomplir de nombreuses heures de travail supplémentaires ni payées, ni récupérées en temps de repos et signer des fiches horaires falsifiées sous la pression du patron. Elle indique qu'il était présent sur son lieu de travail à des heures où il n'était pas sensé travailler au lieu de récupérer ses heures de repos. . Madame [JT] [T] [U], serveuse du 01/12/2015 au 01/07/2017 et M. [TI] [Z], employé au poste d'homme toute main du 01/10/2016 au 31/10/2016, attestent dans les mêmes termes s'agissant des fiches horaires non conformes et l'accomplissement par l'appelant d'heures de travail au delà de 43 heures. M. [R] ajoute que l'employeur a reconnu devant le médecin du travail lors de l'étude de poste du 18 juillet 2018 une surcharge de travail. L'appelant réclame paiement de la somme de 38.222,47 euros à titre de rappels de salaires pour les heures supplémentaires accomplies au-delà des 186,33 heures mensuelles contractuelles sur la période de septembre 2015 à mai 2018 et 3.822,25 euros à titre de congés payés afférents, selon décompte établi dans les conclusions. Les éléments sont suffisamment précis pour que l'employeur y réponde. La société conteste avoir déclaré que M. [R] aurait effectué des heures supplémentaires et considère le décompte comme établi pour les besoins de la cause. Elle réplique que: . le salarié qui exerçait également une activité de réparation de téléphone sur place, n'avait pas d'horaires précis, sa charge de travail étant induite en temps réel par le nombre de couverts de chaque service, . les horaires sont incompatibles avec ses tâches (laver la vaisselle utilisée par les clients du restaurant, ne justifiant pas qu'il prenne son poste à 9 heures ou 9 heures 30, l'ensemble du personnel est nourri, les pauses repas s'effectuant de 11h à 12h et de 19h à 20h, . Il n'a pas pu exécuter d'heures supplémentaires en septembre 2015, avril, mai, juillet, août, septembre 2016 et juillet 2017, le salarié ayant pris des congés sur chaque mois, de même les mois de septembre et d'octobre 2016 où il était en arrêt maladie et pour les mois comportant des jours fériés. Sur ce: Si la société SAJJE ne communique pas de planning horaire prévisionnel tel qu'il était prévu dans le contrat d'embauche en 2006, elle fait état lors de l'étude de poste établie le 18 juillet 2018 dans le cadre de la procédure de déclaration d'aptitude de M. [R] par le représentant de l'association Astia qu'il existait « des compromis oraux concernant la latitude organisationnelle du salarié » permettant à l'intéressé d'exercer une activité d'auto-entrepreneur en parallèle de celle de plongeur et de rentrer à son domicile, celui-ci jouxtant le restaurant. La société ne reconnaît pas l'accomplissement d'heures supplémentaires mais un investissement 'corps et âme' du salarié lorsque la charge de travail était importante au restaurant, que le cadre des 41 heures était plutôt fluctuant et que la latitude organisationnelle a été source de conflit. Selon l'étude de poste, la charge de travail est fluctuante, environ 50 couverts la semaine et 100 le week-end, elle est moindre pendant l'été et plus importante durant l'année scolaire. Il est également indiqué qu'il y a une machine de plonge et une machine pour laver les verres. M. [R] ne conteste pas avoir exercé une activité d'auto-entrepreneur mais déclare qu'elle était limitée. Il ne produit pas d'élément concernant les revenus tirés de cette activité qu'il a poursuivie un temps après avoir quitté la Métropole. Le poste de plongeur implique que celui-ci intervienne en principe après les serveurs et le personnel de cuisine. L'employeur, se prévalant de l'application de l'article D 3171 - 8 du code du travail pour le personnel ne travaillant pas selon le même horaire collectif, déclare avoir choisi de relever le nombre d'heures exécutées quotidiennement aux heures de début et de fin de chaque période de travail. Il communique des fiches horaires mensuelles signées par M. [R] pour la période de septembre à décembre 2015, l'année 2016 et l'année 2017 sur lesquelles figurent: . des horaires standards 9h30 11h12 heures 14h30 18h30 19 heures 20h23 heures non complétés du fait du mode de comptage choisi, . des durées identiques par jour pour chaque semaine d'horaires globaux de travail : 4,8,8,8,9,6 soit 43 heures ( à l'exception du mois d'octobre 2015 où seule une semaine est complétée mais paiement a été effectué d'un salaire pour 186 heures, de même en juin 2017 et en juillet 2017, compris la période de 13 jours de congés payés, . la lettre R (repos) pour le 7ème jour (avec les mêmes exceptions de mois) et jours libellés JF (jours fériés), . la mention repas entre 11 heures et 12 heures et 19 heures et 20 heures. Si les attestations établies au soutien de M. [R] par d'anciens salariés (dont certains sont intervenus sur de courtes périodes) font état de dépassements horaires non payés et de fiches non conformes, il sera relevé que ces témoignages ne précisent pas les horaires qui auraient été effectivement réalisés par l'appelant, alors que les attestants étaient présents, ni qu'il ne prenait pas les repas aux heures mentionnées sur les fiches horaires et il n'est pas établi de pression pour les faire signer. La société verse également des attestations tendant à contrecarrer celles produites par le salarié. Ainsi - M.[S] [M], ancien agent d'accueil et de service engagé à compter d'avril 2018: ' Monsieur [P] [R] n'était que trés rarement présent sur son poste de travail. Lorsqu'il était à son poste, il était souvent au téléphone ou bien il s'absentait pour aller chez lui. En effet avant que Monsieur [P] [R] ne quitte l'établissement définitivement, il habitait dans l'enceinte du restaurant. J'ai remarqué qu'il y avait souvent des personnes extérieures de la société qui venaient voir [P] pendant ses heures de travail. C'était sans cesse des va et vient, cela me paraissait vraiment bizarre, des gens venaient et repartaient aussitôt. De plus, Monsieur [P] [R] ne s'est jamais caché d'avoir une seconde activité à son compte pour de la réparation de téléphonie mobile. (..). Monsieur [W] faisait signer tous les mois le planning des heures réellement travaillées et sans contrainte de sa part. Il n'a jamais tenu rigueur des fois où Monsieur [P] [R] s'absentait pour ses diverses autres activités. J'ai souvent constaté le matin en arrivant sur mon lieu de travail que la vaisselle de la veille au soir n'était pas lavée alors méme que [P] était censé travailler. (..)' - Monsieur [A] [I], ancien salarié du 01/01/2013 au 29/11/2017, Monsieur [Y] [J], ancien apprenti serveur en contrat d'apprentissage du 01/02/2017 au 31/08/2018, Monsieur [CB] [H], ancien apprenti cuisinier du 18 juillet au 31 juillet 2017, attestent de la seconde activité de l'appelant, de ce qu'il n'était pas présent tous les jours à l'heure à son poste ce qui entraînait une accumulation de vaisselle, outre qu'ils n'ont jamais été contraints de signer les fiches horaires. - Monsieur [K] [G], beau-fils de l'ancien exploitant, ayant remplacé M. [R] lors de son arrêt de travail de décembre 2017, évoque sa charge de travail: "J'ai été salarié au restaurant Les Feuillantines du 17/12/2017 au 31/12/2017 en qualité de plongeur n°1 en remplacement de Monsieur [P] [R]. (..) J'effectue mes heures de travail en ne dépassant jamais les horaires prévus sur mon contrat de travail. Je n'ai jamais eu de pression quelconque, je signale mes heures hebdomadaires sans pression aucune. (..)", Au regard des différents éléments produits par les parties, et notamment des témoignages contraires, la cour considère que Monsieur [R] n'a pas accompli d'heures supplémentaires non rémunérées au-delà de la 43ème heure, heures qu'il n'avait jusqu'en juin 2018 jamais réclamées. Aussi il sera débouté de ses demandes à ce titre ainsi que celui du travail dissimulé. II/ Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail: L'article 1224 du code civil applicable à la date du litige permet à l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique d'en demander la résolution judiciaire en cas d'inexécution des obligations découlant de ce contrat. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante. Lorsque, comme en l'espèce, un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée par des manquements de l'employeur d'une gravité suffisante et, dans le cas contraire, doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. L'appelant sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, en invoquant les manquements graves de l'employeur au titre: - le non-respect de l'obligation de sécurité à préserver sa santé, - les comportements du dirigeant Monsieur [W] à son égard, - les ingérences de l'employeur dans sa vie privée, - la déloyauté et le harcèlement moral. 1/ Sur le manquement à l'obligation de sécurité: L'appelant sollicite 7500 € de dommages-intérêts à ce titre en invoquant 3 griefs contre l'employeur: *Sur l'insalubrité et la dangerosité du poste de travail et l'extrême vétusté des matériels et mobiliers: L'appelant fait valoir que des douleurs dorsales sont apparues pendant la relation de travail et qu'il exerçait ses tâches dans un contexte allergène tel qu'il ressort de l'étude de poste réalisée le 18 juillet 2018 par l'ASTIA. Il précise qu'après son départ la société a investi 60'000 € de travaux pour mettre la cuisine aux normes et en sécurité. L'employeur réplique que si les services de la médecine du travail ont pu relever des imperfections dans la cuisine du restaurant, la seule action à mener s'agissant de son poste était de remplacer une table en bois par une table en inox. Contrairement à ce qu'objecte la société, la cour constate que le professionnel de santé a décrit des locaux usagés et inadaptés concernant notamment la cuisine outre le plan de travail usagé et en bois: problématique d'exiguïté, évacuation au sol non fonctionnel avec stagnation d'eau au sol ( risque de glissade). Il est relevé les contraintes suivantes: posture, manutention, port de charges, thermiques (ambiance chaude et humide), gestes répétitifs, hygiène défaillante, problématique électrique (dysfonctionnement du réseau électrique dans la mise aux normes doit être réalisé, devis en cours). Il est également fait état de l'état de saleté des vestiaires de même que des toilettes, qui peuvent concerner l'appelant, même si celui-ci habite tout près et peut s'absenter à tout moment. M. [R] travaillait donc dans des conditions matérielles non satisfaisantes sur les plans de l'hygiène, de l'adaptabilité au poste et de la sécurité. * Sur l'absence d'organisation des visites médicales: Le salarié rappelle que l'article R.4624-16 du code du travail, applicable de juillet 2012 au 31 décembre 2016, prévoyait des examens périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail, ayant pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. Le délai a été porté à 5 ans entre deux visites d'informpation et de prévention à compter du 1er janvier 2017. M. [R] considère que le nouveau gérant, responsable du suivi médical, aurait dû organiser une visite sans tarder, ce dont il s'est abstenu. L'employeur objecte que le salarié a été convoqué à une visite médicale le 16 novembre 2016, à laquelle il ne s'est pas rendu, sans excuse et qu'ainsi la Sas SAJJE n'avait pas l'obligation d'en organiser une seconde et la derniére visite effective ayant eu lieu le 12 juin 2013, il n'avait pas d'obligation d'en organiser une nouvelle avant le 12 juin 2018 du fait du délai porté à 5 ans. Sur ce: Il ressort du dossier médical incomplet de M. [R] qu'avant janvier 2017, il n'a bénéficié que de 2 visites médicales en janvier 2008 ( visite d'embauche tardive) et le 12 juin 2013 ( entretien infirmier). L'employeur, contrairement à ce qu'il déclare, ne démontre pas que M. [R] aurait été convoqué à une visite médicale le 16 novembre 2016 et ne s'y serait pas rendu. Ainsi les visites périodiques tous les deux ans n'ont pas été respectées et l'employeur ne justifie pas avoir informé le médecin du travail de l'arrêt de travail du salarié jusqu'au 31 décembre 2017 suite à l'accident du travail du 16 décembre 2017, afin de permettre au médecin d'apprécier l'opportunité d'un examen . L'absence de suivi médical est préjudiciable au salarié qui n'a pas bénéficié de visites par le médecin de travail avant la déclaration d'inaptitude du mois d'août 2018. * Sur le non-respect des jours de repos dus au salarié: M. [R] expose que seul salarié plongeur du restaurant, il n'a eu droit qu'à un jour de repos par semaine, le lundi, jour de fermeture du restaurant. Or selon les dispositions conventionnelles, le repos hebdomadaire doit être égal à 2 jours consécutifs ou non par semaine et le non respect a entraîné son épuisement. L'employeur objecte que l'appelant, selon les fiches horaires, ne travaillait que 6 heures le dimanche, disposait du repos du lundi et ne travaillait pas une demi-journée le mardi, de sorte qu'il a bénéficié des jours de repos réglementaires. Sur ce: La convention collective des hôtels cafés restaurants prévoit s'agissant du repos hebdomadaire un principe général de 2 jours consécutifs par semaine. Néanmoins pour les établissements permanents et les salariés autres que les saisonniers: . 1,5 jour attribué comme suit : soit 1,5 jour consécutif, soit un jour une semaine et 2 jours non obligatoirement consécutifs la semaine suivante (..), . la demi-journée supplémentaire peut être différée et reportée à raison de 2 jours par mois. Le repos non pris peut être compensé en montant (par journée entière demi-journée ou en cas d'impératifs de service en rémunération à la fin de suivant l'ouverture du droit à pour les établissements de 10 salariés plus. Madame [C] [N], ancienne salariée de la Sas SAJJE (ayant quitté l'entreprise le 3 mai 2018) atteste que Monsieur [R] n'avait pas que le lundi de repos mais avait plusieurs demi-journées dans la semaine qu'il se choisissait lui-même. Si les fiches horaires font apparaître un jour et demi de repos, l'attestation de Madame [N] est insuffisante, à défaut de documents précisant les dates auxquelles le salarié aurait pu bénéficier des jours complémentaires de repos, pour établir leur prise effective en application de la convention collective. Au regard des manquements précédemment développés, notamment au droit au repos, droit fondamental, il y a lieu de considérer que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité ayant causé préjudice au salarié, auquel il sera alloué en réparation une somme de 3000 € de dommages-intérêts. 2/ Sur le comportement dénigrant de M. [W], dirigeant: M. [R] ne rapporte aucun élément probant à ce titre. 3/ Sur les ingérences de l'employeur dans sa vie privée : L'appelant rappelle que par courrier du 14 juin 2018 adressé à l'employeur, il a écrit: 'la proximité de mon domicile avec le restaurant (logement mitoyen) ne pouvait certainement pas vous conduire à : - me solliciter en dehors des heures de travail : par exemple les appels téléphoniques et/ou textos que vous n'hésitez pas à m'adresser en pleine nuit (1h et 4 h du matin) pour me demander de venir travailler à des horaires inhabituels me perturbent grandement, - placer une caméra à l'extérieur du restaurant dont le champ de vision vous permet de filmer et enregistrer, à mon insu et sans mon autorisation, le jardin privatif que j'occupe à titre privé, - m'interpeller pendant mes arrêts maladie pour vous enquérir des raisons de mon absence alors même que j'ai besoin de repos et que vous avez été destinataire de mes certificats d'arrêts de travail. » L'employeur répond par courrier de son Conseil du 13 juillet: - avoir sollicité M. [R] deux fois en dehors des heures habituelles de travail, car il ne s'est pas présenté à son poste de travail, - avoir mis en place une caméra de surveillance pour des raisons de sécurité, notamment du logement qu'il occupe, les bandes n'étant pas visionnées et ne l'étant qu'en cas de nécessité. Sur ce: L'appelant ne démontre pas la fréquence des appels téléphoniques ni de SMS en dehors des heures habituelles de travail à l'exception des 2 fois reconnues par l'employeur. S'agissant de la vidéosurveillance, si la société peut avoir un intérêt légitime de protection de ses locaux, elle doit informer le salarié de cette mise en place, ce d'autant qu'elle concerne également une dépendance non commerciale mais à usage d'habitation avec jardin privatif dont il bénéficie, ce qui n'est pas contesté. A défaut d'information et de consentement du salarié, la mise en place de la vidéo-surveillance affectant son lieu de domiciliation sera considérée comme portant atteinte à sa vie privée. 4/ Sur le harcèlement moral et la déloyauté: Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'. M. [R] conclut que 'de tout ce qui précède', il est établi qu'il a subi de la part de son employeur de nombreux faits qui lui ont porté préjudice et qui constituent la déloyauté et le harcèlement moral. Il affirme que les faits ont eu des conséquences sur la dégradation de son état de santé jusqu'à aboutir à la constatation médicale de son inaptitude, le médecin du travail précisant que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé. Il rappelle qu'il a été en arrêt de travail pendant plusieurs mois du 4 juin 2018 jusqu'au 24 septembre 2018, les certificats mentionnant « Anxiété aigue réactionnelle conflit au travail », « Relai avec médecin du travail et suivi maladie pro Purpan ». Il sollicite condamnation de la société SAJJE à lui régler la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour déloyauté et harcèlement moral. Les éléments à prendre en considération sont donc ceux retenus par la juridiction qui ont fondé les manquements à l'obligation de sécurité et l'ingérence dans la vie privée. Ces éléments pris en leur ensemble laissent présumer une situation de harcèlement moral. Il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La société conclut au débouté et souligne que le dossier médical de M. [R] est tronqué des pages 5, 6 et 7, ce qui ne permet pas de connaître l'historique complet de son état de santé et aucun risque psychologique n'a été relevé lors de l'étude de poste. Sur ce: Le fait que le dossier médical de l'appelant soit incomplet est inopérant dès lors que l'intéressé communique des éléments notamment médicaux en lien avec sa situation et ce d'autant qu'il n'est pas contestable qu'il existait un conflit entre les parties lié à l'organisation du travail, dont Monsieur [R] exprime un fort ressenti tel que le souligne Mme [F] du service des maladies professionnelles et environnementales de l'hôpital Purpan le 17 juillet 2018 : 'Chez le salarié, le vécu professionnel alimente un trouble anxieux majeur avec sentiment d'énervement, sentiment d'une possible perte de contrôle de soi, ruminations'. La dégradation des conditions de travail et de l'état de santé de Monsieur [R] a abouti à une déclaration d'inaptitude, avec mention que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé, ce qui conforte les difficultés exprimées au regard du contexte de travail en lien avec les manquements à l'obligation de sécurité et de ce que le salarié se sente atteint dans sa vie privée. Aussi il sera considéré que M. [R] a subi un harcèlement moral et une exécution déloyale du contrat de travail ayant eu une incidence sur ses conditions de travail et son état de santé et la société est condamnée à lui verser une somme de 4000 € de dommages-intérêts à ce titre. En conséquence les éléments retenus ( manquements à l'obligation de sécurité, atteinte à la vie privée, harcèlement moral) justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail qui produit les effets d'un licenciement nul à la date du 28 septembre 2018. 5/ Sur l'indemnisation: L'appelant prétend à un complément d'indemnité de licenciement et de préavis en intégrant dans le calcul du salaire moyen les heures supplémentaires dont il a réclamé le paiement. Il ne peut être fait droit dès lors qu'il a été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires. M. [R] sollicite l'octroi de 37.700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement entaché de nullité. Il indique qu'il dispose d'une ancienneté de douze années, âgé de 39 ans au moment de la rupture et s'est retrouvé sans emploi à l'issue de celle-ci . Il est inscrit au Pôle emploi mais il n'a trouvé que des emplois précaires et moins payés de octobre 2018 à juin 2019 et septembre 2019 dans d'autres domaines d'activité. Il ne justifie pas de son activité actuelle. La société rappelle que le salaire moyen est de 2.297,28 euros et conclut à une indemnisation maximale de 3 mois de salaire. En application de l'article L1235-3-1 du code du travail ( ordonnance du 22 septembre 2017), lorsque le juge constate le licenciement est entaché d'une nullité, notamment du fait de harcèlement et que le salarié n'est pas réintégré, il octroie une indemnité à la charge qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Au regard de la situation du salarié telle que développée, la société sera condamnée à lui verser une somme de 18'378,24 € ( soit 8 mois de salaire brut). II/ Sur les autres demandes relatives à l'exécution du contrat de travail : La cour constate l'absence d'appel s'agissant du maintien de salaire, la société ayant sollicité la confirmation du jugement en ce qu'il lui a donné acte du règlement de la somme nette de 1611,18 € à ce titre. Ce chef de jugement est définitif. 1/Sur la prime annuelle pour 2017: M. [R] explique qu'il percevait chaque année une prime de fin d'année, tout comme ses collègues, laquelle constituait un usage, étant fixe (300 euros), constante et générale. Elle ne lui a pas été versée en 2018. Il conteste toute irrégularité dans le travail, de ponctualité et d'assiduité et rappelle que sa seule absence au travail fin 2017 a été provoquée par l'accident du travail. La société réplique qu'il s'agissait d'une prime exceptionnelle d'assiduité et de ponctualité, non automatique et obligatoire et elle rappelle que des anciens salariés ont certifié que M. [R] était en retard et quittait réguliérement son poste. Sur ce: La cour relève que bien que non mentionnée sur les bulletins de salaire produits à la procédure, l'employeur ne conteste pas avoir versé à M. [R] cette prime jusqu'avant 2017, d'un montant fixe comme à tous les salariés. Le caractère d'usage sera retenu. La société ne justifie pas avoir notifié les conditions de versement qui seraient attachées à l'assiduité et à la ponctualité. Il est à souligner que l'employeur, alors qu'il fait état de témoignages contredits par ceux établis au soutien du salarié, a pu reconnaître le fort investissement de ce dernier lorsque la charge de travail le nécessitait et il n'a jamais adressé de remarques concernant un défaut d'assiduité ou de ponctualité. Aussi le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement de cette prime et les congés payés afférents. 2/ Sur le taux de majoration des heures supplémentaires : M. [R] expose qu'à compter de mars 2017, l'employeur a décidé unilatéralement de modifier à la baisse le pourcentage de majoration des heures accomplies au-delà de 169 heures qu'il a abaissé de 25 % à 20 %. Il réclame donc un rappel de salaire pour la période de mars 2017 à mai 2018 (15 mois) de 138,40 euros outre 13,84 euros à titre de congés payés afférents. La société conclut au débouté, considérant avoir appliqué le bon taux. Sur ce: Outre le fait que l'employeur ait modifié sans explication le taux de majoration qu'elle appliquait depuis de nombreux mois, il ressort de la lecture de la convention collective que les heures effectuées entre 1929 heures et 1973 heures annuelles correspondant en moyenne à la 43e heure, ce qui est le cas en l'espèce, sont rémunérés à hauteur de 25 %. Aussi il convient de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes ayant condamné la société au paiement de ces sommes. 3/ Sur le repositionnement hiérarchique: M. [R] énonce que ses fonctions de plongeur n'ont pas donné lieu à description contractuelle au niveau I échelon I de la convention collective des Hôtels, cafés, restaurants et qu'il doit être positionné comme employé qualifié, niveau II, compte tenu de sa polyvalence de même que de son expérience (ancienneté de plus de 10 ans), puisque: - il était sollicité sur d'autres tâches comme notamment le lavage des containers, - il était amené sur les directives de l'employeur à intervenir dans l'armoire électrique du restaurant, sans formation ni habilitation, ainsi que l'atteste Madame [WM] [WB], ancienne collègue. La société affirme avoir attribué la bonne classification conventionnelle. Sur ce: La convention collective mentionne dans la catégorie des emplois repères pour les employés, la fonction de plongeur, au niveau I avec 3 échelons et un niveau II avec un échelon. Les compétences du niveau II sont définies comme suit: « Niveau CAP ou BEP acquis par voie scolaire, formation interne équivalente ou expérience confirmée. Activité : Tâches plus variées et plus complexes que celles du niveau I. instructions précises et déjà connues. Autonomie : fait face aux situations courantes sans assistance hiérarchique permanente ou immédiate. Initiatives ou choix limités en ce qui concerne les modes opératoires. Le salarié rend compte de ses initiatives ou de ses choix. Responsabilités : conformité à des modes opératoires variés (usage des produits, matériels). Responsabilité élargie par le champ d'autonomie attribué. » Si l'employeur reconnaît un nettoyage ponctuel de containers, il réfute avoir demandé toute intervention sur le tableau électrique, dont un seul témoignage est insuffisant pour établir la véracité, ce d'autant qu'il n'est précisé aucune circonstance ni nature d'intervention. Considérant l'ancienneté acquise dans les fonctions, une responsabilité complémentaire relative au lavage de containers impliquant l'utilisation de matériel et produits différents et ayant une incidence en matière d'hygiène, il sera fait droit à la demande de M. [R] de lui attribuer l'échelon II niveau 1 à la date de la rupture du contrat de travail, dont l'appelant n'invoque aucune conséquence au niveau salarial. Le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce chef. Sur les demandes annexes: La Sas Sajje, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Monsieur [R] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de cette procédure. La Sas Sajje sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La Sas Sajje sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS: La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté M. [R] de ses demandes de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral et celles afférentes à la résiliation judiciaire du contrat de travail, Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant: Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail qui produit les effets d'un licenciement nul à la date du 28 septembre 2018, Condamne la Sas Sajje à payer à Monsieur [P] [R] : - 4000,00 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral et déloyauté, - 3000,00 euros de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 18'378,24 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, Condamne la Sas Sajje aux dépens d'appel et à payer à Monsieur [R] la somme de 2000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. Déboute la Sas Sajje de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile Le présent arrêt a été signé par S.BLUM'', présidente et par C.DELVER, greffière. LA GREFFI'RELA PR''SIDENTE C. DELVERS.BLUM'' .