Cour d'appel, 24 février 2023. 19/15445

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 24 FEVRIER 2023 N° 2023/66 Rôle N° RG 19/15445 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE7HT [S] [K] C/ SARL NOT COURRIER PROVENCE Copie exécutoire délivrée le : 24 FEVRIER 2023 à : Me Christian MAILLARD de la SCP SCP MAILLARD ET LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Marc LECOMTE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 25 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02746. APPELANT Monsieur [S] [K], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Christian MAILLARD de la SCP SCP MAILLARD ET LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SARL NOT COURRIER PROVENCE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me François Marie IORIO, avocat au barreau de PARIS, Me Marc LECOMTE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Février 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Février 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [S] [K] a été embauché par la SARL NOT COURRIER PROVENCE, structure comportant 10 salariés, dont le gérant est M. [X], le 1er mars 2011, en qualité d'Agent de Liaison, suivant contrat de travail à durée indéterminée. Le 26 juillet 2011, l'ensemble des sociétés du groupe auquel appartient la société, a été placé sous redressement judiciaire. Le Tribunal de Commerce de Paris, par jugement du 24 juillet 2012, a homologué les plans de redressement pour les sociétés du groupe, celui de la Société NOT COURRIER PROVENCE prévoyant un remboursement des créanciers jusqu'à la fin de l'année 2019. Par avenant du 1er septembre 2012, Monsieur [K] a été nommé 'chargé de suivi clientèle et d'agent de liaison en tant que remplaçant régional'. Le 1er avril 2014, il est nommé 'Responsable de secteur et d'exploitation', dans les sites Provence et Côte d'Azur, avec le statut cadre. Suite à des difficultés économiques et d'encadrement alléguées par l'employeur, Monsieur [X], par courrier recommandé du 3 février 2016 a proposé unilatéralement à Monsieur [K] de modifier son contrat de travail sur les trois points suivants : - Monsieur [K] se voyait confier une fonction de superviseur (ce qui entraînait la limitation de son périmètre d'intervention tant au niveau géographique qu'humain) ; - il percevait une rémunération mensuelle de 2.500 euros bruts (et non nets) sur 12 mois pour un forfait de 39 heures par semaine ; - il perdait son statut de cadre au profit du statut d'agent de maîtrise. Ces dispositions ont été mises en place à compter du 1er avril 2016. Le 4 avril 2017, M [K] a été placé en arrêt maladie jusqu'au 18 septembre 2017. Monsieur [K] a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail le 29 novembre 2017. Après une première procédure de licenciement en octobre 2017, M. [K] a été licencié pour motif économique par courrier du 21 février 2018 avec effet au 26 février 2018, le salarié adhérant au Contrat de Sécurisation Professionnelle. Par jugement du 25 septembre 2019, le conseil de Prud'hommes de Marseille a : Dit que le licenciement économique n'est pas justifié, Requalifié le licenciement économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamné la SARL NOT COURRIER PROVENCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Monsieur [S] [K] les sommes de 7.500 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 750 euros pour dommages et intérêts et 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Débouté Monsieur [S] [K] de sa demande de rappel de salaires, Débouté les deux parties de leurs demandes plus amples et contraires, Condamné la SARL NOT COURRIER PROVENCE aux entiers dépens. Monsieur [S] [K] a interjeté appel de cette décision. Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2022 , il demande à la cour de : Réformer le jugement entrepris A titre principal Ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail avec ses conséquences de droit au jour de la lettre de licenciement soit le 21 février 2018, Condamner la société NOT COURRIER PROVENCE, eu égard à la prescription, à un rappel de salaire de 12.725,99 euros nets A titre subsidiaire La condamner au paiement de la somme de 2500 euros nets pour procédure irrégulière Dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse En tout état de cause La condamner au paiement de la somme de 50.000 euros nets au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, La condamner au paiement de la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non réponse aux critères de licenciement, Condamner NOT COURRIER au paiement de la somme de 1.000 euros pour atteinte à la vie privée, au paiement de la somme de 2.000 euros pour inexécution fautive du contrat de travail et / ou harcèlement, La condamner au paiement des sommes : 699,18 euros bruts pour jours de congés fractionnés, 521,71 euros bruts au titre de rappel sur congés payés, 3.994,08 euros nets au titre de rappel sur indemnité de licenciement pour les cadres, 232,87 euros bruts sur le salaire de février 2018, 138,12 euros nets au titre de frais de déplacements, La condamner à la rectification des documents sociaux (attestation PÔLE EMPLOI notamment) au paiement aux diverses caisses des charges et droits liés au salaire de cadre sous astreinte de 100 euros nets par jour de retard, La condamner aux entiers dépens ; La condamner au paiement des intérêts capitalisés ; La condamner au paiement de la somme de 4.000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Dire que dans l'hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes retenues par l'huissier devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 juillet 2020, la société NOT COURRIER PROVENCE demande à la cour de : Dire qu'elle n'a pas dérogé à ses obligations, Dire que Monsieur [K] a bien reçu une notification de sa proposition de modification de son contrat de travail en date du 3 février 2016 et qu'il ne s'est pas opposé à cette modification, recevant ensuite les bulletins de paie correspondants sans jamais émettre la moindre remarque, Dire que rien ne saurait justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail et le versement d'un quelconque rappel de salaire, Dire qu'il échet sur ce point de confirmer le jugement entrepris et de débouter Monsieur [K] de ses demandes, Dire au-surplus que son licenciement pour motif économique était malheureusement parfaitement justifié, Dire que la procédure de licenciement a été parfaitement respectée, Dire qu'il échet de réformer le jugement sur ce point et de débouter Monsieur [K] de ses demandes d'indemnisation, Dire qu'il échet de débouter Monsieur [K] de ses autres demandes. Dire qu'il conviendra de condamner Monsieur [K] au versement d'une somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions sur incident notifiées par voie électronique le 26 octobre 2022, la société NOT COURRIER PROVENCE a sollicité le rejet des conclusions n°3 notifiées pour le compte de Monsieur [K] le 21 octobre 2022. La procédure a été close suivant ordonnance du 27 octobre 2022. Par conclusions sur incident notifiées le 31 octobre 2022, Monsieur [K] demande à la cour d'accueillir ses dernières conclusions. MOTIF DE L'ARRET Sur la recevabilité des conclusions n°3 du salarié La société NOT COURRIER PROVENCE sollicite le rejet des conclusions n°3 notifiées par Monsieur [K] le 21 octobre 2022 au motif qu'elles ont été déposées 27 mois après les dernières conclusions notifiées le 9 avril 2020 et 5 jours avant l'ordonnance de clôture, ne lui laissant pas le temps matériel de répliquer en violation du principe du contradictoire prévu à l'article 15 du code de procédure civile. Aux termes des dispositions de l'article 15 du code de procédure civile, 'les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacun soit à même d'organiser sa défense'. Après examen des termes des conclusions n°3, la cour constate que celles-ci ne contiennent pas de nouvelles demandes par rapport à celles contenues dans les conclusions déposées en avril 2020, et que l'appelant n'y développe pas de nouvelle argumentation, de sorte qu'elles n'appelaient pas nécessairement une réponse de la part de l'intimée. En outre, le délai encore disponible pour y répondre, le cas échéant, était suffisant. En conséquence, il y a lieu d'accueillir les conclusions n°3 notifiées par Monsieur [K] le 21 octobre 2022 et de débouter la société NOT COURRIER PROVENCE de son incident. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Il est de principe qu'en cas d'action en résiliation judiciaire suivie, avant qu'il ait été définitivement statué, d'un licenciement, il appartient au juge d'abord de rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée et seulement ensuite le cas échéant de se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. A l'appui de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de la société NOT COURRIER PROVENCE, Monsieur [S] [K] invoque plusieurs griefs. En premier lieu, il reproche à l'employeur d'avoir modifié unilatéralement son contrat de travail, sous couvert de difficultés économiques, en lui adressant un courrier en date du 3 février 2016 aux termes duquel il lui propose une modification de l'intitulé de sa fonction et de sa portée (réduction de son périmètre d'activité au Var et aux Bouches du Rhône), la perte de son statut cadre pour devenir 'agent de maitrise' et une baisse de sa rémunération, celle-ci passant de 2.500 euros nets sur 12 mois à 2.500 euros bruts.S'agissant de modifications substantielles de son contrat de travail au sens de l'article L1233-3 du code du travail, il rappelle que l'employeur aurait dû les lui adresser en lettre recommandée avec accusé de réception ; que celui-ci ne justifie ni de l'expédition du courrier, ni de sa réception, et qu'il n'a jamais formalisé d'acceptation de cette 'rétrogradation', ayant au contraire sollicité l'application de son contrat de travail initial (avenant du 14 avril 2014) avec rappel du complément de salaire y afférent, suivant courriers des 9 mai, 31 octobre et 2 novembre 2017. Il affirme que, alors que l'employeur a réduit son salaire dès le 1er avril 2016, il a continué à exercer les mêmes fonctions et notamment à intervenir sur le secteur des Alpes-Maritimes. En second lieu, Monsieur [K] reproche à l'employeur un non respect des obligations inhérentes au contrat de travail et notamment de l'avoir privé de ses attributions et de ses outils de travail, lors de son retour d'arrêt maladie le 18 septembre 2017 : téléphone portable professionnel, ordinateur portable, fichiers, véhicule Renault Mégane et clés de son local professionnel lui ayant été confisqués et n'ayant retrouvé, malgré ses demandes, que l'accès à son bureau et son téléphone à compter du 24 octobre 2014, à défaut de sa voiture de fonction, son ordinateur et ses fichiers, ce qui l'a fortement pénalisé dans l'exercice de ses fonctions. En troisième lieu, Monsieur [K] fait grief à la société NOT COURRIER PROVENCE de l'avoir sollicité à de nombreuses reprises par SMS et téléphone pendant ses jours de repos et son arrêt maladie du 7 avril au 18 septembre 2017 afin qu'il accomplisse des tâches pour la société, alors que le contrat de travail était suspendu pour 'burn out', ce qui constitue un manquement à son obligation de sécurité de résultat. La société NOT COURRIER PROVENCE réplique qu'elle n'a commis aucun manquement grave ou répété justifiant la rupture du contrat de travail à ses torts. Elle fait valoir que suite à des difficultés économiques, ayant nécessité la mise en place d'un plan de redressement dans le cadre d'une procédure collective, elle a adressé, par courrier recommandé du 3 février 2016, une proposition de modification du contrat de travail de Monsieur [K], lequel l'a acceptée oralement, tel qu'il résulte de l'attestation de Mme [F] [X], épouse du gérant et salariée de la société. Elle indique que, si elle n'est pas en mesure de justifier du formulaire d'accusé réception de ce courrier, ce dernier ayant malheureusement disparu, Monsieur [K] n'a élevé aucune contestation pendant 1 an à l'examen de ses bulletins de salaire, le premier courrier de revendication datant du 9 mai 2017. Elle affirme que Monsieur [K] n'avait plus de fonction d'encadrement des coursiers depuis le 7 mars 2016 ; qu'il conservait une fonction administrative de superviseur; qu'il n'agissait plus que sur délégation expresse de ses supérieurs, Messieurs [P] et [E], et se voyait en outre déchargé de son travail dans les Alpes Maritimes. La société NOT COURRIER PROVENCE indique avoir pris connaissance de l'avis de reprise du médecin du travail qui mentionnait des trajets en voiture limités, de sorte qu'elle ne lui a pas donné accès à son véhicule de fonction. Elle reconnait que la nouvelle organisation mise en place pendant l'arrêt maladie de l'appelant a vidé sa fonction de sa substance, même si elle conteste l'avoir privé de ses outils de travail, indiquant qu'il avait toujours eu accès à son bureau et à son ordinateur professionnel. S'agissant de son attitude durant l'arrêt maladie de Monsieur [K], la société NOT COURRIER PROVENCE expose que les SMS incriminés sont, pour la plupart, des réponses à des questions qu'il a lui même posées au téléphone, sans qu'il y en ait trace ; qu'ils sont adressés sur un ton cordial et qu'un seul concerne la période de l'arrêt maladie le 11 avril 2017, les autres étant antérieurs. *** Par application des articles 1224 et 1227 du code civil, le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur des obligations découlant du contrat. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Sur la modification unilatérale du contrat et non paiement du rappel de salaire malgré demandes Il est constant que, alors que Monsieur [S] [K] avait été promu par avenant du 1er avril 2014 'Responsable de secteur et d'exploitation' sur les sites Provence et Côte d'Azur avec le statut cadre, moyennant un salaire mensuel de 2.500 euros nets, la société NOT COURRIER PROVENCE lui a adressé un courrier le 3 février 2016 modifiant les éléments essentiels de son contrat de travail comme suit : -une modification de sa fonction en 'superviseur' avec limitation de son périmètre d'intervention. Outre un possible remplacement des coursiers absents sur le secteur des Bouches du Rhône et du Var, la réalisation des actions commerciales sur les tournées de ces deux départements, le contôle du suivi qualité et du chiffre d'affaire, la validation des objectifs des coursiers. -une réduction de sa rémunération mensuelle à 2.500 euros bruts sur 12 mois pour un forfait de 39 heures par semaine. -une rétrogradation du statut de Cadre au statut Agent de Maitrise. Ce courrier prévoit que la modification interviendra à compter du lundi 07 mars 2016 et précise que, conformément aux dispositions de l'article L1222-6 du code du travail, le salarié dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de la proposition pour faire connaitre sa décision et qu'à défaut de réponse dans ce délai, il sera réputé l'avoir acceptée. Monsieur [S] [K] affirme ne jamais avoir réceptionné ce courrier, ni avoir accepté la modification de son contrat de travail. Pour soutenir que l'appelant aurait accepté les modifications de son contrat de travail, l'employeur verse aux débats le témoignage de Mme [F] [X] en date du 17 janvier 2018 qui atteste : 'Je suis salariée de la SAS GROUPE NOT SERVICES depuis le 1er mai 2012 et suis l'épouse de Monsieur [X] [Z] [L], Directeur Général de la SAS GROUPE NOT SERVICES et gérant des SARL NOT COURRIER PROVENCE et not COURRIER AZUR pour lesquelles travaille Mr [K] [S], depuis le 1er mars 2011. J'atteste les faits suivants : J'ai eu une conversation informelle avec Mr [K] fin mars 2016 car nous avions reçu aucune réponse de sa part ni par écrit ni oralement. Je lui ai demandé alors qu'elle était sa décision suite aux 2 courriers adressés en main propre et en LRAR. Il m'a répondu 'je n'ai pas le choix donc je reste''. Cependant, la cour constate qu'à défaut de production du justificatif de l'expédition et de l'accusé réception de la lettre recommandée du 3 février 2016 que la société prétend avoir adressée à Monsieur [K], ce témoignage, dont la force probante est limitée compte-tenu du lien existant étroit existant entre Madame [X] et l'employeur, ne peut valablement constituer la preuve de l'acceptation par le salarié de la modification des conditions essentielles de son contrat de travail au sens de l'article L1222-6 du code du travail. De même, le fait que la réduction de son salaire ait été matérialisée dès le mois d'avril 2016 sur les bulletins de paie de l'appelant et que le contrat de travail se soit poursuivi, sans protestation de Monsieur [K] durant 1 an jusqu'à son courrier du 9 mai 2017, ne peut traduire sa volonté claire et non équivoque d'accepter la modification des conditions essentielles de son contrat de travail. Enfin, alors que l'employeur fait valoir que la réduction du salaire était la contrepartie de la limitation du périmètre des fonctions de Monsieur [K], ce dernier établit, par les pièces qu'il verse aux débats (multiples interventions sur les Alpes Maritimes, gestion et sanction du personnel entre mai 2016 et début 2017) qu'il exerçait en réalité les mêmes fonctions qu'avant sa rétrogradation. Il en résulte que la société NOT COURRIER PROVENCE a modifié unilatéralement les conditions essentielles du contrat de travail définies par avenant du 1er avril 2014, ce qui constitue un manquement à ses obligations contractuelles. Au regard des bulletins de salaire produits aux débats, du calcul effectué par le salarié (pièce 19), non contesté dans son montant par l'employeur, des règles de prescription, il y a lieu d'octroyer à Monsieur [K] une somme de 11.986,27 euros nets à titre de rappel de salaire portant sur la période de novembre 2014 à novembre 2017, date de saisine du conseil de prud'hommes. Sur la suppression des moyens et outils de travail Monsieur [K], qui soutient que l'employeur lui a retiré l'accès à ses outils de travail lorsqu'il est rentré de congé maladie (maladie du 4 avril 2017 au 18 septembre 2017), verse aux débats : - un mail adressé à Mme [X] le 18 septembre 2017 dont l'objet est 'reprise travail' indiquant 'je me suis présenté ce jour au bureau sis [Adresse 2] à 8h45 où j'ai trouvé 'porte close''. -une lettre recommandée adressée à l'employeur le 25 octobre 2017 : « Je me permets de venir vers vous car depuis mon retour d'arrêt de travail pour maladie (du 7 avril 2017 au 17 septembre 2017), ma situation dans votre entreprise m'interpelle. En effet Le lundi 18 septembre 2017, je me suis retrouvé devant le bureau, sis [Adresse 2], siège de votre entreprise. Celui- ci étant fermé, et personne ne s'y trouvant, j'ai attendu la journée. Je vous rappelle qu'au moment de mon arrêt de travail, vous m'exigiez de vous remettre tous les outils en ma possession (téléphone professionnel, ordinateur portable et fichiers, véhicule Renault Mégane immatriculée CC 700 CP ainsi que les clés de celui-ci et toutes les clés des différents locaux). Le mardi 19 septembre, je me suis rendu à la médecine du travail pour ma visite de reprise ([Adresse 4]). Celle-ci me déclare apte à reprendre mes activités. Jusqu'au mercredi 20 septembre, toujours sans outils, votre salariée, Mme [X] me remets le téléphone portable avec lequel je travaillais. Je ne puis accéder qu'au local utilisé par les coursiers et au moment de leur présence. Les trousseaux de clés me sont laissés à disposition à partir du vendredi 22 septembre. Ce même jour, vous me donnez rendez-vous au siège, à 17h00. A cette heure-ci, vous contactant par téléphone, vous m'apprenez que vous ne pouvez me recevoir et refixez un rendez-vous lundi 25 septembre à partir de 9H00. Au rendez-vous du lundi 25 septembre 2017, votre principal souci étant de me voir poser mes congés antérieurs ainsi que ceux en cours à prendre avant le 31/10/2017. Le soir même, nous fixons et signons les dates de ceux-ci. De retour de congé le lundi 23 octobre 2017, à ma reprise de poste au siège [Adresse 2], je constate que je n'ai plus aucun outil de travail (ordinateur, fichiers, véhicule) hormis mon téléphone portable et les clés. Le mardi 24 octobre 2017, je me rends à une nouvelle visite à la médecine du travail. Le rendez-vous ayant été pris par vos soins à 11h15, je m'y suis rendu par mes propres moyens en l'occurrence. en transport en commun. Le médecin me recevant me déclare Apte à mon poste. Votre salariée, Mme [X], me demande par sms de vous signifier le résultat de la visite, ce que je fis par mail. A ce jour, mercredi 25 octobre 2017, je n'ai toujours aucun outil en ma possession. De plus, les différents dossiers et documents utiles ont été retirés de l'entreprise... Vous comprendrez sûrement mon interrogation et je souhaite, bien sûr, avoir de vos nouvelles pour éclaircir cette situation et, je pense, me donner les moyens nécessaires afin que ma fonction de responsable d'exploitation sur les départements des Alpes maritimes, du Var et des Bouches du Rhône se déroule parfaitement. De plus, je pense que bons nombres d'informations en votre possession doivent m'être transmises (informations survenues pendant ma période d'absence). Dans l'attente de vous lire, ». -un mail du 27 octobre 2017 adressé à l'employeur : je constate que je suis dans l'impossibilité d'exécuter cette tâche dans la mesure où aucun fichier ne figure dans l'ordinateur du bureau du siège'. -une note du 2 novembre 2017 adressée à Monsieur [X] lui indiquant : 'vous n'avez toujours pas mis à ma disposition un véhicule, nécessaire à l'accomplissement de ma fonction'. Alors que la société NOT COURRIER PROVENCE ne justifie pas avoir apporté de réponse aux courriers du salarié dénonçant la privation de ses outils de travail et se contente d'indiquer que Monsieur [K] pouvait écrire des mails depuis son ordinateur professionnel et que l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail du 24 septembre 2017 limitait impérativement ses déplacements, de sorte que l'octroi d'un véhicule de fonction ne se justifiait plus, la cour constate que l'employeur reconnait, dans ses conclusions, que la nouvelle organisation de la société avait vidé de sa substance les fonctions occupées par Monsieur [K] et l'avait privé de certains de ses outils de travail, soit a minima des fichiers se trouvant dans l'ordinateur du siège lui permettant de travailler et le véhicule de fonction contractuellement prévu. Il s'ensuit que la société NOT COURRIER PROVENCE a ainsi manqué à ses obligations contractuelles. Sur les sollicitations de l'employeur pendant les jours fériés et la suspension du contrat de travail pour maladie Monsieur [K], soutient que son employeur, en la personne de Monsieur [P], responsable des relations sociales, et de Madame [F] [X], contrôleuse de gestion, l'a sollicité à de multiples reprises lors de ses jours de repos et durant son congé maladie. Il verse aux débats un procès-verbal de constat d'huissier en date du 13 avril 2017, retraçant les différents SMS reçus de la part de ces deux supérieurs hiérarchiques, lui demandant d'accomplir des tâches professionnelles durant le week-end, certains jours fériés ou durant la suspension de son contrat de travail. A titre d'exemple, l'huissier rapporte les SMS envoyés par Mme [F] [X] à Monsieur [K] le 6 mai 2016 durant le pont de l'ascension : '[L] attend ton appel.Si tu n'appelles pas. J'en parle à [P] car tu as un tel de service et tu es injoignable tous les we et tous les ponts C anormal.On ne te demande pas la lune Et c inadmissible !', et le 8 avril 2017, lendemain de son arrêt de travail pour maladie : 'tu embauches la personne pour 6h/jour, 30 h par semaine. Après on avisera 4h 4h30 de tournée 1h 1h30 de tri pour aider [N]', 'il faut être réactif et arrêter de pleurer', 'si c'est trop dur pour toi il ne faut pas rester J'ai horreur des gens qui se plaignent. [L] aussi'. La société NOT COURRIER PROVENCE explique que la plupart des échanges étaient cordiaux et se déroulaient au téléphone, de sorte que les échanges de SMS reproduits dans ce constat d'huissier ne reflètent pas la réalité des relations contractuelles. Il n'en reste pas moins que l'appelant justifie que l'employeur l'a sollicité, de manière peu amène, durant la suspension de son contrat de travail et ses jours de repos alors que, durant ces périodes, il se trouve normalement dispensé d'exécuter ses prestations de travail, de sorte que l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles. Cette inexécution fautive du contrat de travail par l'employeur a causé un préjudice à Monsieur [K], le contraignant à poursuivre sa collaboration et à se mettre à la disposition de la société NOT COURRIER PROVENCE alors que le salarié justifie, par la production du certificat médical du Docteur [V], psychiatre, d'un suivi pour décompensation anxiodépressive sévère en lien avec un contexte professionnel problématique. En conséquence, la cour lui octroie, conformément à sa demande, une somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice pour inexécution fautive du contrat de travail. Les manquements contractuels de l'employeur, qui a rétrogradé son salarié en modifiant unilatéralement les conditions essentielles de son contrat de travail, en continuant à le solliciter durant ses périodes de repos et de congé maladie et en le privant de ses outils de travail à son retour d'arrêt maladie, présentent assurément une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Ainsi, il convient d'infirmer le jugement du conseil des prud'hommes et de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [S] [K] au torts exclusifs de l'employeur à la date du 21 février 2018, date du licenciement économique prononcé à son encontre. Le licenciement intervenu dans ce contexte est dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'article L 1235-3 du code du travail modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable au présent litige, prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et en l'absence de réintégration de celui-ci dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème. Il résulte de ce barème que, lorsque le licenciement est opéré par une entreprise employant habituellement moins de onze salariés et que le salarié a 7 ans d'ancienneté dans la société comme en l'espèce, l'indemnité doit être comprise entre 2 et 8 mois de salaire brut. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (55 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (7 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne telle qu'elle résulte de l'avenant du 1er avril 2014 (3.016,07 euros bruts), des circonstances de la rupture mais également de la justification de sa situation de chômage (attestation Pôle Emploi du 14 mai 2018 suite à l'acceptation du CSP jusqu'au 17 juillet 2019, date à laquelle il indique sur son site linkedin travailler pour l'agence Abithea Littoral Provence Services Immobilier), il y a lieu de lui octroyer la somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les dommages et intérêts pour non réponse aux critères de licenciement Monsieur [K] fait valoir que, suite à la lettre de licenciement pour motif économique qui lui a été adressée le 21 février 2018, il n'a pas reçu de réponse au courrier reommandé qu'il a adressé à l'employeur le 6 mars 2018, lui demandant de porter à sa connaissance les critères d'ordre retenus pour le licenciement conformément aux dispositions de l'article R1233-1 du code du travail. La société NOT COURRIER PROVENCE réplique que la demande de fixation des critères d'ordre des licenciements ne se justifiait pas dans la mesure où Monsieur [K] était le seul à occuper sa fonction et qu'il n'y a avait pas lieu de le mettre en concurrence avec les agents de liaison/coursiers, ce qu'il savait pertinemment. *** Le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements adresse sa demande à l'employeur, en application des articles L.1233-17 et L.1233-43, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l'expiration d'un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi. L'article R 1233-1 du code du travail dispose que l'employeur fait connaître les critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements, en application de l'article L. 1233-5, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans les dix jours suivant la présentation ou la remise de la lettre du salarié. Or, il n'est pas contesté en l'espèce que Monsieur [K], qui justifie avoir adressé une lettre recommandée de demande d'information sur les critères ayant présidé à son licenciement le 6 mars 2018, n'a reçu aucune réponse de la part de l'employeur. L'inobservation des règles relatives à l'information des critères d'ordre des licenciements cause nécessairement à Monsieur [K] un préjudice, qu'il convient de réparer en lui octroyant une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts. Sur les dommages et intérêts pour atteinte à la vie privée Monsieur [K] soutient que Monsieur [X], gérant de la SARL NOT COURRIER PROVENCE, a communiqué à trois personnes inconnues la copie d'un avis à tiers détenteur, ainsi qu'un bulletin de salaire du mois d'octobre 2017 le concernant ; qu'il s'agit d'une atteinte à sa vie privée et qu'il sollicite l'octroi d'une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en indemnisation de son préjudice. L'employeur sollicite le rejet de cette demande, expliquant que l'avis à tiers détenteur de Monsieur [K] a été transmis à Mme [J], expert-comptable de la société, et à sa secrétaire, Mme [A], pour traitement, ainsi qu'à Monsieur [B], directeur d'exploitation du groupe depuis le mois de juillet 2017 afin de lui en rendre compte. *** Dans la mesure où l'appelant ne démontre pas avoir exigé, dans le message accompagnant l'envoi de son avis à tiers détenteur, qu'il était 'à l'attention exclusive de Mme [X]', il ne justifie pas que l'employeur aurait porté atteinte à sa vie privée en communiquant aux personnes habilitées à les traiter, les documents communiqués, ni ne caractérise le préjudice qui en serait résulté. Sa demande de dommages et intérêts à ce titre devra être rejetée. Sur les autres demandes Sur les jours de fractionnement Monsieur [K] soutient que son employeur doit lui payer deux jours de congés payés supplémentaires par an dans la mesure où il n'a pas respecté la règle de fractionnement des congés au-delà du 12ème jour. La société NOT COURRIER PROVENCE sollicite le débouté de cette demande, estimant que c'est Monsieur [K] qui posait ses congés lui-même et que la société les lui a toujours accordés ; qu'il a en outre 'surchargé' une mention en décembre 2017, tel qu'il résulte des feuilles de demande de congés qu'elle communique. *** Le fractionnement des congés au-delà du douzième jour est effectué dans les conditions suivantes : - les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année ; - deux jours ouvrables de congé supplémentaire sont attribués lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus au-delà de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément. Il peut être dérogé à ces dispositions après accord écrit et individuel du salarié conformément à l'article L. 3141-23 du code du travail. La cour relève que la fiche de congés payés de décembre 2017 a été modifiée d'un commun accord car l'employeur produit la même modification. Alors qu'il n'est pas soutenu que Monsieur [K] aurait donné un tel accord et qu'il n'est pas contesté par l'employeur que les deux jours de congés supplémentaires ne lui ont pas été octroyés, il convient de faire droit à la demande du salarié et de lui allouer la somme de 699,18 euros bruts en compensation, soit 2 jours de congés sur 3 années, calculée comme suit : 116,53 euros (base bulletin de salaire décembre 2017) x 6 jours = 699, 18 euros bruts). Sur le rappel d'indemnité compensatrice de congés payés Monsieur [K] sollicite, en fonction du rappel de salaire de cadre, conformément à l'avenant du 1er avril 2014, la somme de 521,71 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés. La société NOT COURRIER PROVENCE conclut au rejet de cette demande fondée sur un rappel de salaire non dû. *** Il ressort de l'examen des documents de fin de contrat qu'il a été versé par l'employeur, lors du solde de tout compte, la somme de 1.393,68 euros correspondant à : 17,927 (salaire de référence) x 6,5 (nombre d'heures décomptées par jour) x 11,9603 ( nombre de jours payés). Compte tenu de la non validité de la modification unilatérale du contrat de travail du 3 février 2016, Monsieur [K] aurait dû conserver son statut de cadre ainsi qu'une rémunération de 2.500 euros nets. A ce titre, Monsieur [K] sollicite la somme de 521,71 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés calculé comme suit : Calcul sur la base de 3320,00 euros brut (= 2500 nets) 19,645 euros x 6,5 x 15 jours restant dus (dont le 26 décembre 2017 et les 16 et 17 janvier 2018) = 1.915,39 euros. Reste dû : 1.915,39 euros-1.393,68- 521,71 euros bruts = 521,71 euros Il convient en conséquence de condamner l'employeur à lui payer cette somme. Sur le rappel d'indemnité de licenciement Monsieur [K] sollicite la somme de 3.994,08 euros restant due sur l'indemnité de licenciement qui lui a été versée, ce que conteste l'employeur qui estime que le salarié a changé de statut depuis le 1er avril 2016. La convention collective applicable, prévoit dans son article 17 de l'annexe IV : « dispositions particulières aux cadres et ingénieurs calcul de l'indemnité cadre » un calcul de l'indemnité de licenciement fixée à 4/10 de mois par année. En l'espèce, la cour ayant dit que la modification unilatérale du statut de cadre en agent de maitrise n'était pas justifiée, il convient d'accorder au salarié la différence comme suit : 9.296 euros nets calculés sur la base de 3.320,00 euros brut correspondant à 2500,00 euros nets - 5.301,92 euros versés par l'employeur dans le cadre du solde de tout compte = 3.994,08 euros nets. Sur le rappel portant sur le mois de février 2018 Monsieur [K] solicite le versement d'un complément de 232,87 euros bruts sur le mois de février 2018 estimant que l'employeur a retranché à tort la somme de 512,53 euros (28,59 h x 17,927 euros), ce que conteste l'employeur qui verse aux débats un courriel explicatif de son expert-comptable (pièce 52). Il est constant que Monsieur [K] devait contractuellement réaliser 169 heures par mois, soit 7.8 heures par jour. En février 2018, il a été présent 18 jours ouvrés avant son départ de l'entreprise. Il a réellement effectué 7.8 x18 jours =140.41 heures. Il lui a donc été déduit sur le bulletin de paie de février 2018 : 169-140,41 = 28.6 heures, soit 28,59h x 17,927 = 512,53 euros. Au vu de ces éléments et en l'absence d'explications plus détaillées du salarié au soutien de sa prétention, il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande. Sur le paiement des notes de frais Monsieur [K] sollicite le paiement d'une somme de 138,12 euros au titre de frais professionnels impayés, correspondant à 63,90 euros de reliquat pour le mois de février 2017, 40,90 euros pour le mois de mars 2017 (facture repas) et 33,32 euros pour le mois d'octobre 2017 (indemnités kilométriques trajet domicile-travail). La société NOT COURRIER PROVENCE sollicite le rejet de cette demande estimant qu'aucune disposition ne l'obligeait à prendre en charge les frais de repas, le salarié bénéficiant de 'panier repas' de 9 euros et que, n'étant pas coursier, il n'était pas contractuellement prévu le remboursement de ses frais kilométriques sur le trajet domicile-travail avec son véhicule personnel. Alors que Monsieur [K] fournit les justificatifs des dépenses engagées et que l'employeur, qui l'a d'ores et déjà indemnisé d'une partie de ses frais de repas et de carburant, a indiqué, lors de l'entretien préalable au licenciement, sur interrogation du salarié, que 'les fiches de frais professionnels ont été transmises à l'avocat pour paiement' (cf compte-rendu du conseiller du salarié du 10 février 2018), il y a lieu de dire que la société NOT COURRIER PROVENCE doit régler à l'appelant le reliquat dû, soit la somme de 138,12 euros, au titre de ses frais professionnels. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts, qui est de droit lorsqu'elle est demandée à condition qu'ils soient dûs pour une année entière. Sur les documents de fin de contrat La société NOT COURRIER PROVENCE devra remettre à Monsieur [S] [K] les documents de fin de contrat (dernier bulletin de salaire, certificat de travail, attestation Pôle Emploi), conformes au présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte ne soit nécessaire. L'employeur devra également justifier du paiement aux diverses Caisses, des charges et droits liés aux salaires de cadre de l'appelant. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à Monsieur [S] [K], une indemnité de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile en première instance, ainsi qu'une indemnité de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile en cause d'appel. L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Déclare recevables les conclusions n°3 notifiées par Monsieur [K] le 21 octobre 2022, Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour atteinte à la vie privée et la demande de rappel de salaire portant sur le mois de février 2018, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [S] [K] aux torts de l'employeur à la date du 21 février 2018, Condamne la société NOT COURRIER PROVENCE à payer à Monsieur [S] [K] les sommes suivantes : - 12.000 euros à titre de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non réponse à la demande de critères d'ordre des licenciements, - 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail - 11.986,27 euros nets à titre de rappel de salaire portant sur la période de novembre 2014 à novembre 2017, - 699,18 euros bruts au titre du rappel de jours de congés fractionnés, - 521,71 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, - 3.994,08 euros nets à titre de rappel d'indemnité de licenciement, - 138,12 euros nets au titre des frais de déplacement, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts à condition qu'ils soient dûs pour une année entière. Enjoint à la société NOT COURRIER PROVENCE de remettre à Monsieur [S] [K] les documents de fin de contrat (dernier bulletin de salaire, certificat de travail, attestation Pôle Emploi), conformes au présent arrêt et de rectifier sa situation auprès des diverses Caisse des cadres, Rejette la demande d'astreinte, Condamne la société NOT COURRIER PROVENCE à payer à Monsieur [S] [K] la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, Condamne la société NOT COURRIER PROVENCE aux dépens de première instance et d'appel, Rejette toute autre prétention. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction