Cour d'appel, 25 mai 2022. 21/03358

25/05/2022 ARRÊT N°418/2022 N° RG 21/03358 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OJUE CBB/MB Décision déférée du 01 Juillet 2021 - Tribunal de Commerce de Toulouse ( 2021R177) [V] [I] Société ARABESK C/ S.A.R.L. ESOTERIX IMPORT CONFIRMATION Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 3ème chambre *** ARRÊT DU VINGT CINQ MAI DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANTE S.A.R.L. ARABESK prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Isabelle BAYSSET de la SCP INTER-BARREAUX D'AVOCATS MARGUERIT BAYSSET RUFFIE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE S.A.R.L. ESOTERIX IMPORT [Adresse 5] [Localité 1] Représentée par Me Sophie ATTALI-TRAPP de la SELAS AMSA AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BENEIX-BACHER, président O. STIENNE, conseiller E.VET, conseiller Greffier, lors des débats : I. ANGER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre FAITS La Sarl Arabesk exploite un fonds de commerce de gros. Elle a engagé M.[N] suivant contrat de professionnalisation du 2 octobre 2017 en qualité de «'manager d'affaires'». Les parties ont pris acte de la rupture du contrat le 11 janvier 2019. La Sarl Esotérix Import a été constituée et immatriculée au RCS le 24 janvier 2019'; elle a pour objet le commerce de détail de produits non règlementés et M. [N] en a été désigné gérant. Suspectant des actes de concurrence déloyale par parasitisme et démarchage de ses clients et fournisseurs, la Sarl Arabesk a saisi le président du tribunal de commerce de Toulouse d'une requête en vue de la désignation d'un huissier chargé d'établir la preuve de ces faits. L'ordonnance du 13 septembre 2019 dont la recevabilité a été validée par ordonnance du juge de la rétractation, s'est avérée infructueuse. Puis, par ordonnance sur requête du 25 mai 2020, le président du tribunal de commerce de Toulouse a autorisé la même mesure d'investigation mais qui n'a pu être réalisée faute pour la Sarl Arabesk de consigner la provision imposée. PROCEDURE Par acte en date du 10 mars 2021, la Sarl Arabesk a assigné la Sarl Esotérix Import devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse pour obtenir la désignation d'un huissier aux fins de réaliser une copie du fichier clients et du fichier fournisseurs ainsi qu'une copie des factures depuis le début de l'activité de la Sarl Esotérix Import et effectuer une étude comparative avec ses propres fichiers clients et fournisseurs en vérifiant le nombre de clients et de fournisseurs facturés par les deux sociétés'; elle sollicitait également que l'huissier ne puisse se départir des documents saisis que sur autorisation du juge. Suivant ordonnance en date du 1er juillet 2021, le juge a': - débouté la Sarl Arabesk de sa demande de désignation d'un huissier, de sa demande d'amende civile et de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, - et l'a condamnée à verser à la Sarl Esotérix Import la somme de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. La Sarl Arabesk a relevé appel de la décision suivant déclaration du 23 juillet 2021 en critiquant le rejet de la demande de désignation d'un huissier et sur sa condamnation au paiement d'une indemnité sur l'article 700 du code de procédure civile. MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES La Sarl Arabesk dans ses dernières écritures en date du 26 novembre 2021 demande à la cour de': - infirmer l'ordonnance du 1er juillet 2021, - débouter la Sarl Esotérix Import de l'ensemble de ses prétentions, Vu les dispositions de l'article 145 du Code de Procédure Civile, - désigner Maître [K], huissier, avec pour mission : *de se rendre dans les locaux utilisés par la Sarl Esotérix Import situés [Adresse 4] : * de prendre une copie du fichier client et du fichier fournisseur de la société Esotérix, * de prendre une copie de l'ensemble des factures établies par la société Esotérix depuis le début de son activité, * d'établir un PV comprenant : - le nombre de clients figurant sur le fichier client de la société Esotérix, - le nombre de fournisseurs figurant sur le fichier fournisseur de la société Esotérix, - le nombre de clients facturés, *de comparer les éléments obtenus avec les fichiers clients et fournisseurs de la Sarl Arabesk ainsi que la liste de ses clients facturés de manière à pouvoir préciser dans son procès-verbal : - le nombre de clients communs aux deux sociétés, - le nombre de fournisseurs communs aux deux sociétés, - le nombre de clients communs facturés par les deux sociétés, - dire que l'huissier ne pourra se départir des fichiers saisis que sur décision du Juge, - statuer ce que de droit quant aux dépens. La Sarl Esotérix Import dans ses dernières écritures en date du 8 décembre 2021 demande à la cour au visa des articles 905-1, 905-2 et 914, 32-1, 145 du Code de procédure civile et 1240 et 1241 du code civil de; - constater que l'acte de signification de la dénonciation de la déclaration d'appel en date du 24 août 2021 est nul et de nul effet, faute pour lui de faire figurer les mentions requises par les articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile ; - constater que l'appelante n'a pas procédé à la notification de sa déclaration d'appel à l'avocat de l'intimée dans le délai légal de 10 jours à compter de la communication de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai ; - prononcer la nullité de l'acte de signification de la dénonciation de la déclaration d'appel de la Sarl Arabesk du 24 août 2021 ; - prononcer la caducité de la déclaration d'appel de la Sarl Arabesk'; - confirmer l'ordonnance de référés du 1er juillet 2021 du tribunal de commerce de Toulouse en ses dispositions suivantes : - « déboutons la Sarl Arabesk de sa demande de désignation d'un huissier ; - condamnons la Sarl Arabesk à payer à la Sarl Esotérix Import la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; - condamnons la Sarl Arabesk aux dépens. » - infirmer l'ordonnance de référés du 1er juillet 2021 du tribunal de commerce de Toulouse en ce qu'elle n'a pas fait droit à la demande de la Sarl Esotérix Import d'obtenir la condamnation de la Sarl Arabesk au paiement de sa demande d'amende civile de 6.000 euros, - infirmer l'ordonnance de référés du 1er juillet 2021 du tribunal de commerce de Toulouse en ce qu'elle n'a pas fait droit à la demande de la Sarl Esotérix Import d'obtenir la condamnation de la Sarl Arabesk au paiement de la somme de 3.000 euros au titre du préjudice moral subi. Et statuant a nouveau sur ces seuls éléments : - condamner la Sarl Arabesk à verser au trésor public la somme de 6.000 euros sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile ; - condamner la Sarl Arabesk à verser à la Sarl Esotérix Import la somme de 5.000 euros au titre du préjudice moral subi, - condamner la Sarl Arabesk à verser à la Sarl Esotérix Import la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure d'appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 mars 2021. La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fera expressément référence au jugement entrepris ainsi qu'aux dernières conclusions déposées. MOTIVATION Sur la nullité de la signification de la déclaration d'appel et la caducité de l'appel La Sarl Esotérix Import soutient la nullité de la notification de la déclaration d'appel du 24 août 2021 qui mentionne l'article 909 et non pas les articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile. Ainsi, la Sarl Esotérix Import soutient la caducité de la déclaration d'appel en raison de la nullité de sa signification. Il est exact que l'acte mentionne l'article 909 du code de procédure civile qui prévoit que l'intimé dispose d'un délai de 3 mois pour conclure à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908, alors que s'agissant de l'appel d'une ordonnance de référé, l'affaire est instruite de plein droit en application des articles 905 et suivants qui réduit à un mois le délai laissé à l'intimé pour conclure à la suite de la notification des conclusions de l'appelant. Toutefois, une erreur dans l'indication des textes et délais applicables mentionnés dans la signification de la déclaration d'appel constitue une irrégularité de forme qui ne peut entraîner le prononcé de la nullité de l'acte qu'à charge pour la partie qui l'invoque de justifier d'un grief qui doit être suffisamment précis pour être vérifiable. Et la Sarl Esotérix Import ne vise aucun grief ; le seul risque de méprise sur les délais dont une partie dispose pour préparer sa défense ne constitue pas un grief suffisamment précis en l'absence de réalisation de ce risque comme en l'espèce puisque la Sarl Esotérix Import a pu déposer des conclusions en défense le 1er octobre 2021 soit dans le mois de la signification du 7 septembre 2021 des conclusions de l'appelante, expirant donc le 7 octobre 2021. L'acte du 24 août n'encourt donc pas la nullité ainsi par conséquent que le moyen tiré de la caducité de la déclaration d'appel. Me [J] s'est constituée le 3 septembre 2021 pour la Sarl Esotérix Import soit antérieurement à l'avis de fixation à bref délai. Dans ces conditions, le délai de 10 jours qui ne court qu'à compter de cet avis n'est pas opposable dès lors que l'intimé s'est constitué antérieurement. Ainsi, ce second moyen tiré de la caducité de la déclaration d'appel doit être rejeté. Sur le fond Le juge saisi sur le fondement de l'article 145 n'a pas à trancher l'existence et la réalité d'actes de concurrence déloyale qui relèvent de l'appréciation du juge du fond. Il lui appartient seulement de vérifier l'existence d'un litige probable en matière de concurrence déloyale c'est-à-dire une suspicion d'actes de dénigrement, de parasitisme, de désorganisation, de détournement de clientèle, débauchage, d'imitation servile de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, justifiant que soit ordonnée une mesure d'instruction légalement admissible. En l'espèce, la Sarl Arabesk soupçonne l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par M. [N] en sa qualité de gérant de la Sarl Esotérix Import au regard de': - la concomitance entre son départ le 11 janvier 2019 et l'immatriculation de la Sarl Esotérix Import dont il est le gérant le 24 janvier 2019, - la similitude des activités exercées, - la similitude des sites internet, - de la sollicitation des mêmes fournisseurs, - le démarchage de sa clientèle, - le développement spectaculaire de la Sarl Esotérix Import. Or, en l'absence d'une clause de non-concurrence et d'une clause d'approvisionnement exclusif, l'exercice d'une activité similaire dans le cadre d'une société concurrente nouvellement créée par un ancien salarié en formation, auprès des mêmes fournisseurs, dans un marché international de gros comportant de très nombreuses références et même en cas de développement rapide de la dite société, relève de la libre concurrence et ne constitue pas la démonstration d'une suspicion de déloyauté. Il ne demeure donc que les griefs concernant la similitude des sites Internet et la prospection de clientèle. Concernant la similitude des sites internet de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, le recours au même prestataire non soumis à une clause d'exclusivité avec la Sarl Arabesk, est une circonstance insuffisante et la Sarl Arabesk ne produit aucune pièce comparative permettant de vérifier la réalité de la similitude invoquée et donc le risque de confusion dans l'esprit de la clientèle. Au contraire, les captures d'écran produites par la Sarl Esotérix Import démontrent à l'évidence les différences existant entre les deux sites internet. Concernant le démarchage de clientèle, force est de constater que la Sarl Arabesk procède par affirmations sans aucune démonstration d'une prospection agressive et en tout cas abusive de sa propre clientèle, ni même de la suspicion de détournement de fichier client et/ou fournisseur alors que le procès-verbal de constat du 13 novembre 2019 qu'elle a obtenu judiciairement démontre l'absence de documents au nom de la Sarl Arabesk dans les ordinateurs de la Sarl Esotérix Import. Et à défaut de solliciter une provision sur les dommages et intérêts qu'elle sollicite, la demande de la Sarl Esotérix Import excède les pouvoirs du juge des référés. Dans ces conditions, la décision sera confirmée en ces dispositions. L'exercice d'une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à une amende civile au sens de l'article 32-1 du code de procédure civile, que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi. En l'espèce, considérant le caractère téméraire de l'action en désignation d'un huissier sollicitée pour les mêmes causes et dans les mêmes termes après deux tentatives dont l'une n'a pas été fructueuse et l'autre n'a échoué qu'en raison de son propre comportement puisqu'elle n'a pas versé la consignation réclamée, de même que l'appel relevé sans aucune plus-value probatoire, la faute de la Sarl Arabesk dans l'exercice de l'action en justice est démontrée et elle sera en conséquence condamnée au paiement d'une amende civile d'un montant de 1500€. Eu égard aux circonstances de la cause et à la position des parties, il est inéquitable de laisser à la charge de la Sarl Esotérix Import la totalité des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, ce qui commande l'octroi de la somme de 5000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour - Déboute la Sarl Esotérix Import de sa demande en nullité de la signification de la déclaration d'appel. - Déboute la Sarl Esotérix Import de sa demande de caducité de la déclaration d'appel. - Confirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse en toutes ses dispositions. Y ajoutant, - Vu l'article 32-1 du code de procédure civile, condamne la Sarl Arabesk à une amende civile de 1500€. - Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Sarl Arabesk à verser à la Sarl Esotérix Import la somme de 5000€. - Condamne la Sarl Arabesk aux dépens d'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT I. ANGERC. BENEIX-BACHER