Cour d'appel, 07 décembre 2022. 21/01798

07/12/2022 ARRÊT N°453 N° RG 21/01798 - N° Portalis DBVI-V-B7F-ODSN PHD/CO Décision déférée du 04 Mars 2021 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2018F2549 M.[N] [F] [D] C/ S.E.L.A.R.L. BENOIT & ASSOCIES LE MINISTERE PUBLIC Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème chambre *** ARRÊT DU SEPT DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANT Monsieur [F] [D] [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Franck MALET de la SCP MALET FRANCK ET ELISABETH, avocat au barreau de TOULOUSE Assisté de Me Charles andré LUPO, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE S.E.L.A.R.L. BENOIT & ASSOCIES Maître [K] [T], en qualité de Mandataire Judiciaire de la SAS GSO, [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Frédéric BENOIT-PALAYSI de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 05 Juillet 2022 en audience publique, devant la Cour composée de : V. SALMERON, présidente P. DELMOTTE, conseiller I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : A. CAVAN MINISTERE PUBLIC: Représenté lors des débats par M.JARDIN, substitut général,, qui a fait connaître son avis. ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par V. SALMERON, présidente, et par C. OULIE, greffier de chambre. Exposé du litige La société SAS GSO(la société), exerçant une activité d'entreprise générale du bâtiment, ingénierie et négoce de matériaux, dont M. [D] était le dirigeant de droit depuis le 31 juillet 2013, a été immatriculée le 26 mars 2013 au registre du commerce et des sociétés. Par jugement du 29 juin 2017, le tribunal de commerce de Toulouse a, à la suite de la déclaration de cessation des paiements effectuée le 14 juin 2017 par le gérant de la société, ouvert la liquidation judiciaire de la société, fixé la date de cessation des paiements au 1er mai 2017 et a désigné la Selarl Benoît et associés(le liquidateur) en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 4 mars 2021, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Toulouse a, sur l'action engagée le 25 juillet 2018 par le liquidateur, condamné M. [D], pris en sa qualité de président de la société, à supporter l'insuffisance d'actif de la société à concurrence de 400 000€ avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation outre la somme de 3000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 20 avril 2021, M. [D] a relevé appel de ce jugement. Vu les conclusions du 1er juillet 2021 de M. [D] demandant à la cour : - d'infirmer le jugement, - de débouter le liquidateur de ses demandes, - de condamner le liquidateur à lui payer la somme de 3500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. Vu les conclusions du 17 septembre 2021 du liquidateur demandant à la cour: - de débouter M. [D] de ses demandes, - de confirmer le jugement, - de condamner M. [D] à lui payer la somme de 5000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. Vu l'avis du 30 novembre 2021 du ministère public, transmis aux parties via le RPVA, estimant qu'au regard des violations délibérées des règles comptables ,fiscales et sociales commises par M. [D], le jugement critiqué doit être confirmé. La clôture de l'instruction du dossier est intervenue le 3 janvier 2022. Par arrêt du 13 avril 2022, la cour a : - ordonné la réouverture des débats à l'audience du 5 juillet 2022, à 14h; - enjoint à M. [D] de communiquer aux débats tous éléments utiles sur sa situation personnelle, familiale et patrimoniale actuelle(soit montant de ses revenus, avis d'imposition, précision sur les sociétés qu'il dirige actuellement, patrimoine immobilier...); - réservé les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. Les pièces demandées ont été communiquées via le RPVA le 1er juillet 2022. Motifs Lors de l'ouverture de la procédure collective, le passif exigible déclaré par M. [D] s'élevait à 414 576, 53€ tandis que l'actif disponible s'élevait à 383, 10€. A la suite de la vérification de comptabilité de la société ayant donné lieu à un redressement fiscal à concurrence de 402 293€ et du contrôle opéré par l'Urssaf des cotisations sociales dont la société a fait l'objet, conduisant à un rappel d'un montant de 331 540 €, le montant du passif s'est aggravé à concurrence de 957 635, 67€, au vu de la liste des créances déclarées établi le 31 mai 2018 par le liquidateur(pièce n° 2 du liquidateur). Déduction faite du montant des créances clients à recouvrer s'élevant à 262 029 €, l'insuffisance d'actif s'élève à 695 606, 67€( soit 957 635, 67 - 262 029€). Il ressort de la proposition de rectification établie le 1er juin 2018 par la Direction Générale des Finances publiques (pièce n° 4 du liquidateur), concernant la période du 1er janvier 2015 au 29 juin 2017, que dès l'exercice 2015, le commissaire aux comptes a émis des réserves sur l'établissement des bilans au 31 décembre 2015 en indiquant : 'aucune comptabilité analytique n'est réellement mise en place pour l'ensemble des chantiers. En l'absence d'éléments mis à notre disposition justifiant les travaux en cours d'un montant de 23 000€ HT et les acomptes versés à un fournisseur pour 27 866, 73€, nous ne sommes pas en mesure d'apprécier la réalité des montants comptabilisés au 31/12/2015. Par ailleurs, un prêt de 45 000€ a été consenti à une autre société en mai 2015 remboursable dans cinq ans. A la date d'émission de ce rapport, nous ne sommes pas en mesure d'apprécier la réalité de cet actif'. D'ailleurs le jugement attaqué a relevé que les comptes pour l'exercice 2015 n'avaient pas été déposés au Greffe du tribunal de commerce. L'agent vérificateur a eu pour seul interlocuteur le liquidateur alors même que contrairement à ce qu'il soutient, M. [D], qui demeurait le dirigeant social jusqu'à la clôture des opérations de liquidation judiciaire, n'était pas dans l'impossibilité de participer aux opérations de vérification et de faire valoir les droits propres de la société. Malgré ses demandes répétées, l'agent vérificateur n'a pas eu communication des grands livres, de l'ensemble des livres journaux, du livre d'inventaire et du tableau des immobilisations des amortissements, des exercices clos en 2015, 2016 et 2017; Il a seulement pu obtenir la communication des pièces justificatives relatives à l'exercice 2015, des déclarations TVA relatif à l'exercice clos en 2016 et de quelques attestations d'assurance. Si M. [D] communique à hauteur d'appel le Grand livre 2016, extrait d'un logiciel EBP, l'agent vérificateur a indiqué que par l'entremise du liquidateur, M. [D] lui a fait savoir qu'aucune comptabilité n'avait été tenue au titre des exercices clos en 2016 et 2017. Les investigations conduites par l'agent vérificateur de la DGFP ont révélé - la minoration du chiffre d'affaires au titre de l'exercice clos en 2015, soit 459 765€ au lieu de 508 095€; - l'absence de toute déclaration par la société au titre de l'impôt sur les sociétés pour les exercices clos en 2016 et 2017 ce qui a conduit à une taxation d'office; - l'absence de justificatifs, notamment factures de ventes, pour l'application d'un taux de TVA réduit à 10% au titre des opérations effectuées du 30 janvier 2015 au jugement d'ouverture, ces opérations ne pouvant bénéficier d'un tel taux ce qui a conduit à des rappels de TVA ; - l'absence de suivi précis des encaissements à défaut de présentation de comptabilité. Les discordances apparaissant dans les déclarations TVA et l'absence de factures pour justifier le droit à déduction a conduit à un rappel de TVA déductible de 34 895€, au titre de l'année 2015, 97 309€ au titre de l'année 2016 et de 25 379€ au titre de la période du 1er janvier 2017 au 29 juin 2017. Des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés ont été appliqués à concurrence de 15 582€ pour l'exercice 2015, 86 891€ pour l'exercice 2016 et 24 281€ au titre de l'exercice 2017, jusqu'au jugement d'ouverture. Comme le jugement attaqué l'a relevé, les difficultés financières de la société étaient déjà patentes en 2016 puisque le bilan 2016 n'a pu être arrêté, l'expert comptable n'étant pas payé de ses honoraires tandis que M. [D] a réglé au moyen de ses deniers personnels des dépenses de la société . La cour ne retiendra pas à la charge de M. [D] le grief tiré du défaut de coopération avec le liquidateur judiciaire qui concerne des faits postérieurs au jugement d'ouverture. Pas davantage, le fait pour M. [D] d'avoir bénéficié du 1er juin 2016 au 13 juin 2017 de revenus, à concurrence de 33506, 02€, qualifiés d'occultes par le liquidateur, n'est pas caractérisé par le liquidateur. Enfin, si la société a fait l'objet de rappels de cotisations par l'Urssaf au titre des années 2016 et 2017, une procédure pénale est toujours en cours du chef d'infractions de travail dissimulé, comme l'indique le ministère public dans son avis; de sorte qu'à supposer que M. [D] soit poursuivi personnellement, au titre de fautes détachables de ses fonctions de dirigeant social, ce que la cour ignore, celui-ci bénéficie à ce jour de la présomption d'innocence ; ces faits ne seront donc pas retenus, le liquidateur n'ayant pas produit d'éléments actualisés à la date où la cour statue. M. [D] n'est pas un profane du monde des affaires puisque dans son rapport établi le 25 octobre 2017(pièce n° 4 du liquidateur), le liquidateur relevait qu'à cette date, M. [D] était président ou gérant de neuf sociétés dont quatre ont été placées en redressement ou liquidation judiciaires au cours des années 2016 et 2017. Les éléments précités révèlent que, sans mettre en oeuvre, dès 2016, des mesures préventives, amiables ou judiciaires en vu de résoudre les difficultés financières de la société, M. [D], pourtant professionnel des affaires, a poursuivi une exploitation déficitaire, n'a plus maitrisé les outils comptables et de gestion de la société GSO, a tenu une comptabilité irrégulière ou n'a plus déposé les comptes de la société, a minoré le chiffre d'affaires de la société en 2015 et volontairement souscrit des déclarations de TVA à un taux minoré, sans justificatif, pour améliorer de manière articificielle la trésorerie de la société, exposant par ses agissements, contraires à l'intérêt social, la société à un redressement fiscal, contribuant ainsi par ces fautes de gestion à l'aggravation du passif. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [D], pris en sa qualité de dirigeant de droit, à supporter partie de l'insuffisance d'actif de la société, sur le fondement de l'article L.651-2 du code commerce. En ce qui concerne le montant de la condamnation,Il résulte des pièces produites aux débats par M. [D], à la suite de l'arrêt avant dire droit du 13 avril 2022, que celui-ci est marié et père de deux enfants âgés respectivement de 14 et 17 ans et demi . A la suite du licenciement dont il a fait l'objet, il perçoit des indemnités chômage de l'ordre de 1500€ par mois tandis que son épouse perçoit un revenu mensuel brut de 3194€. Il n'est propriétaire d'aucun bien immobilier, le couple résidant dans un bien propre appartenant à son épouse, le couple remboursant au titre de cet immeuble un prêt de 1300€ ; il déclare être titulaire de parts sociales au sein de la société GF Group mais n'en retirer aucun bénéfice. Par suite de la liquidation judiciaire de la société Guerreiro Frères, dont il était le gérant, il a été condamné par arrêt de cette cour du 15 septembre 2020 à payer une somme de 116 000€ au titre d'un engagement de caution solidaire. Au regard du principe de proportionnalité, du montant de l'insuffisance d'actif, de la gravité des fautes de gestion commises par M. [D] et de la situation personnelle de l'intéressé, il y a lieu de condamner celui-ci à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de la somme de 150 000€. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [D] à supporter l'insuffisance d'actif de la société GSO et l'a condamné à payer au liquidateur la somme de 3000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; L'infirme quant au montant de la condamnation principale prononcée au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif ; Condamne M. [D] à payer à la Selarl Benoît et associés, ès qualités, la somme de 150 000€ à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Condamne M. [D] aux entiers dépens de première instance et d'appel; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. [D], le condamne à payer à la Selarl Benoît et associés, ès qualités, la somme de 1500€. Le greffier La présidente .