Cour d'appel, 28 mars 2024. 21/01937

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°92/2024 N° RG 21/01937 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RPLU S.C.P. [HU] ET [B] C/ Mme [GU] [E] Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 28 MARS 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 23 Janvier 2024, devant Monsieur Bruno GUINET, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Madame [U], médiatrice judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Mars 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : S.C.P. [HU] ET [B] Société Civile Professionnelle titulaire d'un office notariale, Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 10] [Localité 2] Représentée par Me Yves GENTRIC de la SELARL AVEL AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : Madame [GU] [E] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Yann LE PENVEN de la SCP LE PENVEN- GUILLAIN Associés, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS EXPOSÉ DU LITIGE La SCP Pedron et [B] exploite une étude notariale située à [Localité 11]. Selon un contrat à durée indéterminée daté du 03 janvier 2018 mais régularisé courant juin 2018, Mme [E] a été embauchée en qualité de négociatrice par la SCP Pedron et Leroux. Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective nationale du notariat. Selon contrat à durée déterminée daté du 03 juillet 2017, Mme [GU] [E] a été engagée par la SARL Armor Géothermie en qualité d'assistante de direction à temps partiel. À compter du 1er septembre 2017, elle a été engagée en contrat à durée indéterminée à temps partiel. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 septembre 2018, la salariée était convoquée par la SCP Pedron et Leroux à un entretien préalable. Elle s'est vu notifier son licenciement pour faute grave le 12 octobre 2018 pour cumul d'emplois et entrave au bon fonctionnement de l'étude pendant son arrêt maladie. *** Contestant son licenciement, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Guingamp le 25 octobre 2019 et a formulé les demandes suivantes : - Dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse - Constater que Mme [E] a subi du harcèlement moral - Condamnation au paiement des sommes suivantes : - A titre d'indemnité pour travail dissimulé et heures non payées (dont 87,38 euros de CP) : 14 109,37 euros - Au titre des éléments de salaire non payés (congés payés compris de 446,46 euros) : 5 416,76 euros - Au titre de remboursement de l'appareil photo : 1 000,00 euros - A titre d'indemnité de préavis (congés payés compris de 219 euros) et indemnité de licenciement : 2 629,64 euros - A titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et harcèlement : 26 296,32 euros - A titre d'indemnité pour harcèlement moral : 41 700,00 euros - Sur le fondement de l'article 700 : 3 000,00 euros La SCP Pedron et Leroux a demandé au conseil de prud'hommes de : - Constater la prescription de la demande de Mme [E] - Dire et juger que le licenciement a une cause réelle et sérieuse Par jugement en date du 02 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Guingamp a : - Jugé les dires de la demanderesse recevables ; - Jugé que Mme [E] avais subi de la part de la SCP Pedron et Leroux des agissements répétés de harcèlement moral ; - Jugé que le délai de prescription n'était pas forclos au 25 octobre 2019; - Condamné en conséquence la SCP Pedron et Leroux au paiement à Mme [E] de la somme de 17 000,00 (dix-sept mille) euros au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral de la part de Me [HU]; - Jugé que le licenciement de Mme [E] est sans cause réelle et sérieuse ; - Condamné la SCP Pedron et Leroux à payer à Mme [E] une somme de : - 13.000 euros nets au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 2 311,45 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés afférents ; - 213,14 euros nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 781,26 euros bruts au titre des heures non payées de novembre et décembre 2017 ; - 1 187,76 euros bruts au titre des heures supplémentaires non payées; - 3 014,87 euros bruts au titre des rappels de commission ; - Jugé que la SCP Pedron et Leroux a recouru au travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ; En conséquence, - Condamné la SCP Pedron et Leroux à payer à Mme [E] la somme de : - 13 148,16 euros nets dû au travail dissimulé ; - 114,79 euros nets au titre des frais de déplacement ; - 1 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 2.275,94 euros ; - Ordonné l'exécution provisoire sur l'ensemble de la décision ; - Ordonné la délivrance des bulletins de salaire, conformément à la loi et à la présente décision sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter du 21ème jour suivant la notification de la présente décision ; - Ordonné la communication de la décision à l'URSSAF de Bretagne ; - Condamné la SCP Pedron et Leroux aux éventuels dépens et frais d'exécution. *** La SCP Pedron et Leroux a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 26 mars 2021. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 15 novembre 2021, la SCP Pedron et Leroux demande à la cour d'appel de : - Déclarer irrecevable, car nouvelle, la demande de nullité du licenciement formulée en cause d'appel par Mme [E] ainsi que la demande de réintegration en découlant ; - Réformer en totalité le jugement attaqué sauf en ce qu'il a condamné la SCP Pedron et Leroux à verser à Mme [E] un rappel de frais professionnels de 114,79 euros et en ce qu'il a débouté cette dernière de sa demande d'indemnisation de 1 000 euros en raison du bris de son appareil photographique personnel ; - Concernant le licenciement, réformer le jugement attaqué. - A titre principal, juger irrecevable car prescrite, la contestation par l'intimée du caractère réel et sérieux de son licenciement ; - A titre subsidiaire, juger fondé le licenciement pour faute grave et par conséquent réformer le jugement en ce qu'il a condamné la SCP Pedron et Leroux à payer à Mme [E]: - 13 000 euros nets au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 2311,45 euros bruts au titre de l'indemnité de compensatrice de préavis et congés afférents ; - 213,14 euros nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; - Débouter l'intimée de toute demande à ce sujet ; - Réformer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la SCP Pedron et Leroux à payer à Mme [E] : - des heures supplémentaires à hauteur de 781,26 euros (congés payés compris) pour l'année 2017 et 1 187,76 euros bruts (congés payés compris) pour 1'année 2018 ; - une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 13 148,16 euros nets; - Débouter l'intimée de toute demande à ce titre. - Réformer le jugement attaqué en ce qu'il a jugé que Mme [E] a subi de la part de la SCP Pedron et Leroux des agissements constitutifs de harcèlement moral et condamné 1'appelante à lui verser 17.000,00 euros à titre de dommages et intérêts. - Débouter l'intimée de toute demande à ce sujet ; - Réformer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la SCP Pedron et Leroux à verser à Mme [E] la somme de 3.014,87 euros bruts au titre de rappels de commissions. - Débouter l'intimée de toute demande à ce sujet ; - Réformer le jugement attaque en ce qu'il a condamné la SCP Pedron et Leroux à verser à Mme [E] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - En cause d'appel, condamner Mme [E] à verser à la SCP Pedron et Leroux la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 25 août 2021, Mme [E] demande à la cour d'appel de : - Déclarer infondé l'appel interjeté par la SCP Pedron et Leroux A titre reconventionnel - Dire et juger que le licenciement est nul - Ordonner la réintégration de Mme [E] Pour le surplus, - Confirmer la décision entreprise et, y ajoutant, - Condamner la SCP Pedron et Leroux à porter et payer Mme [E] la somme de 5 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner la SCP Pedron et Leroux en tous les dépens. *** Par ordonnance en date du 10 octobre 2022, la cour a ordonné une médiation dans la présente affaire opposant la SCP Pedron et Leroux à Mme [E] et renvoyé l'affaire à la conférence mise en état du 28 février 2023. Les parties ne sont pas parvenues à un accord. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 19 décembre 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 23 janvier 2024. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées. MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur la recevabilité des demandes nouvelles présentées en cause d'appel La SCP Pedron et Leroux invoque l'application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile et sollicite à ce titre l'irrecevabilité des demandes nouvelles de Mme [E] qui demande à la cour de déclarer son licenciement nul et sollicite sa réintégration au sein de la société. L'appelante soutient que ses demandes nouvelles ne tendant pas aux mêmes fins que sa demande initiale qui portait sur le caractère sans cause réelle et sérieuse de son licenciement, les demandes de la salariée doivent être déclarées irrecevables. Mme [E] ne présente aucune observation sur ce point. L'article 564 du code de procédure civile fixe le principe d'irrecevabilité des demandes nouvelles en appel en ces termes : "À peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait." L'article 565 du même code donne dispose que : " Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent". En l'espèce, il est observé que les demandes figurant au dispositif de ses dernières conclusions datées du 25 août 2021 et tendant à dire et juger son licenciement nul et ordonner sa réintégration, n'ont pas été formulées par Mme [E] devant le conseil de prud'hommes. Pour autant, les demandes formées par la salariée, au titre d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, puis d'un licenciement nul, tendant à l'indemnisation des conséquences de son licenciement qu'elle estime injustifié, il en résulte que ces demandes tendent aux mêmes fins et que la demande en nullité de licenciement est recevable. S'agissant de la demande de réintégration, la cour observe que cette demande n'a pas été formulée en première instance nonobstant les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail selon lequel : "Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis." Dès lors, la demande de réintégration formulée pour la première fois en cause d'appel est une demande nouvelle en ce qu'elle ne tend pas aux mêmes fins que la demande initiale tendant à l'indemnisation des conséquences du licenciement de Mme [E]. Il y a lieu de déclarer recevable la demande de nullité du licenciement de Mme [E] et de déclarer irrecevable sa demande de réintégration nouvellement formée en cause d'appel. 2- Sur la prescription de l'action portant sur la rupture du contrat de travail La société appelante soulève la prescription de l'action de Mme [E], cette dernière ayant été licenciée par courrier notifié le 16 octobre 2018 et ayant saisi le conseil de prud'hommes par requête en date du 25 octobre 2019, les contestations relatives à son licenciement sont prescrites. La SCP Pedron et Leroux soutient que si le conseil de prud'hommes de Guingamp a jugé qu'il avait été saisi pour statuer sur les demandes au titre du harcèlement moral, il n'en demeure pas moins qu'aucun lien n'est établi entre les prétendus faits de harcèlement moral et le licenciement de la salariée, qui d'ailleurs, ne sollicitait pas la nullité de son licenciement. Pour confirmation du jugement entrepris, Mme [E] soutient que le harcèlement moral étant caractérisé, ses demandes ne sont pas prescrites. Il résulte des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail que: "Toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Le premier alinéa n'est toutefois pas applicable aux actions en réparation d'un dommage corporel causé à l'occasion de l'exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7 et L. 1237-14, ni à l'application du dernier alinéa de l'article L. 1134-5." Autrement dit, l'article L. 1471-1, alinéa 2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017 applicable au litige, prévoit un délai de prescription d'un an à compter de la notification de la rupture mais exclut expressément les actions engagées sur le fondement du harcèlement moral de son champ d'application (article L.1152-1 du même code). L'article L. 1152-1 du code du travail prohibe les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En l'espèce, il n'est pas utilement contesté que Mme [E] formule des demandes tendant à la nullité de son licenciement intervenu dans un contexte de harcèlement moral. L'action relative au harcèlement moral se prescrivant par cinq ans à compter du licenciement en tant que dernier acte constitutif du harcèlement, conformément à l'article 2224 du code civil, et Mme [E] ayant été licenciée le 12 octobre 2018, l'action initiée par la salariée par requête en date du 25 octobre 2019 n'est pas prescrite et doit être déclarée recevable. Il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription, par voie de confirmation du jugement entrepris. 3- Sur le rappel de salaire au titre des heures réalisées entre novembre et décembre 2017 Pour infirmation partielle du jugement, la société soutient que Mme [E] était liée à la société Armor Géothermie par un contrat de travail à temps complet de sorte qu'elle ne saurait prétendre avoir effectué des heures supplémentaires au sein de la société [HU] et [B]. L'appelante indique que l'agenda informatique a été modifié à de nombreuses reprises par la salariée et qu'elle ne saurait prétendre au paiement d'heures supplémentaires pour les mois de novembre et décembre 2017 dès lors qu'elle a été embauchée à compter de janvier 2018. Pour confirmation du jugement, Mme [E] soutient avoir effectué 67 heures et 45 minutes non rémunérées et non déclarées par la société antérieurement à la prise d'effet de son contrat de travail, le 03 janvier 2018. Elle indique avoir suivi une formation non rémunérée, à son domicile et lors de rendez-vous clients, en présence de Mme [YJ] et sous la subordination de Me [HU]. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. L'existence de relations de travail ne dépend, ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des circonstances de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle. Le contrat de travail peut se définir comme étant une convention par laquelle une personne s'engage à travailler pour le compte d'une autre et sous sa subordination, moyennant une rémunération. Trois éléments indissociables le caractérisent : l'exercice d'une activité professionnelle, la rémunération et le lien de subordination. Le lien de subordination est l'élément déterminant du contrat de travail, puisqu'il s'agit là du seul critère permettant de le différencier d'autres contrats comportant l'exécution d'une prestation rémunérée. Il est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. S'il appartient en principe à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence et le contenu, la charge de la preuve est inversée en présence d'un contrat de travail apparent. En l'espèce, Mme [E] verse aux débats deux mails de Me [HU] datés des 1er et 15 décembre 2017, portant sur des annonces d'une autre étude notariale sur le réseau social Facebook (pièce n°4.1) ainsi que des attestations de clients confirmant la présence de la salariée lors de visites et évaluations de biens immobiliers courant novembre et décembre 2017 (pièce n°4). Si aux termes de ses dernières conclusions, la salariée affirme avoir assisté à des rendez-vous extérieurs en présence de Mme [YJ] et / ou de Me [HU] et avoir échangé deux mails avec Me [HU] sur la période de novembre à décembre 2017, il n'en demeure pas moins que ces seuls éléments sont insuffisants à caractériser l'exercice d'une activité professionnelle pour le compte de la SCP Pedron et Leroux. De même, il résulte expressément des écritures des parties, du courriel de Mme [YJ] (pièce société n°12), mais également de l'attestation de Mme [NK], cliente de l'étude, que Mme [E] était présente à quelques rendez-vous clients dans le cadre de sa formation, en qualité de " future négociatrice de l'office notariale ". En outre, il doit être observé que Mme [E], qui ne formule aucune demande de requalification du contrat de travail à compter de novembre 2017, ne fournit aucun élément indiquant qu'elle aurait fourni une prestation de travail pour le compte de la SCP [HU] et Leroux, ni qu'elle était liée par un lien de subordination. En l'absence d'élément permettant d'établir que Mme [E] était liée à la SCP [HU] et [B] par une relation de travail à compter de novembre 2017, il n'y a pas lieu de faire droit à se demande de rappel de salaire sur la période litigieuse. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la SCP Pedron et Leroux au paiement de la somme de 781,26 euros à titre de rappel de salaire. 4- Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires S'agissant de la période entre le 02 janvier 2018 et la rupture de son contrat de travail le 16 octobre 2018, la société appelante indique que le récapitulatif d'heures supplémentaires présenté par Mme [E] comporte de nombreuses inexactitudes et qu'il est démontré que l'agenda informatique a été falsifié par l'intimée. Pour sa part, Mme [E] soutient avoir effectué 103 heures supplémentaires à la demande de Me [HU] et ce en dehors des horaires d'ouverture de l'étude. Elle sollicite la confirmation du jugement ayant condamné la société au paiement de la somme de 1 079,78 euros. La salariée indique que son employeur ne pouvait ignorer que la plupart des visites ont eu lieu en dehors des heures d'ouverture de l'étude et qu'il résulte des plannings que l'organisation du travail imposée par l'étude implique la réalisation d'heures supplémentaires. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par le salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et par l'autre des parties, dans l'hypothèse(s) où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Mme [E] verse aux débats : - Son contrat de travail à durée indéterminée daté du 03 janvier 2018 et dans lequel il est indiqué à l'article 6 - Durée du travail : "La durée hebdomadaire de travail de Madame [GU] [E] sera de 35 heures, réparties selon un planning dont Madame [GU] [E] déclare avoir pris connaissance lors de son embauche. À la demande de l'employeur, Madame [GU] [E] pourra être amenée à effectuer des heures supplémentaires au-delà de la durée fixée ci-dessus." (pièce n°7.1) ; - Un décompte mensuel des heures réalisées au cours de l'année 2018 (pièce n°31) ; - Des mails professionnels adressés à des clients ou à Me [HU], expédiés à partir de la boîte mail personnelle de Mme [E], échangés sur la période du 04 janvier au 21 février 2018, indiquant des heures d'envoi tardives telles que 01h11, 23h52 (pièce 31.1) ; - Des extraits des plannings ne contenant aucune indication entre 12 heures 14 heures mais mentionnant des rendez-vous clients après 17 heures et des rendez-vous le samedi ainsi que des rendez-vous le lundi 02 avril 2018 (jour férié) à partir de 14 heures (pièces n°31.2, 31.5) ; - Un extrait de l'agenda en ligne Fiducial (pièce n°24.3) ; - L'attestation de Mme [C] [D], cliente de l'étude, indiquant : "J'atteste bien avoir visité le bien situé à l'adresse : [Adresse 1] le 26 février 2018 à 12h45 en présence de Madame [GU] [E], négociatrice de l'étude notariale de [Localité 11]. Cette visite sur l'heure du déjeuner compte tenu de mes contraintes professionnelles..." (pièce n°31.3) ; - Un extrait de l'agenda personnel de la salariée mentionnant deux rendez-vous avec M. [AC] les 08 et 09 mai 2018 (jours fériés) ainsi que l'attestation de M. [K] [AC], client de l'étude, selon lequel : "Notre rencontre concernait la vente de la maison de ma s'ur Mme [AC] [YJ] sous tutelle, dont je suis le tuteur..." (pièce n°31.5). Ces éléments sont précis et permettent un débat contradictoire dans le cadre duquel il appartient à l'employeur de rapporter la preuve des heures de travail effectivement accomplies par le salarié durant les périodes litigieuses. En réplique, l'employeur conteste le nombre d'heures supplémentaires et fait valoir que le récapitulatif établi par Mme [E] comporte de nombreuses incohérences. L'appelante verse à ce titre : - Un constat d'huissier établi dans le cadre d'un litige opposant la société Armor Géothermie, réalisé le 07 septembre 2018 à [Localité 11], en présence de Mme [E] (pièce n°3) ; - L'attestation de Mme [SX] [X], cliente de l'étude, indiquant: "Je déclare et atteste le rendez-vous du samedi 1 avril 2018 avec Mme [GU] [E] n'avait rien à voir avec un problème de fuites d'eaux ; celle-ci devait m'aider pour la vente des meubles, prendre des photos et autres..." (pièce n°19) ; - Un courriel daté du 13 janvier 2020 de M. [W] [AC] indiquant : "[...] nous sommes étonnés car nous n'avons jamais pris de rendez-vous le 8 mai à 14 heures avec madame [GU] [E] ni aucun autre négociateur de votre étude" (pièce n°21). Il en résulte que si la société [HU] et [B] s'évertue à dénoncer l'authenticité de l'agenda informatique rempli par Mme [E] et établit que certains de ses rendez-vous étaient fictifs, pour autant, l'employeur à qui il appartient de justifier du temps de travail effectif du salarié, ne présente aucun élément indiquant qu'il aurait veillé à la mise en place d'un système de décompte du temps de travail permettant de déterminer de façon objective et vérifiable la totalité du temps de travail effectif de la salariée. Dans ces conditions, la cour a la conviction que la salariée a effectué(e) des heures supplémentaires de sorte qu'il y a lieu de condamner la SCP Pedron et Leroux à verser à Mme [E] la somme de 1 009,60 euros, par voie d'infirmation du jugement. 5- Sur l'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé Pour infirmation du jugement à ce titre, la SCP Pedron et Leroux fait valoir qu'à défaut d'heures supplémentaires, il ne peut y avoir de travail dissimulé et qu'en tout état de cause, le caractère intentionnel n'est pas caractérisé. Mme [E] indique que son employeur ne saurait contester l'existence des heures supplémentaires effectuées puisque les notaires étaient présents lors de certains rendez-vous extérieurs. Ellesoutient qu'elle s'est vu imposer une formation de novembre à décembre 2017 afin d'être opérationnelle dès le 02 janvier 2018 de sorte qu'il s'agit d'un travail dissimulé. L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail partiellement ou totalement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5. L'article L.8221-5 du code du travail dispose notamment qu'" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales." Aux termes de l'article L. 8223-1 du même code, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatif au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, il est acquis que la salariée n'a pas exercé d'activité professionnelle pour le compte de la SCP Pedron et Leroux sur la période de novembre 2017 à janvier 2018. Si les heures de travail effectif mentionnées aux bulletins de salaire ne correspondent pas aux heures supplémentaires réellement effectuées par la salariée, pour autant, elle ne produit aucun élément pertinent permettant de caractériser l'intention de l'employeur de ne pas déclarer lesdites heures supplémentaires. L'élément intentionnel du travail dissimulé ne pouvant être caractérisé par la seule mention erronée de la durée de travail du salarié sur ses bulletins de salaire, en l'absence d'élément supplémentaire il convient de débouter Mme [E] de ses demandes indemnitaires au titre du travail dissimulé. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. 6- Sur le rappel de salaire au titre des commissions Pour infirmation du jugement, la société fait valoir que ni la convention collective, ni le contrat de travail ne prévoit de droit de suite. Elle indique que les actes authentiques se rapportant aux sept dossiers litigieux invoqués par la salariée ayant été régularisés après son licenciement, aucun rappel de commissions ne lui est dû. Pour confirmation, Mme [E] soutient qu'à défaut de preuves tangibles permettant d'établir que certaines de ces ventes auraient été négociées par une autre personne, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris ayant fait droit à la demande de paiement des commissions non réglées. Elle fait valoir que Mme [XJ] a pu bénéficier d'un droit de suite sur les biens vendus par cette dernière de sorte qu'il a une inégalité de traitement au sein de l'étude notariale. Il résulte des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. À ce titre, l'employeur a un devoir de loyauté dans l'exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en 'uvre du contrat que l'application de la législation du travail. En l'espèce, il résulte du contrat de travail régularisé entre les parties et de la convention collective national du notariat qu'aucune clause n'est prévue s'agissant d'un droit de suite des commissions en cas de cessation de la relation contractuelle. Pour autant, contrairement à ce qu'affirme la SCP Pedron et Leroux, le contrat de travail ne prévoit pas non plus que " les commissions ne sont [donc] dues que si l'acte de vente est intervenu avant la rupture du contrat de travail. " (page 18). Si la salariée, à qui il incombe de prouver l'obligation dont elle réclame l'exécution, prétend que Mme [XJ] aurait bénéficié d'un droit de suite sur les biens vendus, elle ne produit aucun élément laissant supposer que le droit de suite résulterait d'une pratique habituelle de l'étude notariale. Sa demande de rappel de commissions sera donc rejetée. Le jugement sera également infirmé sur ce point. 7- Sur le rappel de salaire au titre des frais professionnels La société ne conteste pas le rappel de salaire dû au titre des frais professionnels d'un montant de 114,79 euros, cependant elle conteste la demande relative au remboursement de l'appareil photo personnel de Mme [E] à hauteur de 1.000 euros. Si Mme [E] sollicite dans ses conclusions la réformation du jugement sur ce point, il est observé qu'aux termes du dispositif de ses dernières conclusions qui, conformément à l'article 954 du code de procédure civile, seul saisit la cour, l'intimée sollicite la confirmation du jugement. Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement ayant condamné la SCP Pedron et Leroux au paiement de la somme de 114,79 euros nets au titre des frais de déplacement. 8- Sur le harcèlement moral Selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Dès lors que sont caractérisés ces agissements répétés, même sur une brève période, le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur. Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 08 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Pour confirmation du jugement à ce titre, Mme [E] invoque les faits suivants : - Son niveau de salaire était inférieur au minimum conventionnel, - Son employeur exerçait des pressions à son encontre et à l'encontre de son autre employeur, - Son employeur lui refusait des formations, - Son employeur annulait les ventes qu'elle négociait pour qu'elle ne perçoive pas de commissions, - Aucun outil n'était mis à sa disposition pour exercer ses fonctions. S'agissant du niveau de salaire inférieur au minimum conventionnel, Mme [E] verse aux débats : - Des mails échangés le 29 janvier 2018 entre Me [HU] et Mme [FP] [N], salariée du cabinet comptable Sorecor, celle-ci indiquant : " [...] Quelques précisions : - J'ai mis jusqu'au 30.06.2018 pour sa rémunération fixe sans commissions, dites-moi si cela pose problème car vous aviez mis 6 mois donc normalement jusqu'au 02.07.2018 mais en gestion de paie c'est plus facile en mois civil). - Lorsqu'elle va passer sur un salaire avec commissions, admettons qu'en juillet ou en août la somme de ses commissions et son salaire de base n'atteint pas le minimum conventionnel, il faudra faire un maintien de salaire pour lui garantir le minimum conventionnel et cela sans pouvoir récupérer ce maintien de salaire le mois suivant par exemple. ..." (pièce n°5) ; - Un tableau extrait de la convention collective du notariat indiquant les barèmes et salaires minimum fixant au 1er mars 2018 la somme de 1 647 euros à titre de salaire mensuel s'agissant des employés niveau E3, coefficient 120 (pièce n°5.4) ; - Un mail ayant pour objet : "Contrat de travail [GU]" adressé à Mme [N] le 06 mars 2018 et dans lequel la salariée l'informe de "quelques points à modifier sur le contrat avant de pouvoir le signer.", notamment la rémunération en deux temps, l'ajout d'un 13ème mois, le temps de travail ainsi que le début du contrat de travail en principe fixé au 02 janvier 2018 (pièce n°6); - Son contrat de travail signé à la date du 03 janvier 2018 dans lequel il est indiqué à l'article 4 - Emploi et qualification : "Madame [GU] [E] occupera un emploi de Négociatrice, Niveau 3, coefficient 120." ; Puis à l'article 5 - rémunération : "En contrepartie de ses services et jusqu'au 30.06.2018, Madame [GU] [E] percevra une rémunération fixe mensuelle brute de 1 998,52 euros pour un horaire mensuel de 151,7 heures de travail effectif. À compter du 1er juillet 2018, la rémunération brute de Madame [GU] [E] sera modifiée comme suit : - Parte fixe : 1590 euros - Partie variable : Elle est fixée en brute sur les honoraires de négociation encaissés : - 7% de 0 à 100 000 euros (pourcentage appliqué par tranche) - 10% de 100 001 euros à 200 000 euros (pourcentage appliqué par tranche) - 15% au-delà de 200 001 euros (pourcentage appliqué par tranche)" (pièce n°7) ; - Ses bulletins de salaire pour la période du 03 janvier au 30 septembre 2018 mentionnant une rémunération brute de 1 936,98 euros en janvier ou encore 2 173,35 en août (pièce n°7.5). Il résulte des bulletins de salaire produits par l'intimée que contrairement à ses allégations, la rémunération mensuelle brute versée par la société était supérieure au minimum prévu par la convention collective du notariat de sorte la matérialité de ce grief n'est pas établie. S'agissant du refus de formations par l'employeur, Mme [E] produit : - Une attestation de formation intitulée "Le B.A BA de la négociation immobilière" réalisée les 26 et 27 mars 2018 (pièce n°11.1) ; - Des mails datés des 1er mars et 23 août 2018 contenant une liste des formations disponibles avec des annotations "Refus Me [HU]" pour neuf formations (pièce n°11.2) ; - Des photocopies de notes qui auraient été rédigées par Mme [T] [L], salariée de l'étude, portant sur l'utilisation du logiciel Fiducial (pièce n°11.3). Il en résulte qu'au cours de la courte relation contractuelle, Mme [E], a bénéficié d'une formation de deux jours les 26 et 27 mars 2018 portant sur la négociation immobilière et qu'en tout état de cause, aucun élément n'est produit afin de constater des prétendus refus de formations par son employeur. La matérialité de ce grief n'est donc pas établie. Au soutient du moyen selon lequel l'employeur annulait les ventes qu'elle avait négocier pour qu'elle ne perçoive pas de commissions, Mme [E] produit : - Des annonces de biens en vente publiées par la SCP Pedron et Leroux, des offres d'achat des époux [M] et M. [MG] [V], l'attestation de M. [V] daté du 29 février 2020 indiquant : "[...] certifie et atteste par la présente que la négociatrice de l'étude notariale de [Localité 11], Madame [GU] [E], m'a présenté en date du 19 juillet 2018 un terrain à bâtir de proximité de l'île [Localité 6], [...] Après la visite de ce bien, j'ai établi une offre d'achat via la négociatrice [...] J'ai par la suite appris avec étonnement et incompréhension que cette vente n'avait pas aboutie par manque de volonté du notaire de passer l'acte authentique. Juridiquement, à partir du moment où il y a accord sur la chose et sur le prix, la vente est réputée parfaite et l'acte doit être signé. Il appartient au notaire de défendre cette position avec ses clients, puisqu'il est mandaté pour la vente du bien. ..." (pièce n°12) ; - Des échanges de mails portant sur des biens qui n'ont pas été mis en vente par l'étude notariale nonobstant des mails de clients intéressés ayant formulé des offres (pièce n°13) ; - Une offre publiée par l'étude notariale ainsi que des échanges de mails avec les propriétaires indiquant que la vente n'a pas abouti, sans que ces derniers ne développement les raisons (pièce n°14). La prétendue annulation des ventes immobilières négociées par la salariée dans le but de lui nuire n'est établie par aucun élément objectif et la seule attestation de M. [V] étant dénuée de pertinence en ce qu'elle ne vise aucun fait précis permettant d'imputer l'absence d'aboutissement de la vente à Me [HU]. Le grief n'est donc pas établi. S'agissant des pressions à l'encontre de son autre employeur et à son encontre, Mme [E] verse aux débats : - Un mail de Me [HU] adressé le 13 juillet 2018 indiquant à la salariée: "[GU] Merci de ne pas compléter votre agenda avec ce que vous réalisez dans votre journée. Y figurent les rdv uniquement de visites, ou tel... le reste donne l'impression que vous gérez le vide ! Pas les avis de valeur, pas le standard, ni de blabla !! Merci" (pièce n°24.3) - Un mail de Me [HU] adressé le 12 septembre 2018 demandant à la salariée de ne plus lui envoyer des mails au motif que sa boîte mail est pleine (pièce n°24.3) ; - Un courriel de dénonciation adressé le 17 septembre 2018 dans lequel Mme [E] indique à Me [HU] : " Pour faire suite à notre échange du jeudi 13 septembre 2018 dans le couloir, devant le bureau ouvert de la comptable, et à votre ultimatum - "Vous avez jusqu'à lundi pour me donner votre réponse : soit c'est une rupture conventionnelle à VOTRE demande et si vous l'acceptez je demande à SORECOR de gérer très rapidement, soit c'est un licenciement avec un avocat de [Localité 13], et dans ce cas, il ne faudra pas qu'un employeur de [Localité 9] me pose des questions sur vous car je saurai quoi répondre à votre sujet..." je suis circonspecte et très décontenancée par la violence des propos que vous m'avez tenus. [...] Vous conviendrez aisément, j'en suis certaine, que dans de telles conditions et avec ces menaces et le harcèlement moral que je subie quotidiennement de votre part depuis déjà plusieurs mois au sein de votre étude, je n'ai aucune envie d'abandonner le poste pour lequel j'ai fait tant de sacrifice depuis début décembre 2017. ..." (pièce n°16) ; - Un certificat médical d'arrêt de travail illisible, de sorte qu'il est impossible d'en connaître la date et le contenu, portant signature du Dr [Z] [S] (pièce n°17.1) ; - Un constat d'huissier réalisé au siège social de la société Armor Géothermie en présence de Mme [E] le 07 septembre 2018, à 11 heures, dans le cadre d'un litige opposant la société Armor Géothermie et l'un de ses clients ; dont il se déduit que la salariée était présente au siège social de son second employeur (pièce n°21.1) ; - Un constat d'huissier réalisé le 18 septembre 2018, à la demande de la SCP Pedron et Leroux, dans lequel il est constaté que : "[...] Il existe une incohérence entre les documents figurant dans l'ordinateur de l'étude notariale relatifs à l'agenda de Madame [GU] [E] et ce procès-verbal de constat qui fait état de la présence de Madame [GU] [E] à [Adresse 12] le vendredi 7 septembre 2018 à 11 heures pour le compte de la société Armor Géothermie [...] Le bureau quant à lui est vide [...] Examen de l'agenda de Madame [GU] [E], à partir du 14 septembre 2018, l'agenda est quasiment vide, à l'exception de deux ou trois rendez-vous en doublon avec les Notaires Maître [HU] indique que le téléphone professionnel, l'appareil photographique de l'étude notariale et les panneaux à vendre sont absents. ..." (pièce n°21) ; - Un mail adressé les 19 et 26 septembre 2018 dans lequel Me [HU] indique : "[GU], Durant votre arrêt de travail, afin de ne pas interrompre l'activité de négociation, vous voudriez bien déposer à l'étude : - le téléphone portable professionnel, - le télémètre laser, - l'appareil photo du service négo, - les classeurs verts des biens à vendre ([Localité 14] et Pleumeur) qui ne se trouvent plus dans votre bureau. Et enfin me fournir le code d'accès de votre ordinateur, ne pouvant plus accéder au logiciel, ni à la boîte mail du service négociation." (pièce n°17.2) ; - Un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 02 octobre 2018 dans lequel Me [HU] réitère ses demandes de restitution et indiquant : "Je vous précise que votre refus de restituer ces pièces ou objets, est préjudiciable à la bonne marche du service négociation et plus largement à celui de l'étude." (pièce n°17) ; - Un mail daté du 15 octobre 2018 ayant pour objet "Restitution de mes outils de travail pendant mon arrêt de travail" et indiquant : "Concernant l'appareil photo, je vous le redonnerai lorsque vous aurez remplacé le mien, celui que j'ai utilisé et cassé dans l'exercice de mon activité. J'utilise donc le vôtre en attendant le remplacement du mien." ; ainsi qu'une liste des documents et objets déposés à l'étude le 16 octobre 2018, liste signée par Mme [E] et Me [B] (pièces n°17.6 et 17.7) ; - Un courrier de l'infirmière santé au travail daté du 19 juin 2018 indiquant : "Docteur, à la suite de l'entretien infirmier réalisé ce jour, j'ai conseillé à Mme [E] [GU] de vous consulter pour les raisons suivantes : tension artérielle à re-contrôler." (pièce n°18.3) ; - Une sommation interpellative réalisée le 27 septembre 2018 par un huissier de justice, à la demande de la SCP Pedron et Leroux, au siège social de la SARL Armor Géothermie, cette dernière ayant dû répondre aux questions suivantes : "1- si Madame [A] [GU] est salariée de votre société 2- en quelle qualité 3- si elle exerce son activité dans le cadre d'un contrat à durée déterminée ou en CDI 4- la durée de son contrat de travail 5- les horaires et les jours de travail convenus dans son contrat de travail" (pièce n°1.9) ; - L'attestation de M. [RT] [P], dirigeant de la société AGT [P] (anciennement Armor Géothermie), indiquant que : "Je vous confirme que Madame [GU] [E] a bien disposé de tous ses après-midis du mois de décembre 2017 ainsi que de ses mercredis de décembre 2017 afin de pouvoir aller se former et effectuer une passation avec la négociatrice quittant l'étude de Maître [HU] et Maître [B]. [...] J'ai donc donné mon accord car il était entendu qu'en échange de cette disposition Madame [GU] [E] conserverait un contrat de 9h00 avec mon entreprise afin de continuer à effectuer des petites missions, essentiellement le samedi et en télétravail. Il n'était pas exclu qu'elle puisse également se rendre disponible à d'autres moments, puisque j'avais rendu service à Maître [HU] en acceptant de lui octroyer ses après-midis de décembre 2017 puisqu'il n'avait d'autres options pour que la passation se déroule bien. [...] Je suis, par ailleurs, très surpris d'avoir eu la visite d'un huissier pour constater la présence de Madame [E] et me demander une copie de son contrat de travail puisqu'elle lui a mentionné ce fait, dès les premiers entretiens qu'elle a eu avec Maître [HU]. Celui-ci a donc pris connaissance de cet arrangement dès le début de sa relation avec elle. ..." (pièce n°1.10). Il doit être observé que les messages de Me [HU] demandant à la salariée de ne plus communiquer par mails et de ne pas remplir l'agenda ne contiennent aucun propos excessifs, dévalorisants ou injurieux et que si Mme [E] invoque "deux altercations du jeudi 13 septembre 2018 qui sont "la goutte d'eau"", elle ne verse aucun élément afin de constater la teneur et la réalité de ces altercations. Le constat d'huissier et la sommation interpellative réalisés à la demande de l'étude notariale ne caractérisent aucune pression mais résultent de l'exercice par l'employeur de son pouvoir de direction en ce qu'ils permettent de constater de manière objective et fiable la présence de Mme [E] au siège social de son second employeur. D'ailleurs, l'attestation de M. [P] ne fait état d'aucune intimidation, ni perte de confiance à l'égard de Mme [E] dont le contrat de travail s'est poursuivi. Ces griefs ne sont pas établis. S'agissant de l'absence de moyens pour exercer ses fonctions, Mme [E] produit : - Des mails échangés en janvier 2018 indiquant l'utilisation de l'adresse mail [Courriel 5] par Mme [E] jusqu'au 23 février 2018, date à laquelle elle indique à Mme [YJ] : "Voici ma nouvelle adresse mail. Et le portable est actif depuis ce matin !!! [I] !!! ..." (pièce n°9); - Des extraits de l'agenda électronique indiquant le nom de Mme [F] [YJ] sur la période du 15 janvier au 10 septembre 2018 (pièce n°10); - Un tableau détaillant les déplacements de Mme [E] au cours du mois de janvier 2018 indiquant un total de 35 déplacements, 595,2 km, soit un total de 338,07 euros (pièce n°10). Il résulte de ces éléments qu'en dépit d'une embauche en janvier 2018 précédée d'une formation au cours du mois de décembre 2017, la SCP Pedron et Leroux a tardé à fournir à la salariée les moyens nécessaires à l'exercice de ses fonctions. Eu égard aux fonctions de négociatrice de Mme [E], la non-fourniture d'un appareil photo, l'absence de prise en charge des frais kilométriques ainsi que le retard dans l'attribution d'une ligne téléphonique et d'une adresse mail professionnelles caractérisent un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. Ce grief est donc matériellement établi. En définitive, nonobstant un manquement à l'obligation de l'employeur de fournir au salarié les moyens nécessaires à la réalisation de la prestation de travail pour laquelle il a été engagé, ce seul grief ne laisse pas supposer l'existence d'un harcèlement moral ; étant observé qu'en tout état de cause, Mme [E], qui fournit des certificats médicaux d'arrêt maladie illisibles et inexploitables, ne justifie d'aucune altération de sa santé physique ou mentale liée à une dégradation de ses conditions de travail. Il y a lieu de débouter Mme [E] de sa demande de nullité du licenciement et d'infirmer le jugement ayant jugé que la salariée a subi des agissements répétés de harcèlement moral et ayant condamné la SCP Pedron et Leroux à diverses sommes à ce titre. 9- Sur la rupture du contrat de travail 9-1 Sur le bien-fondé du licenciement La lettre de licenciement datée du 12 octobre 2018, qui fixe les limites du litige est rédigée comme suit : " ['] Vous êtes salariée de l'entreprise suivant contrat à durée indéterminée depuis le 03 janvier 2018 en qualité de négociatrice. Nous avons découvert que vous occupiez un second emploi à temps plein, au sein de la société Armor Géothermie. Vous cumulez donc deux emplois à plein temps, ce qui correspond à 70 heures de travail par semaine, ne permettant pas le respect des temps et repos quotidien et/ou hebdomadaire. En outre, nous avons constaté qu'alors que vous nous indiquiez être en rendez-vous client pour l'étude, vous travailliez en réalité pour la société Armor Géothermie. Ainsi par exemple, le 07 septembre 2018 à 11 h, vous étiez présente à une réunion de constat contradictoire réalisé par Maître [OO], huissier de justice, représentant la société Armor Géothermie alors que sur l'agenda de l'étude vous indiquiez être en rendez-vous avec Madame [H] pour visite d'un terrain " [Adresse 8] " et d'une maison " [Adresse 7] ". Il est dès lors certain que vous n'avez pas honoré le rendez-vous pris ou alors que ce rendez-vous noté ainsi dans l'agenda de l'étude n'était pas réel mais destiné à masquer votre absence pour travailler au sein d'une autre entreprise sur le temps de travail destiné à l'étude. Dans les deux hypothèses, il s'agit d'un manquement à vos obligations, d'un comportement constitutif d'une faute que nous ne pouvons accepter. Corrélativement, force est de constater que vos résultats sont plus qu'insatisfaisants, puisque le chiffre d'affaires de l'activité négociation immobilière s'est effondré, enregistrant une baisse d'environ 75% par rapport à votre prédécesseur (chiffres au 31.08.18). Vous avez par ailleurs prémédité votre arrêt maladie du 17 septembre dernier en rangeant et vidant votre bureau, en emportant l'ensemble du matériel nécessaire à la réalisation des fonctions qui vous étaient confiées, notamment le téléphone de l'étude contenant l'ensemble des contacts, des documents de travail, des clés et des dossiers. L'accès à l'ordinateur était impossible en raison du verrouillage de celui-ci avec un mot de passe connu de vous seule (mot de passe depuis communiqué à Mme [IY] [EL] assistant à l'étude). La semaine de votre arrêt maladie, votre agenda était par ailleurs vide, aucun rendez-vous, si ce n'est ceux pris par les notaires de l'étude directement, n'y figure. Aucun client n'a appelé l'étude, dans cette semaine du 17.09, concernant votre absence à des rendez-vous qui figuraient la semaine précédente sur votre agenda: peut-être d'autres rendez-vous fictifs supprimés par vos soins ' Plusieurs demandes vous ont été faites à l'effet de pouvoir récupérer ce matériel nécessaire à la personne venue vous remplacer pendant votre arrêt maladie, en vain, vous n'apporterez aucune réponse, ni aux courriels, ni aux courriers vous étant adressés en LRAR. Ce comportement fautif est extrêmement préjudiciable à l'étude. En conséquence de la gravité des fautes qui vous sont imputables, nous vous notifions votre licenciement qui prend effet immédiatement dès réception de cette lettre' " (pièce société n°8) La SCP Pedron et Leroux fait ainsi valoir que le licenciement pour faute grave de Mme [E] est justifié et motivé par les deux griefs suivants: - La réalisation de travaux pour le compte de son second employeur en prétendant être en rendez-vous extérieur pour le compte de l'étude notariale, - L'entrave au bon fonctionnement de l'étude résultant de la prise d'éléments et matériels nécessaires au service négociation lors de son arrêt de travail. Pour sa part, Mme [E] soutient que la SCP [HU] et [B] avait connaissance de son double emploi ; qu'elle ne démontre aucun préjudice résultant de ce double emploi ; et que son contrat de travail avec la société Armor-Géothermie précisait que ses heures travaillées étaient réalisées un samedi sur deux et en télétravail. La salariée soutient également que durant son arrêt de travail, l'employeur multipliait les pressions et continue ces agissements en la menaçant de ne plus pouvoir trouver de travail sur la place de [Localité 9]. Elle indique que Me [HU] ayant souhaité " sa mort sociale ", elle n'a pu retrouver un travail à temps complet qu'à compter de 2019, a dû vendre en urgence sa maison en région parisienne et a fait l'objet de dénigrements dans la ville où elle se présente aux élections municipales. L'article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. Il en résulte que, pour que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur soit justifiée ou fondée, en tout cas non abusive, la cause du licenciement doit être réelle (faits objectifs, c'est-à-dire précis et matériellement vérifiables, dont l'existence ou la matérialité est établie et qui constituent la véritable raison du licenciement), mais également sérieuse, c'est-à-dire que les faits invoqués par l'employeur, ou griefs articulés par celui-ci, doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. La faute grave privative du préavis prévu à l'article L 1234-1 du même Code résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du contrat pendant la durée du préavis. L'insuffisance professionnelle se définit comme l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l'exercice de ses fonctions. Le licenciement pour faute grave a nécessairement un caractère disciplinaire et l'insuffisance professionnelle ne présente pas un caractère fautif sauf si elle procède d'une mauvaise volonté délibérée ou d'une abstention fautive. L'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans les lettres de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts (sans quoi ils seraient contradictoires et l'exigence de motivation de la lettre de licenciement ne serait pas remplie) ; autrement dit, des faits identiques ne peuvent donner lieu, dans la lettre de licenciement, à des qualifications différentes ; le bien fondé du licenciement sera apprécié par rapport à chaque motif envisagé séparément. Les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement avant de dire que la rupture ne serait pas justifiée ou qu'elle serait fondée sur une faute d'un degré inférieur à celui pour lequel le licenciement a été prononcé. Ils ne peuvent se borner à examiner certains griefs adressés au salarié licencié, alors qu'ils ont l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement. Pour dire qu'un licenciement n'est pas fondé sur une faute grave, les juges du fond doivent examiner tous les griefs visés dans la lettre de licenciement. Ce n'est que lorsqu'ils retiennent l'existence d'une faute grave au vu de l'un des griefs que les juges peuvent se dispenser d'examiner les autres. La faute grave, est donc celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis prévu à l'article L1234-1 du code du travail. La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d'appréciation ou l'insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire. La gravité d'une faute n'est pas nécessairement fonction du préjudice qui en est résulté. La commission d'un fait isolé peut justifier un licenciement disciplinaire, y compris pour faute grave, sans qu'il soit nécessaire qu'il ait donné lieu à avertissement préalable. La faute grave peut justifier une mise à pied conservatoire, mais le prononcé d'une telle mesure n'est pas obligatoire. La faute grave ne saurait être admise lorsque l'employeur a laissé le salarié exécuter son préavis au salarié. En revanche, il importe peu que l'employeur ait versé au salarié des sommes auxquelles il n'aurait pu prétendre en raison de cette faute, notamment l'indemnité compensatrice de préavis ou les salaires correspondant à une mise à pied conservatoire. Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l'employeur (la preuve du caractère réel et sérieux du motif de licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties), il incombe à l'employeur, en revanche, d'établir la faute grave ou lourde. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Dans tous les cas, en matière de bien-fondé du licenciement disciplinaire, le doute doit profiter au salarié. En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit vérifier que le motif allégué constitue une faute. La sanction disciplinaire prononcée par l'employeur, y compris une mesure de licenciement, ne doit pas être disproportionnée au regard de la gravité de la faute commise par le salarié. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l'employeur à l'encontre du salarié n'est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés. Selon sa gravité, la faute commise par le salarié emporte des conséquences plus ou moins importantes. Si les faits invoqués, bien qu'établis, ne sont pas fautifs ou constituent une faute légère mais non sérieuse, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, donc abusif. En cas de licenciement fondé sur une faute constituant une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au règlement de l'indemnité compensatrice de congés payés, de l'indemnité de licenciement, du préavis ou de l'indemnité compensatrice de préavis (outre les congés payés afférents). Le licenciement pour faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Dans tous les cas, l'indemnité compensatrice de congés payés reste due. Pour établir la réalité et la gravité des griefs susmentionnés, la SCP Pedron et Leroux verse aux débats les éléments suivants : - Un tableau comparatif des résultats du service négociations au cours des années 2017 et 2018, indiquant un écart total d'un montant de 127 327,36 euros (pièce n°2) ; - Le procès-verbal de constat établi en présence de Mme [E] le 07 septembre 2018 à 11 heures au siège social de la société Armor Géothermie (pièce n°3) ; - Un extrait de l'agenda informatique de l'étude mentionnant un rendez-vous extérieur créé par Mme [E] le vendredi 07 septembre 2018 de 10h30 à 12h00 pour les motifs suivants : " Visite terrain [Adresse 8] Visite Maison [Adresse 7] " (pièce n°4) - Un constat d'huissier réalisé le 18 septembre 2018, à la demande de la SCP Pedron et Leroux, dans lequel il est constaté que : "[...] Il existe une incohérence entre les documents figurant dans l'ordinateur de l'étude notariale relatifs à l'agenda de Madame [GU] [E] et ce procès-verbal de constat qui fait état de la présence de Madame [GU] [E] à [Adresse 12] le vendredi 7 septembre 2018 à 11 heures pour le compte de la société Armor Géothermie [...] Le bureau quant à lui est vide[...] Examen de l'agenda de Madame [GU] [E], à partir du 14 septembre 2018, l'agenda est quasiment vide, à l'exception de deux ou trois rendez-vous en doublon avec les Notaires Maître [HU] indique que le téléphone professionnel, l'appareil photographique de l'étude notariale et les panneaux à vendre sont absents. ..." (pièce n°6) - Une sommation interpellative réalisée le 27 septembre 2018 par un huissier de justice, à la demande de la SCP Pedron et Leroux, au siège social de la SARL Armor Géothermie, le gérant ayant dû répondre aux questions suivantes : "1- si Madame [A] [GU] est salariée de votre société 2- en quelle qualité 3- si elle exerce son activité dans le cadre d'un contrat à durée déterminée ou en CDI 4- la durée de son contrat de travail 5- les horaires et les jours de travail convenus dans son contrat de travail " (pièce n°31) - Un mail adressé les 19 et 26 septembre 2018 dans lequel Me [HU] indique : "[GU], Durant votre arrêt de travail, afin de ne pas interrompre l'activité de négociation, vous voudriez bien déposer à l'étude : - le téléphone portable professionnel, - le télémètre laser, - l'appareil photo du service négo, - les classeurs verts des biens à vendre ([Localité 14] et Pleumeur) qui ne se trouvent plus dans votre bureau. Et enfin me fournir le code d'accès de votre ordinateur, ne pouvant plus accéder au logiciel, ni à la boîte mail du service négociation." (pièces n°32 et 33) ; - Une liste des documents et objets déposés à l'étude le 16 octobre 2018, liste signée par Mme [E] et Me [B] (pièce n°34) ; - Un courriel daté du 27 septembre 2018, dans lequel Mme [G] [WF] indique : " Bonjour [Y], je viens vers toi pour la vente de la maison, nous nous sommes mises d'accord pour le prix 210 000 euros net vendeur, après avoir eu [O] au téléphone ce matin, la maison n'apparaît pas sur le site, pas de clés ni de pancarte Je ne suis pas très satisfaite du travail de la négociatrice' Peux tu faire parvenir un autre mandat de vente à Madame [R] " (pièce n°35) ; - Un courriel de Mme [J] [KC] daté du 27 septembre 2018 indiquant : " Bonjour Maître, j'ai laissé plusieurs messages à Madame [E] lui faisant part de mon étonnement de l'absence de la clef de la maison à l'agence et après m'avoir appelée elle vient de me la déposer dans la boîte aux lettres ! Quelqu'un semblait intéressé par la maison et c'est pour cette raison qu'elle avait dans sa voiture le dossier et la clef ! Le mystère est élucidé !! Je laisserai la clef à l'accueil dans la journée' " (pièce n°36). S'agissant du premier grief de la lettre de licenciement, la cour observe qu'il n'est pas utilement contesté que la société [HU] et [B] avait connaissance du cumul d'emplois de Mme [E]. Si l'affirmation selon laquelle la salariée cumulait 70 heures de travail hebdomadaire est démentie par les contrats de travail produits par la salariée (pièce salariée n°1), il n'en demeure pas moins qu'il résulte expressément des pièces susmentionnées que Mme [E] se trouvait au siège social de son second employeur alors que son agenda indiquait qu'elle était en rendez-vous extérieur pour le compte de la SCP Pedron et Leroux. Il est d'ailleurs observé que l'intimée, qui ne conteste aucunement sa présence au siège social de la société Armor Géothermie, ne formule aucune observation pertinente s'agissant de l'inscription du rendez-vous litigieux sur l'agenda informatique de l'étude notariale, se contentant d'indiquer en ses dernières écritures que " Maître [HU] n'aura aucun mal à intervenir sur ce fichier puisqu'il est administrateur du logiciel et possède toutes les autorisations requises pour ce genre de manipulation' ". Dans ces conditions, il est établi que Mme [E] a inscrit un rendez-vous fictif sur l'agenda informatique afin de tenter de dissimuler l'exercice de son second emploi sur le temps de travail de l'étude notariale. Nonobstant l'absence de précision sur les horaires et le planning de Mme [E] dans son contrat de travail, le fait pour un salarié de prétendre être en rendez-vous client pour le compte de son employeur alors qu'il travaillait pour le compte d'une autre société, constitue une faute du salarié tenu d'une obligation de loyauté dans l'exécution de son contrat de travail. S'agissant du second grief, il est établi par les nombreux éléments produits par l'employeur que, d'une part, la salariée arrêtée pour cause de maladie, a emporté un certain nombre d'éléments nécessaires à la poursuite de l'activité du service négociation au sein duquel elle travaillait et que d'autre part, malgré les deux courriels et le courrier recommandé adressé par Me [HU], Mme [E] a conservé ces éléments, notamment deux classeurs de biens à vendre, huit dossiers ainsi que dix jeux de clés sur la période du 17 septembre au 16 octobre 2018. Mme [E] qui ne formule aucune observation à ce sujet, se contente d'indiquer aux termes de ses dernières écritures que " pendant son arrêt, il [Me [HU]] multiplie les contacts pour exercer une nouvelle pression". Or, il convient de rappeler que si la salariée n'est pas tenue de poursuivre une collaboration avec l'employeur durant la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie, l'obligation de loyauté subsiste durant cette période de sorte que Mme [E] ne saurait être dispensée de communiquer à son employeur, qui en a fait plusieurs fois la demande, les informations qu'elle détenait et qui étaient nécessaires à la poursuite de l'activité de l'étude notariale. Il résulte de l'ensemble des éléments d'appréciation dont dispose la cour que les deux des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement sont établis mais ne sont pas d'une gravité telle qu'ils rendent impossible la poursuite de la relation contractuelle pendant la durée du préavis. S'agissant du grief tiré de l'insuffisance des résultats de Mme [E], la SCP Pedron et Leroux qui produit uniquement un tableau comparatif des résultats de Mme [YJ] et de Mme [E], n'explique pas le détail de ces calculs, ne produit aucune fiche de poste fixant des objectifs à la salariée, et ne verse en outre, aucun élément pertinent venant corroborer lesdits résultats insuffisants de Mme [E] qui bénéficiait d'une faible ancienneté. Dès lors, il y a lieu de juger que le licenciement de Mme [E] ne repose pas sur une faute grave mais repose sur une cause réelle et sérieuse par voie d'infirmation du jugement déféré. 9-2 Sur les conséquences financières Le licenciement de Mme [E] reposant sur une cause réelle et sérieuse, la salariée qui ne formule aucune demande subsidiaire sur le caractère réel et sérieux de son licenciement mais qui sollicite la confirmation du jugement entrepris, est fondée à percevoir l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi que l'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents. - Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement Au vu d'un salaire de référence s'élevant à 2 191,36 euros bruts par mois sur les trois derniers mois précédant la rupture du contrat de travail d'après les bulletins de salaire versés aux débats et d'une ancienneté de 10 mois, la SCP Pedron et Leroux doit ainsi être condamnée à payer à Mme [E] la somme de 219,14 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. - Sur l'indemnité de préavis La rupture des relations contractuelles est soumise à un préavis d'un mois, il sera alloué à Mme [E] une indemnité compensatrice de préavis de 2 191,36 euros bruts outre la somme de 219,13 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur préavis. Le jugement sera également infirmé sur ce point. 10- Sur les dépens et frais irrépétibles En application de l'article 696 du code de procédure civile, la SCP Pedron et Leroux, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Compte-tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît équitable de laisser chaque partie supporter la charge des frais irrépétibles qu'elle a pu exposer en cause d'appel et il convient donc de les débouter de leurs demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a dit que l'action n'est pas prescrite et condamné la SCP [B] et Pedron à verser à Mme [GU] [E] la somme de 114,79 euros nets au titre des frais de déplacement. Statuant à nouveau et y additant, Déclare que la demande de nullité du licenciement de Mme [GU] [E] est recevable ; Déclare que la demande de réintégration nouvellement formée en cause d'appel par Mme [GU] [E] est irrecevable ; Déboute Mme [GU] [E] de ses demandes au titre du harcèlement moral ; Dit que le licenciement de Mme [GU] [E] repose sur une cause réelle et sérieuse ; Condamne la SCP Pedron et Leroux à verser à Mme [GU] [E] les sommes suivantes : - 1 009,60 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, - 219,14 euros nets à titre d'indemnité de licenciement, - 2 191,36 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 219,13 euros bruts au titre des congés payés afférents. Déboute Mme [GU] [E] de toutes ses autres demandes ; Déboute la SCP Pedron et Leroux et Mme [GU] [E] de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SCP Pedron et Leroux aux dépens d'appel. Le greffier Le président