Cour d'appel, 23 mars 2023. 22/03979

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre civile ARRET DU 23 MARS 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/03979 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PQBE Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 30 JUIN 2022 TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER N° RG 2022007892 APPELANTE : S.A.S. OXYLIO prise en la personne de son représentant légal domicilié es-qualité au dit siège social [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me POQUILLON, avocat plaidant INTIMEE : S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me ROUSSELIN, avocat plaidant Ordonnance de clôture du 26 Janvier 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 FEVRIER 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Eric SENNA, Président de chambre Madame Myriam GREGORI, Conseiller Mme Virginie HERMENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Laurence SENDRA ARRET : - Contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Eric SENNA, Président de chambre, et par Mme Laurence SENDRA, Greffier. Des suites d'une déclaration de la SAS OXYLIO qui a une activité de négoce de véhicules,d'un sinistre de perte d'exploitation auprès de la SA AXA France IARD, la cour d'appel de Montpellier, par arrêt rendu le 31 mars 2022, a confirmé l'ordonnance de référé du tribunal de commerce de Montpellier ordonnant une expertise financière et accordant une provision au titre des dommages et intérêts résultant de cette perte en ramenant son montant à la somme de 592.061 euros.  Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 25 novembre 2020, la SAS OXYLIO a déclaré une nouvelle perte d'exploitation pour une période de trois mois du 30 octobre 2020 au 1er janvier 2021.  Par acte en date du 26 avril 2022, la SAS OXYLIO a assigné la SA AXA FRANCE IARD par devant le juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier afin, principalement, de la voir condamner à communiquer les conditions spéciales du contrat d'assurance sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, ordonner une expertise judiciaire afin essentiellement d'évaluer le montant des dommages et la condamner à lui payer la somme de 600.000 euros à titre de provision. Par ordonnance réputée contradictoire rendue le 30 juin 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier a :  -Dit n'y avoir lieu à référé ;  -Rejeté l'ensemble des demandes des parties ;  -Condamné la SAS OXYLIO aux dépens.  Par déclaration en date du 20 juillet 2022, la SAS OXYLIO a relevé appel de cette ordonnance. Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique en date du 18 janvier 2023, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des prétentions et moyens au soutien, la SAS OXYLIO entend voir, au principal, infirmer l'ordonnance du 30 juin 2022, ordonner une expertise judiciaire dont elle précise les missions, condamner la SA AXA ASSURANCE IARD à payer à la SAS OXYLIO la somme de 600.000 euros provisionnelle au titre de la perte d'exploitation subie, et, à titre subsidiaire, condamner la SA AXA ASSURANCE IARD à payer à la SAS OXYLIO la somme de 120.327 euros au titre de la perte d'exploitation subie et la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.  Au soutien de ses prétentions, elle fait essentiellement valoir qu'ayant fait l'objet d'une fermeture administrative partielle, la garantie de la SA AXA FRANCE IARD est due, acquise et reconnue, qu'en outre, l'expertise aurait dû être ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile et en application des conditions générales et particulières du contrat d'assurance, et qu'enfin, la demande de provision ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique en date du 24 janvier 2023, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des prétentions et moyens au soutien, la SA AXA FRANCE IARD entend voir, au principal, confirmer l'ordonnance et, à titre subsidiaire, déclarer l'action de la SAS OXYLIO irrecevable, la débouter de sa demande de provision et désigner un expert aux frais avancés par la SAS OXYLIO.  En tout état de cause, elle entend voir débouter la SAS OXYLIO de sa demande de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la voir condamner à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.  Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir, au principal, l'incompétence du juge des référés en raison, d'une part, de l'existence de contestations sérieuses sur le principe de la provision, compte tenu du refus de garantie qu'elle a opposé à la SAS OXYLIO, n'ayant pas fait l'objet de fermeture administrative lors du second confinement.  D'autre part, elle fait valoir l'existence de contestations sérieuses sur la mesure d'expertise, compte tenu d'une carence dans la démonstration de la preuve du montant des pertes d'exploitation alléguées, que l'expertise n'a pas pour objet de suppléer.  A titre subsidiaire, elle soutient l'existence de contestations sérieuses sur le montant de la garantie, en raison du manquement à ses obligations contractuelles, en ce que la SAS OXYLIO a effectué une déclaration erronée de son chiffre d'affaires pour l'année 2019 et en ce qu'elle n'a pas justifié du respect de ses obligations de prévention.  MOTIFS DE LA DECISION L'appel interjeté par la SAS OXYLIO dans les formes et délai de la loi est donc recevable. Sur la demande d'expertise Aux termes de l'article 872 du code de procédure civile : ' Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend '. C'est à juste titre, que le premier juge a retenu que l'appelante ne démontrait pas que les conditions posées par ce texte étaient réunies dès lors que concernant l'urgence, celle-ci n'évoquait à cet égard aucun élément et que le rapport d'expertise réalisé à sa demande par la société CAPSUD ne fournissait aucun élément sur sa situation financière qui faisait état d'une urgence particulière. En cause d'appel, la SAS OXYLIO invoque aussi, les stipulations de l'article 8.1 du contrat d'assurance relatives à l'évaluation des dommages et qui prévoient notamment en cas de non désignation par une des parties d'un expert, la saisine par voie de requête du président du tribunal judiciaire. Néanmoins, cette stipulation ne trouve à s'appliquer qu'en cas d'accord de l'assureur sur le principe de mise en oeuvre de la garantie contractuelle, qui ici fait défaut puisque l'intimée par courrier du 12 janvier 2021 a refusé sa garantie 'perte d'exploitation'. Ensuite, la SAS OXYLIO fonde également sa demande d'expertise sur l'article 145 du code de procédure civile. En application des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instructions légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, en référé, par le président du tribunal judiciaire. Si l'application de ce texte n'implique aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées comme parties à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé, encore faut-il constater qu'un tel procès soit possible, qu'il a un objet et un fondement suffisamment déterminés, et que sa solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée. Pour que le motif de l'action soit légitime, la mesure demandée doit être pertinente et avoir pour but d'établir une preuve dont la production est susceptible d'influer sur la solution d'un litige futur. Ainsi, non seulement, l'appelante ne doit ni disposer de preuves suffisantes, ni pouvoir rassembler les éléments nécessaires par elle-même, et de plus, la mesure d'instruction doit être a priori de nature à influer sur la solution du litige potentiel. En l'espèce, le refus de garantie 'perte d'exploitation' opposé par l'assureur est motivé par l'absence de fermeture administrative de la concession automobile exploitée par l'appelante pendant la période litigieuse. A cet égard, d'une part, l'appelante ne démontre pas ne pas disposer de preuves suffisantes, ni pouvoir rassembler les éléments comptables et financiers nécessaires à l'évaluation de la perte d'exploitation qu'elle invoque et d'autre part, celle-ci n'établit avoir fait l'objet d'une fermeture administrative provisoire totale ou partielle de son établissement imposée par l'autorité administrative au cours de la période litigieuse conformément aux stipulations de l'article 6 du contrat d'assurance. Dans ces conditions, la demande d'expertise présentée sur ces différents fondements en cause d'appel a justement été rejetée. En conséquence de quoi, l'ordonnance sera confirmée de ce chef. Sur la demande de provision Aux termes de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile: 'Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire'. Le premier juge a rappelé que l'article 37 du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, 'prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l''état d'urgence sanitaire' a prévu que : 'Les magasins de vente, relevant de la catégorie M, mentionnée par le règlementpris en application de l'article R. 128-12 du code de la construction et de l'habitation,ne peuvent accueillir du public que pour leurs activités de livraison et de retrait decommandes ou les activités suivantes : -Entretien, réparation et controle technique de véhicules automobiles, de véhicules,engins et matériels agricoles ; -Commerce déquipements automobiles ;(...)' Il n'est pas contestable que l'activité de la SAS OXYLIO relève bien de cette catégorie et que contrairement à ce qu'elle soutient, celle-ci n'établit pas avoir fait l'objet d'une fermeture administrative provisoire totale ou partielle de son établissement imposée par l'autorité administrative conformément aux stipulations de l'article 6 du contrat d'assurance. Le premier juge a justement considéré que le fait de savoir si une restriction d'accueil des clients pouvait s'analyser en une fermeture administrative de l'établissement au sens du contrat, constituait une contestation sérieuse dans la mesure où cette question de fond ne pouvait pas être tranchée par la juridiction des référés. En conséquence de quoi, l'ordonnance sera également confirmée de ce chef. L'équité commande de faire application au bénéfice de l'intimée des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 1200 €. PAR CES MOTIFS LA COUR Reçoit l'appel; Confirme en toutes ses dispositions appelées l'ordonnance en date du 30 juin 2022 du juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier. Yajoutant ; Condamne la SAS OXYLIO à payer à la société AXA France IARD la somme de 1200 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne la SAS OXYLIO aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT