Cour d'appel, 19 mars 2024. 22/00059

C4 N° RG 22/00059 N° Portalis DBVM-V-B7G-LFTH N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : Me Khayra BELHADI la SELAS FIDAL AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 19 MARS 2024 Appel d'une décision (N° RG F 20/00041) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE en date du 01 décembre 2021 suivant déclaration d'appel du 31 décembre 2021 APPELANT : Monsieur [C] [N] né le 03 Mai 1964 à [Localité 6] (ALGERIE) de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 1] représenté par Me Khayra BELHADI, avocat au barreau de VIENNE, INTIMEE : S.A.S.U. [Localité 5] ECHAFAUDAGE, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Me Guillaume SCHENCK de la SELAS FIDAL, avocat postulant inscrit au barreau de VALENCE, et par Me Jean-Yves FLEURANCE de la SELAS FIDAL, avocat plaidant inscrit au barreau de VALENCE, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, M. Frédéric BLANC, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 22 janvier 2024 Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente en charge du rapport et Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoirie, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 19 mars 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 19 mars 2024. EXPOSE DU LITIGE : M. [C] [N], né le 3 mai 1964, a été embauché le 7 mars 1988 par la société à responsabilité limitée (SARL) [Localité 5] échafaudages en qualité de monteur suivant contrat de travail à durée déterminée soumis à la convention collective des employés, des techniciens, des agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006. Le salarié a occupé successivement des fonctions de monteur, chef d'équipe puis chef de chantier. Le 1er juillet 2006 la SARL [Localité 5] échafaudages a été reprise par la société par actions simplifiées (SAS) [Localité 5] échafaudage, laquelle a repris le contrat de travail de M. [N], sans régularisation d'un avenant. Le 6 décembre 2016 la SAS [Localité 5] échafaudage a notifié à M. [N] un avertissement, contesté par le salarié. Le 16 décembre 2016 M. [C] [N] s'est vu notifier un changement d'affectation de la plateforme chimique des Roches de Condrieu, sur laquelle il était affecté depuis 2006, vers le site de la société Reventin-Vaugris. Le 26 décembre 2016 M. [C] [N] a été victime d'un malaise suivi d'une rupture d'anévrisme sur le site de la plateforme chimique des Roches de Condrieu. La caisse primaire d'assurance maladie de l'Isère a refusé la prise en charge de cet accident au titre de la législation professionnelle par décision du 7 mars 2017. M. [C] [N] a été placé en arrêt de travail ininterrompu du 26 décembre 2016 au 17 septembre 2018. A l'issue de la visite de reprise du 18 septembre 2018, le médecin du travail a recommandé un travail à temps partiel thérapeutique avec une contre-indication médicale pour le travail de montage et démontage d'échafaudage en précisant que le salarié devait être revu à la reprise à temps complet. Un nouvel arrêt de travail a été délivré à M. [N] le 18 septembre 2018. Au terme de cet arrêt de travail le 19 octobre 2018, la société [Localité 5] échafaudage l'a dispensé de reprendre son poste, avec maintien de sa rémunération. A l'issue de la visite de reprise organisée le 25 octobre 2018, le médecin du travail a émis un avis d'aptitude avec des restrictions relatives au port de charge. La société [Localité 5] échafaudage a maintenu la dispense d'activité jusqu'au 19 novembre 2018, date à laquelle il a été affecté à un poste de manutentionnaire. Parallèlement par courrier en date du 15 novembre 2018 la société [Localité 5] échafaudage a convoqué M. [C] [N] à un entretien fixé au 21 novembre 2018 en vue d'une éventuelle rupture conventionnelle de son contrat de travail. Le 14 janvier 2019 M. [C] [N] a été victime d'un accident du travail lors de la manipulation d'un élément d'échafaudage. A l'issue d'une visite du 4 mars 2019 le médecin du travail a conclu à son inaptitude au poste de chef de chantier avec les mentions « Pas travail à la hauteur, pas de manutention manuelle répétitive des charges excédant 10 kilos et pas de manutention manuelle ponctuelle de charges de plus de 20 kilos. A revoir dans les 14 jours ». Par un avis en date du 18 mars 2019 le médecin du travail a émis un avis d'inaptitude avec les mentions « Inapte au poste de chef de chantier : pas de travail à la hauteur, pas de manutention manuelle répétitive de charges excédant 10 kilos et pas de manutention ponctuelle de plus de 20 kilos. Pourrait faire un poste d'administration ou suivi de chantier en respectant les restrictions mentionnées ». Le 25 avril 2019 les délégués du personnel ont émis un avis favorable quant à l'absence de reclassement possible de M. [C] [N]. Par courrier en date du 7 mai 2019 la société [Localité 5] échafaudage a notifié à M. [C] [N] les raisons de l'impossibilité de reclassement dans l'entreprise ou le groupe. Par courrier en date du 9 mai 2019 M. [C] [N] a été convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement fixé au 20 mai 2019. Par courrier du 23 mai 2019 la société [Localité 5] échafaudage a notifié à M. [N] son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement. Estimant avoir subi une discrimination à raison de son état de santé, M. [C] [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne par requête en date du 20 février 2020, aux fins de contester son licenciement et obtenir paiement de différentes sommes salariales et indemnitaires. La société [Localité 5] échafaudage s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement du 1er décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Vienne a : - Dit et jugé M. [N] mal fondé en ses demandes ; En conséquence, - Débouté M. [N] de toutes ses demandes sur la discrimination, le harcèlement moral, la nullité du licenciement, le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, le manquement à l'obligation de reclassement, la violation de l'obligation de sécurité, l'absence de motif légitime du refus d'un mi-temps thérapeutique et indemnités et dommages et intérêts afférents ; - Débouté la société [Localité 5] échafaudage de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ; - Condamné chacune des parties à la charge de ses propres dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusées de réception distribuées le 4 décembre 2021 pour M. [C] [N] et le 6 décembre 2021 pour la société [Localité 5] échafaudage. Par déclaration en date du 31 décembre 2021, M. [C] [N] a interjeté appel. La société [Localité 5] échafaudage a formé appel incident. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 29 septembre 2022, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [C] [N] sollicite de la cour de : « Dire et juger recevable l'appel de M. [N] ; Réformer le jugement du 1er décembre 2021 en ce qu'il a : - Dit et jugé M. [N] mal fondé dans ses demandes ; - En conséquence, débouté M. [N] de toutes ses demandes sur la discrimination, le harcèlement moral, la nullité du licenciement, le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, le manquement à l'obligation de reclassement, la violation de l'obligation de sécurité, l'absence de motif légitime de refus d'un mi-temps thérapeutique et indemnités et dommages et intérêts afférents. En conséquence, statuer à nouveau, - Constater la discrimination qu'il a subi. En conséquence, - Dire que le licenciement de M. [N] est nul. En conséquence, - Condamner la société [Localité 5] échafaudage à verser les sommes suivantes à M. [N] : - 4 788 euros à titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 479 euros à titre des congés payés sur préavis ; - 93 336 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement. A titre subsidiaire : - Constater que la société [Localité 5] échafaudage a manqué à son obligation de reclassement à l'égard de M. [N]. En conséquence, - Dire que le licenciement de M. [N] est sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, - Condamner la société [Localité 5] échafaudage à verser les sommes suivantes à M. [N] : - 4 788 euros à titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 479 euros à titre des congés payés sur préavis ; - 71 820 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En tout état de cause, En conséquence, - Condamner la société [Localité 5] échafaudage à verser les sommes suivantes à M. [N] : - 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral (exécution déloyale du contrat de travail) ; - 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité ; - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de motif légitime du refus du mi-temps thérapeutique ; - Condamner la société [Localité 5] échafaudage à verser à M. [N] la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la société [Localité 5] échafaudage aux entiers dépens de première instance et d'appel. » Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 31 octobre 2022, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS [Localité 5] échafaudage sollicite de la cour de : « A titre principal, - Confirmer le jugement rendu le 1er décembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Vienne en ce qu'il a rejeté l'intégralité des demandes présentées par M. [N]. En conséquence, - Débouter M. [N] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions. A titre subsidiaire, Si, par extraordinaire la cour estimait que le licenciement de M. [N] est nul, il conviendrait de : - Limiter le montant des dommages et intérêts attribués six mois de salaire, soit un montant de 14 364 euros (6 x 2 394) ; - Limiter le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme nette de 4 788 euros (2 394 x 2) ; - Débouter M. [N] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; - Débouter M. [N] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral, pour non-respect de l'obligation de sécurité et pour absence de motif légitime du refus du mi-temps thérapeutique. A titre infiniment subsidiaire, Si, par extraordinaire, la cour considérait que le licenciement intervenu ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse : - Constater que les demandes indemnitaires de M. [N] sont exorbitantes ou infondées. En conséquence, - Limiter le montant des dommages et intérêts dus à M. [N] à une somme de trois mois de salaire brut, soit un montant de 7 182 euros (3 x 2 394), celui-ci ne rapportant pas la preuve de son préjudice ; - Limiter le montant de l'indemnité compensatrice de préavis attribuée à M. [N] à la somme nette de 4 788 euros (deux mois de préavis) ; - Dire et juger que cette indemnité compensatrice de préavis ne donne pas lieu à congés payés et débouter M. [N] de cette demande infondée ; - Débouter M. [N] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral, pour non-respect de l'obligation de sécurité et pour absence de motif légitime du refus du mi-temps thérapeutique. En tout état de cause, - Condamner M. [N] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner M. [N] aux entiers dépens. » Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 19 décembre 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 22 janvier 2024, a été mise en délibéré au 19 mars 2024. MOTIFS DE L'ARRÊT 1 ' Sur les prétentions relatives à l'exécution du contrat de travail : 1.1 - Sur la demande indemnitaire pour refus d'un travail à mi-temps thérapeutique : L'article L 4624-3 du code du travail, dans sa version issue de la loi du 8 août 2016 applicable au litige : « Le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l'employeur, des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d'aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge ou à l'état de santé physique et mental du travailleur. » L'article L 4624-6 du même code dispose : L'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l'employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite. En l'espèce, aux termes de l'attestation de suivi délivrée le 18 septembre 2019 dans le cadre d'une visite de reprise, le médecin du travail a préconisé un travail à temps partiel thérapeutique dans les termes suivants : « Travail à temps partiel thérapeutique à accorder avec l'employeur. Contre indication médicale pour le travail de montage et de démontage d'échafaudage. A revoir à la reprise à temps complet. ». M. [N], qui reproche à son employeur d'avoir refusé de lui permettre de travailler à mi-temps thérapeutique, verse aux débats un extrait de son dossier médical auprès du service de santé au travail dont il ressort, qu'à la date du 18 septembre 2019 le médecin du travail a eu un échange téléphonique avec l'employeur, résumé dans les termes suivants : « Allo de la part de l'employeur : ne peut pas accepter un temps partiel thérapeutique ; demande si le salarié peut porter des charges lourdes pour le placer de manière temporaire sur un poste dans le parc ; en plus le poste de chef de chantier suppose de montage et démontage d'échafaudage donc pas compatible avec la restriction mentionnée sur la fiche de suivi aujourd'hui. Je reverrai le salarié en visite le 26/08/2018 ». Ces réticences de l'employeur, ainsi consignées par le médecin du travail, sont corroborées par les mentions ensuite faites par ce même médecin dans le dossier médical du salarié en indiquant « L'employeur a refusé le temps partiel thérapeutique. Reprise à temps plein à partir du 19 octobre 2018 mais à la demande de l'employeur. Est resté chez lui en attente de la visite de ce jour ». Pour sa part, la société [Localité 5] échafaudage soutient qu'elle n'a pas été saisie d'une demande écrite d'un médecin pour un travail à mi-temps thérapeutique, et, invoquant une incompatibilité des restrictions médicales avec le poste occupé, elle soutient s'être organisée pour concilier les restrictions médicales à l'absence de poste compatible en créant un poste de manutentionnaire sans port de charges lourdes. Il convient de rappeler que la reprise à mi-temps thérapeutique répond à un régime juridique spécifique selon lequel le salarié doit produire une attestation médicale de son médecin traitant justifiant du caractère thérapeutique de la reprise envisagée et obtenir l'autorisation préalable de la sécurité sociale afin de fixer la durée et le montant des indemnités journalières maintenues conformément aux dispositions de l'article L 323-3 du code de la sécurité sociale. Et l'employeur qui doit donner son accord pour de telles modalités de reprise ne peut s'opposer à un temps partiel thérapeutique qu'à la condition que son refus soit légitime. En l'espèce M. [C] [N], qui se prévaut uniquement des préconisations du médecin du travail du 18 septembre 2019, ne justifie pas avoir soumis à la société [Localité 5] échafaudage une attestation médicale de son médecin traitant justifiant du caractère thérapeutique de la reprise envisagée, pour solliciter une reprise à mi-temps thérapeutique. Au demeurant, il ressort des circonstances de l'espèce que M. [N] a fait l'objet d'un nouvel arrêt de travail dès le 18 septembre 2019 et qu'à l'issue de la visite de reprise du 25 octobre 2018, le médecin du travail n'a pas préconisé de reprise à temps partiel thérapeutique. En tout état de cause, à défaut d'établir avoir sollicité la mise en 'uvre d'une reprise à temps partiel thérapeutique au moyen d'une attestation de son médecin traitant, M. [N] ne peut pas reprocher à l'employeur d'avoir abusivement refusé la mise en place de cette mesure de temps partiel thérapeutique préconisée le 18 septembre 2019, l'avis du médecin du travail n'étant pas suffisant pour permettre la mise en 'uvre effective d'un travail à mi-temps thérapeutique. En conséquence, par confirmation du jugement déféré, M. [N] est débouté de sa demande indemnitaire en réparation du préjudice résultant d'un tel refus. 1.2 ' Sur le manquement à l'obligation de sécurité : L'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure. L'article L 4121-1 du code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2017-1389 du 22 septembre 2017 prévoit que : L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. A compter du 1er octobre 2017, la référence à la pénibilité a été remplacée par un renvoi à l'article L 4161-1 du code du travail. L'article L 4121-2 du code du travail prévoit que : L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. Il convient de rappeler qu'en cas de litige, il incombe à l'employeur, tenu d'assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité et de prévention mise à sa charge par les dispositions précitées du code du travail, de justifier qu'il a pris les mesures suffisantes pour s'acquitter de cette obligation. En l'espèce M. [C] [N] avance que l'employeur a manqué à son obligation de prévention de sécurité en ce qu'il a été amené à effectuer des manutentions de charges lourdes excédant les préconisations de la médecine du travail. Il est établi qu'à l'issue de la visite de reprise du 25 octobre 2018, le médecin du travail a émis un avis d'aptitude au poste de chef de chantier avec des restrictions qui ne comportaient plus de recommandation d'un emploi à temps partiel thérapeutique mais qui mentionnaient des restrictions relatives au port de charges : « apte avec restriction, ne doit pas porter de charges lourdes supérieures à 20kg en montant sur échafaudage (recommandable utiliser des poulies pour faire passer les éléments d'échafaudage en hauteur). Doit faire le montage et le démontage d'échafaudage dans des conditions de sécurité optimale ». Il est acquis que la société [Localité 5] échafaudage a maintenu le salarié en dispense d'activité du 19 octobre 2018 au 19 novembre 2018, date à laquelle il a été affecté à un nouveau poste de manutentionnaire. Or l'employeur, qui soutient avoir créé ce poste de manière provisoire aux seules fins de respecter les restrictions médicales définies dans l'avis d'aptitude du 25 octobre 2018, ne justifie pas avoir sollicité l'avis du médecin du travail sur le poste de manutentionnaire auquel M. [N] a été affecté. L'employeur se prévaut du fait qu'il a adressé M [N] en consultation auprès du docteur [I], chef de service adjoint du groupement hospitalier [Localité 5] Sud, spécialiste des pathologies professionnelles et médecin du travail. Or, il résulte du courrier rédigé le 6 décembre 2018 que ce médecin proposait une contre-indication de la manutention répétitive de charge excédant 10kg et la manutention ponctuelle de charges de plus de 20 kg en indiquant : « Il existe semble-t-il un litige avec l'employeur puisque celui-ci a estimé qu'il n'était pas apte à reprendre au poste antérieurement occupé alors que d'après le patient, il n'effectuait pas de manutention à ce poste-là. Il l'a affecté à un poste où il doit manutentionner, dit-il, toute la journée des pièces d'échafaudages qui pèsent jusqu'à 20 kg. Je pense donc qu'il faut confirmer l'inaptitude aux efforts physiques intenses et le montage et démontage d'échafaudages correspond à cette définition. Je m'interroge également sur l'aptitude au poste auquel il est actuellement affecté [']. Il me paraîtrait légitime de contre-indiquer la manutention répétitive de charges excédant 10 kg et la manutention ponctuelle de charges de plus de 20 kg ». Et la société [Localité 5] échafaudage, qui affirme n'avoir été informée de ces éléments par le salarié que le 4 janvier 2019, soutient en avoir tenu compte et avoir réduit les tâches confiées au salarié. A ce titre elle produit un courriel adressé au médecin du travail le 15 mars 2019 lui décrivant ces éléments et précisant, avec l'envoi de la fiche du poste de manutentionnaire, que le matériel d'échafaudage représente pour 40 % un poids inférieur à 10 kg, pour 50 % un poids supérieur à 10 kg et pour 10 % un poids supérieur à 20 kg. Pour autant, l'employeur, affirmant avoir « tout fait pour aménager un poste adapté aux capacités restreintes de M. [N] », n'explicite nullement les mesures effectivement prises après avoir eu connaissance des contre-indications décrites par le docteur [I]. Ainsi le société [Localité 5] échafaudage ne démontre pas avoir sollicité l'avis du médecin du travail sur le nouveau poste et ce en dépit des restrictions émises pour le poste de chef de chantier visant le port de charges sur échafaudage, et ce alors même qu'elle confirme que le nouveau poste impliquait une répétition de tâches de transport de charges dont certaines étaient susceptibles d'excéder 20 kg. Aussi c'est par un moyen inopérant qu'elle objecte que le salarié manque d'établir qu'il aurait effectué des manutentions lourdes alors qu'il incombe à l'employeur de justifier des mesures prises pour respecter les préconisations médicales et prévenir les risques d'atteinte à la santé de son salarié. En se limitant à se prévaloir de l'affectation du salarié sur un nouveau poste, sans alléguer ni a fortiori justifier avoir sollicité l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper ce nouveau poste, ni expliciter les mesures effectivement prises pour se conformer aux contre-indications portées à sa connaissance, la société [Localité 5] échafaudage a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de M. [N]. M. [N] justifie d'un préjudice certain résultant de ce manquement compte tenu des risques d'atteinte à sa santé. Son préjudice est aggravé par le fait qu'il a signalé des douleurs au dos dans le cadre d'une déclaration d'accident du travail en date du 14 janvier 2019 et qu'il a fait l'objet d'un avis d'inaptitude, le 18 mars 2019, qui proscrit la manutention répétitive de charges, ces éléments étant suffisants à établir un lien de causalité, au moins partiel, entre l'affection subie par le salarié et le manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité. En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, la société [Localité 5] échafaudage est condamnée à réparer le préjudice subi par le salarié du fait de son manquement à l'obligation de prévention et de sécurité qu'il convient d'évaluer à un montant de 5 000 euros. 1.3 ' Sur le harcèlement moral : L'article L.1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L. 1152-4 du code du travail précise que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste. La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique lorsqu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel. Le harcèlement peut émaner de l'employeur lui-même ou d'un autre salarié de l'entreprise. Il n'est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié. A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié. L'article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral : « En cas de litige relatif à l'application des articles L 1151-1 à L 1152-3 et L 1152-3 à L 1152-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des éléments de faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Au cas d'espèce M. [C] [N] avance, comme faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral, les éléments suivants : - L'employeur a refusé de lui accorder le bénéficie d'un mi-temps thérapeutique préconisé par le médecin du travail sans justification, - La visite de reprise a été organisée avec retard, - L'employeur lui a demandé à plusieurs reprises de ne pas réintégrer son poste, - L'employeur lui a proposé une rupture conventionnelle au lieu de chercher à mettre en 'uvre les restrictions médicales, - Il a subi une rétrogradation à un poste de manutentionnaire au lieu d'être réintégré à son poste de chef de chantier, - L'employeur n'a pas adressé au médecin du travail la fiche de fonction de chef de chantier, Or le salarié manque d'établir la matérialité de plusieurs de ces faits. D'une première part, il résulte de ce qui précède que les éléments produits par le salarié restent insuffisants pour lui permettre de revendiquer la mise en 'uvre du temps partiel thérapeutique préconisé par le médecin du travail le 18 septembre 2019. Partant, l'absence de proposition de reprise à temps partiel ne constitue pas un élément de fait susceptible de caractériser des agissements de harcèlement moral. D'une seconde part, le salarié ne produit pas d'élément pertinent au soutien du caractère tardif de la visite médicale de reprise organisée le 25 octobre 2018. Au contraire, il ressort des circonstances de l'espèce qu'une première visite a été organisée le 18 septembre 2018 dès le terme de l'arrêt de travail de M. [N] et que la visite du 25 octobre 2018 a été organisée dans le délai de huit jours requis par l'article R 4624-31 du code du travail suivant la reprise du salarié qui s'est présenté à son poste le 19 octobre 2019, sans alléguer ni a fortiori justifier en avoir préalablement informé l'employeur. D'une troisième part, le salarié se prévaut de l'imminence d'une déclaration d'inaptitude pour soutenir qu'en proposant une rupture conventionnelle, l'employeur a tenté d'échapper à son obligation de reclassement et aux conséquences d'une rupture du contrat de travail pour inaptitude. Cependant nonobstant le fait que le salarié s'est vu proposer une rupture conventionnelle postérieurement à l'avis d'aptitude avec restrictions du 25 octobre 2018, ces seules circonstances ne permettent pas de retenir un fait susceptible de caractériser un acte de harcèlement moral de l'employeur, étant relevé que sauf cas de fraude ou de vice du consentement, non allégués en l'espèce, une convention de rupture pouvait être valablement conclue par un salarié déclaré inapte à son poste à la suite d'un accident du travail (Soc., 9 mai 2019, pourvoi n° 17-28.767). En revanche le salarié établit la matérialité des autres faits. D'une première part, il est acquis aux débats que l'employeur a dispensé M. [N] de reprendre son poste le 19 octobre 2018 et qu'il a maintenu cette mesure jusqu'au 19 novembre 2018. Il est donc établi que le salarié s'est ainsi trouvé privé de la possibilité d'exercer son emploi pendant un mois. D'une seconde part, il est acquis qu'à compter du 19 novembre 2019 M. [N] a été affecté à un poste de manutentionnaire, sans son consentement, ni régularisation d'un avenant au contrat de travail. Or le salarié initialement embauché au poste de monteur, avait accédé à un emploi de « responsable de site, agent de maîtrise », puis, à compter de décembre 2016 à un emploi de « chef de chantier, agent de maîtrise » tels que mentionnés sur ses bulletins de salaire. Et à compter d'octobre 2018, il s'est vu affecter à un emploi de manutentionnaire, avec la mention, sur son bulletin de salaire de « chef de chantier, technicien » matérialisant une rétrogradation de ses fonctions. Aussi le salarié produit une fiche des fonctions de « chef de chantier, responsable de site » mise à jour en 2008 qui décrit notamment des responsabilités de suivi des travaux, d'encadrement et de gestion du personnel pendant la période d'exécution des travaux, et d'application des règles de sécurité. Il verse également l'avertissement du 6 décembre 2016 aux termes duquel l'employeur lui a notamment reproché d'avoir autorisé une équipe à travailler sur un ouvrage d'un site classé Seveso 2, en précisant qu'il était responsable de ce chantier. Par ailleurs il ressort de la description du poste de manutentionnaire faite par M. [P], responsable qualité hygiène sécurité environnement (QSHE) par courriels adressés au médecin du travail les 14 et 15 mars 2019 que le poste consistait à : « manutentionner du matériel d'échafaudage dans le but de le ranger lors des retours de chantier ou bien de le préparer en vue de l'envoyer sur les futurs chantiers ['], trier la boulonnerie des colliers que nous utilisons pour fixer nos échelles et nos tubes, réaliser la livraison / ou le retour de matériel via un camion plateau. ['], amener les véhicules de la société aux entretiens obligatoires. » Ces éléments matérialisent ainsi une perte de responsabilité telle qu'elle caractérise une rétrogradation. D'une troisième part, il résulte de ces derniers courriels que l'employeur a répondu au médecin du travail en lui adressant des éléments concernant le poste de manutentionnaire auquel il était affecté depuis novembre 2018, sans apporter d'éléments concernant le poste de chef de chantier. Il s'en déduit un élément de fait caractérisant un acte de harcèlement moral dès lors que l'employeur n'a pas permis au médecin du travail de se prononcer utilement sur l'aptitude au poste de chef de chantier. Par ailleurs, il convient de relever que les agissements retenus, ont par nature pour effet de générer une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, sans qu'il soit nécessaire de le constater par un certificat médical. Il résulte de ce qui précède que le salarié établit des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement à son encontre s'agissant du fait d'avoir été privé de fonction pendant un mois et de s'être vu imposer une rétrogradation à un poste de moindre responsabilité. En réponse la société [Localité 5] échafaudages allègue des justifications suivantes pour considérer que les éléments de fait retenus sont étrangers à tout agissement de harcèlement moral D'une première part elle fait valoir que la dispense d'activité du salarié avait pour seul objectif de lui permettre de mettre en 'uvre une adaptation du poste de M. [N] aux restrictions médicales émises par le médecin du travail. Pour autant elle n'explicite nullement les diligences effectuées entre le 19 octobre et le 19 novembre 2019 pour permettre à M. [N] de reprendre ses fonctions, ni les modalités recherchées pour adapter son poste chef de chantier aux contraintes médicales. En se limitant à se prévaloir de la création d'un nouveau poste spécifiquement adapté à la situation de M. [N], la société [Localité 5] échafaudage échoue à démontrer que le maintien du salarié en dispense d'activité pendant un mois était étranger à tout harcèlement. D'une seconde part, la société [Localité 5] échafaudage qui conteste toute rétrogradation du salarié, invoque d'abord un changement d'intitulé des bulletins de salaire intervenu en décembre 2016 pour mentionner « chef de chantier agent de maîtrise » au lieu de « responsable de site agent de maîtrise », puis la rectification d'une erreur affectant plusieurs chefs de chantier pour mentionner, à partir d'octobre 2018 « chef de chantier technicien » au lieu de « chef de chantier agent de maîtrise ». Aussi elle produit les bulletins de salaire de deux autres chefs de chantier faisant apparaître le même changement d'intitulé entre septembre 2018 et octobre 2018. Par ailleurs elle conteste avoir confié des tâches dégradantes à M. [N] dont la manutention lourde et le balayage et soutient que le poste de chef de chantier implique la participation au montage/démontage d'échafaudages avec les monteurs qu'il est chargé d'encadrer, ce qui n'est pas discuté au demeurant. Ce faisant elle n'apporte aucun élément pertinent susceptible de justifier la perte de responsabilité subie par M. [N] du fait de son affectation au poste litigieux à partir de novembre 2019. D'une troisième part, l'employeur se prévaut des courriels adressés au médecin du travail pour contester toute intention de tromper le médecin du travail. S'il ressort de la lecture de ces courriels que l'employeur a seulement communiqué des éléments purement factuels, il demeure qu'il s'est limité à expliciter les contraintes du poste de manutentionnaire sans apporter d'élément concernant le poste de chef de chantier correspondant à l'emploi de M. [N]. En conséquence, étant rappelé que le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel, l'employeur manque de justifier par des éléments étrangers à tout harcèlement, les raisons pour lesquelles il n'a pas produit d'éléments utiles sur le poste correspondant à l'emploi de M. [N]. Finalement l'employeur conteste le fait que le salarié aurait été privé des responsabilités liées à son emploi de chef de chantier en opposant l'incompatibilité de l'exercice de ces fonctions avec les restrictions médicales sans justifier d'un avis d'inaptitude relatif à ce poste, ni l'impossibilité de mettre en 'uvre les préconisations émises par le médecin le 25 octobre 2018. Eu égard aux éléments de fait pris dans leur globalité matériellement établis par M. [C] [N], auxquels la société [Localité 5] échafaudage n'a pas apporté les justifications suffisantes, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de dire que M. [C] [N] a fait l'objet de harcèlement moral ayant eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail. Il convient de constater que les agissements décrits ont perduré entre octobre 2018 et mars 2019 et qu'ils ont généré un préjudice certain pour le salarié, privé des responsabilités liées à son emploi de chef de chantier. Compte tenu des circonstances du harcèlement subi précédemment décrites, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eu pour M. [C] [N] pendant l'exécution du contrat, telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, le préjudice en résultant, distinct du préjudice résultant du manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, doit être réparé par l'allocation de la somme de 5 000 euros net à titre de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé de chef. 2 ' Sur les prétentions relatives à la rupture : 2.1 ' Sur la demande de nullité du licenciement : Premièrement en application de l'article L.1132-4 du code du travail, sont nuls de plein droit toute disposition ou tout acte contraire au principe de non-discrimination. Deuxièmement, il résulte de l'article 1132-1 du code du travail dans ses différentes versions applicables au litige qu' aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son état de santé. L'article L. 1134-1 du code du travail tel qu'issu de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 prévoit que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, il est établi que M. [N], placé en arrêt de travail du 26 octobre 2016 au 19 octobre 2018, a fait l'objet de préconisations de la part du médecin du travail lors de sa reprise de sorte qu'il est justifié de l'existence d'un motif discriminatoire à raison de l'état de santé. M. [N] allègue, comme faits laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé, les mêmes éléments de faits que ceux visés au titre du harcèlement moral. Il est jugé que le salarié a établi la matérialité des faits suivants : - il n'a pas pu reprendre ses fonctions en étant dispensé d'activité du 19 octobre au 19 novembre 2018, - le salarié a été rétrogradé à un poste de manutentionnaire, - l'employeur n'a pas adressé au médecin du travail la fiche de fonction de chef de chantier, Il en ressort que le salarié établit la matérialité de plusieurs faits qui laissent supposer l'existence d'une discrimination dont il fait grief à l'employeur à raison de son état de santé. Aussi, les explications de l'employeur précédemment examinées ne lui permettent de justifier par des raisons objectives à toute discrimination les faits invoqués par l'appelant. Dans ces circonstances, eu égard aux éléments de fait, pris dans leur globalité, matériellement établis par M. [N] auxquels le représentant de l'employeur n'a pas apporté les justifications utiles, il convient de dire, infirmant le jugement entrepris que le salarié a fait l'objet de discrimination à raison de son état de santé. Au visa de l'article L.1132-4 du code du travail le licenciement prononcé le 23 mai 2019 dans ce contexte discriminatoire est nul. Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef. 2.2 ' Sur les conséquences financières de la nullité du licenciement : Le licenciement étant nul, M. [N] est fondé à obtenir paiement d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant aux salaires et avantages qu'il aurait perçus s'il avait travaillé pendant cette période, fixée à deux mois, conformément à l'article L 1234-5 du code du travail et aux dispositions de la convention collective, dont le montant ne fait l'objet d'aucune critique utile par l'employeur. Par infirmation du jugement entrepris, la société [Localité 5] échafaudage est donc condamnée à payer à M. [N] la somme de 4 788,00 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 478,80 euros brut au titre des congés payés afférents. En application de l'article L 1235-3-1 du code du travail, les dispositions définissant un barème d'indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse ne sont pas applicables lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité afférente à des faits de discrimination. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. En l'espèce, M. [C] [N] sollicite réparation du préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi et de ses conséquences sur ses droits à la retraite, soit un préjudice distinct de celui d'ores et déjà réparé par l'octroi de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi pendant l'exécution du contrat de travail L'employeur ne peut donc valablement soutenir que le salarié sollicite l'indemnisation d'un même préjudice en invoquant les mêmes faits que ceux exposés au titre du harcèlement moral sous la qualification de discrimination. Au jour de son licenciement nul, M. [C] [N], âgé de 55 ans, percevait un salaire moyen de 2 396,00 euros brut et justifiait de plus de 31 ans d'ancienneté dans l'entreprise. Il s'abstient de justifier de ses recherches d'emploi et de sa situation professionnelle depuis son licenciement. Compte tenu de ces éléments, il convient de condamner la société [Localité 5] échafaudage à lui verser la somme de 50 000 euros brut à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité du licenciement, par infirmation du jugement déféré. 3 ' Sur les demandes accessoires : Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de dire que la société [Localité 5] échafaudage est tenue des dépens de première instance et d'appel. En conséquence, la demande indemnitaire de la société au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel est rejetée. Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l'espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M. [C] [N] l'intégralité des sommes qu'il a été contraint d'exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu'il convient condamner la société [Localité 5] échafaudage à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés en première instance et en cause d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : - Débouté M. [C] [N] de sa demande en dommages et intérêts pour absence de motif légitime au refus d'un mi-temps thérapeutique - Débouté la société [Localité 5] échafaudage de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, L'INFIRME pour le surplus, Statuant des chefs d'infirmation et y ajoutant, DIT que la société [Localité 5] échafaudage a manqué à son obligation de prévention et de sécurité à l'égard de M. [C] [N], DIT que M. [C] [N] a subi des agissements de harcèlement moral, PRONONCE la nullité du licenciement notifié par la société [Localité 5] échafaudage à M. [C] [N] le 23 mai 2019, CONDAMNE la société [Localité 5] échafaudage à payer à M. [C] [N] les sommes suivantes : 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, 4 788,00 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 478,80 euros brut au titre des congés payés afférents, 50 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. DEBOUTE la société [Localité 5] échafaudage de sa demande au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, CONDAMNE la société [Localité 5] échafaudage aux entiers dépens de première instance et d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Hélène Blondeau-Patissier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,