Cour d'appel, 05 décembre 2023. 22/01631

COUR D'APPEL D'ANGERS CHAMBRE A - COMMERCIALE CC/ILAF ARRET N°: AFFAIRE N° RG 22/01631 - N° Portalis DBVP-V-B7G-FB22 ordonnance du 06 Septembre 2022 Président du TC d'ANGERS n° d'inscription au RG de première instance 2022000707 ARRET DU 05 DECEMBRE 2023 APPELANTE : S.A.S. CLOFOR prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 8] [Localité 2] Représentée par Me Inès RUBINEL de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 225466 et par Me Cécile FLANDROIS, avocat plaidant au barreau de LYON INTIMEES : S.A.S. CHALAIN, représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 7] [Localité 4] Représentée par Me Thierry BOISNARD de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 22A00361 S.A.S. INNOVATION ET DISTRIBUTION POUR L'ENVIRONNEMENT - 'ID ENVIRONNEMENT' [Adresse 6] [Localité 3] Représentée par Me Arnaud BARBE de la SCP PROXIM AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 2022359 et par Me François-Xavier MAYOL, avocat plaidant au barreau de NANTES S.A.S. SCHERTZ agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège, [Adresse 11] [Localité 5] Représentée par Me Jean DENIS de la SELAFA CHAINTRIER AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 22.10278 substitué par Me'Laurent BEZIE et par Me Patrick MERTZ, avocat plaidant au barreau de METZ COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 03 Octobre 2023 à 14 H 00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. CHAPPERT, conseiller qui a été préalablement entendue en son rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme CORBEL, présidente de chambre M. CHAPPERT, conseiller Mme GANDAIS, conseillère Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS ARRET : contradictoire Prononcé publiquement le 05 décembre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Catherine CORBEL, présidente de chambre et par Sophie TAILLEBOIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ~~~~ FAITS ET PROCÉDURE La société par actions simplifiée (SAS) Chalain est spécialisée dans les activités de paysagiste, avec une clientèle de professionnels et de particuliers. Courant avril 2020, la société civile immobilière (SCI) Les Métiers lui a commandé des travaux d'installation d'une clôture au [Adresse 1] à [Localité 10] (commune déléguée de [Localité 9] - Maine-et-Loire). La maîtrise d'oeuvre a été assurée par la société par actions simplifiée (SAS) Durand + Thibault. Afin de réaliser les travaux, la SAS Chalain a commandé auprès de la société par actions simplifiée Innovation et Distribution pour l'Environnement (SAS ID Environnement), le 20 avril 2020, notamment : - 10 grillages 'simple torsion (...)', - 93 poteaux 'fer T35 - Basic (...) Plastifié sur grenaille', - 20 jambes de force 'Basic' - 10 barres de tension, Le 22 avril 2020, la SAS ID Environnement a commandé ces mêmes matériaux à son fournisseur, la société par actions simplifiée (SAS) Schertz, pour un montant total de 1 480,80 euros HT (1 776,96 euros TTC). La SAS Schertz s'était elle-même approvisionnée auprès de la société par actions simplifiée (SAS) Clofor de 270 poteaux 'Epoly gris T35 250 Ral 7016" (bon de livraison n° 00031649 du 26 février 2020) et de 220 jambes de force 'Epoly gris L30 225 Ral 7016" (bon de livraison n° 00031581 du 14 février 2020). Le 28 juillet 2020, la SAS ID Environnement a livré à la SAS Chalain les 93 poteaux et les 20 jambes de force. La SAS Chalain a émis une facture n° 001000086 du 11 décembre 2020 pour un montant de 3 052,25 euros HT (3 662,70 euros TTC). Expliquant avoir constaté des traces de rouille sur les poteaux métalliques et sur les jambes de force, la SCI Les Métiers a toutefois refusé de régler le montant des travaux à la SAS Chalain. La SAS Chalain a établi le 25 mai 2021 un premier devis n° 000985766 à destination de la SAS ID Environnement, son fournisseur, prévoyant la dépose et la repose de la clôture pour un montant de 10 057,90 euros HT (soit 12 069,48 euros TTC). Le 10 juin 2021, la SCI Les Métiers a fait dresser un procès-verbal de constat, aux termes duquel l'huissier de justice a indiqué que '(...) tous les poteaux métalliques soutenant le grillage entourant la propriété de la requérante sont oxydés et rouillés (photos 04 à 70). Tous les pieux métalliques montrent des points d'oxydation. Hormis sur la façade côté rue'. La SAS Chalain s'est rapprochée de la SAS ID Environnement, laquelle a engagé des discussions avec la SAS Schertz, son propre fournisseur. Le 23 juin 2021, la SAS ID Environnement a transmis à la SAS Chalain une proposition amiable de reprise de la SAS Schertz, consistant en un 'traitement de surface pour stopper la corrosion apparente et une remise en peinture de l'ensemble des produits concernés sans démontage de l'existant'. Par un courriel du 30 août 2021, la SAS ID Environnement a renvoyé à la SAS Chalain la proposition de la SAS Schertz, celle-ci prévoyant plus en détail un '1. Décapage de la corrosion prématurée existante - 2. Application d'une sous-couche primaire anti-corrosion - 3. Application d'une peinture de finition'. Par une lettre du 16 septembre 2021, la SAS Durand + Thibault, maître d'oeuvre, a mis la SAS Chalain en demeure de procéder au remplacement de l'ensemble des poteaux, jambes de force et fixations sous un délai d'un mois. Le 6 décembre 2021, la SAS Chalain a établi un deuxième devis (n° 000985947) à destination de la SAS ID Environnement de 'dépose et repose d'une clôture simple torsion, passée en garantie, sur soubassement béton', pour un montant de 13 075,50 euros HT (15 690,60 euros TTC). Par un acte d'huissier du 31 janvier 2022, la SAS Chalain a fait assigner la SAS ID Environnement en référé devant le président du tribunal de commerce d'Angers. Par un acte d'huissier du 2 mars 2022, la SAS ID Environnement a fait assigner la SAS Schertz en intervention forcée devant le juge des référés du tribunal de commerce d'Angers. Par un acte d'huissier du 13 avril 2022, la SAS Schertz a fait assigner son propre fournisseur, la SAS Clofor, en intervention forcée devant le même juge. Les deux procédures en intervention forcée ont été jointes à la procédure initiée par la SAS Chalain. Par une ordonnance de référé du 6 septembre 2022, le président du tribunal de commerce d'Angers, après avoir renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond ainsi qu'elles en aviseront, au vu des articles 872 et 873, alinéa 1, et 491 du code de procédure civile, 1604 et 1119 du code civil : * a débouté la SAS ID Environnement de sa demande à titre principal et partiellement de celle à titre subsidiaire, * a débouté la SAS Schertz de ses demandes à titre principal, * a débouté la SAS Clofor de sa demande de voir dire irrecevables et mal fondées en leurs demandes la SAS Chalain, la SAS ID Environnement et la SAS Schertz, * a condamné la SAS ID Environnement à payer à la SAS Chalain la somme provisionnelle de 12 069,48 euros au titre de la dépose et repose de la clôture, * a débouté la SAS Chalain du surplus de sa demande, * a condamné la SAS ID Environnement à fournir à la SAS Chalain, sous astreinte provisoire de 150 euros par jour de retard commençant à courir le 10ème jour ouvré après la signification de l'ordonnance, 93 poteaux plastifiés sur grenaille et 20 jambes de force, * s'est réservé la liquidation de l'astreinte, * a débouté la SAS Chalain de sa demande au titre d'une résistance abusive de la SAS ID Environnement, * a débouté la SAS Clofor de toutes ses demandes à titre principal, * a condamné la SAS Schertz à garantir la SAS ID Environnement de toutes les condamnations prononcées à son encontre, * a condamné la SAS Clofor à garantir la SAS Schertz de toutes les condamnations prononcées à son encontre, * a condamné la SAS ID Environnement à payer à la SAS Chalain la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, *a condamné la SAS ID Environnement à payer les entiers dépens, Par une déclaration du 29 septembre 2022, la SAS Clofor a formé appel de cette ordonnance de référé, attaquant l'ensemble de ses chefs à l'exception de celui ayant débouté la SAS Chalain du surplus de sa demande. La SAS Chalain, la SAS ID Environnement et la SAS Schertz ont chacune conclu et formé appel incident. Une ordonnance du 18 septembre 2023 a clôturé l'instruction de l'affaire. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Dans ses dernières conclusions remises au greffe par la voie électronique le 12 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la SAS Clofor demande à la cour : - d'infirmer et au besoin de réformer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions critiquées dans sa déclaration d'appel, à l'exception de celle ayant débouté la SAS Chalain de sa demande au titre d'une résistance abusive, et statuant à nouveau, - de statuer ce que de droit s'agissant de la recevabilité des conclusions notifiées par la SAS ID Environnement le 6 janvier 2022 et de la caducité de son appel incident, - de juger que la SAS Chalain, la SAS ID Environnement et la SAS Schertz sont irrecevables et mal fondées en leurs appels incidents et en leurs demandes, - de débouter la SAS Chalain, la SAS ID Environnement et la SAS Schertz de l'intégralité de leurs demandes, - de débouter la SAS Schertz de sa demande tendant à être garantie intégralement par elle des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre en principal, intérêts, frais et accessoires, - de débouter la SAS Schertz, la SAS ID Environnement et la SAS Chalain de leurs demandes de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, - de condamner toute partie succombante à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit, Dans ses dernières conclusions remises au greffe par la voie électronique le 14 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la SAS Chalain demande à la cour : - de dire et juger la SAS Clofor, la SAS Schertz et la SAS ID Environnement irrecevables et mal fondées en leurs demandes, - de déclarer irrecevables les conclusions notifiées le 6 janvier '2022" par la SAS ID Environnement, en conséquence, - de prononcer la caducité de l'appel incident inscrit par la SAS ID Environnement aux termes de ses conclusions notifiées le 6 janvier 2022, - de confirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce du 6 septembre 2022, sauf à lui allouer la somme provisionnelle de 15 690,60 euros, en toute hypothèse, - de condamner la partie succombant à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner la partie succombant aux entiers dépens qui seront recouvrés, selon les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions remises au greffe par la voie électronique le 25 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la SAS ID Environnement demande à la cour : à titre principal, - de déclarer recevable son appel incident, - d'infirmer la décision dont appel et, statuant de nouveau, de débouter la SAS Chalain de l'ensemble de ses demandes à son encontre, à titre subsidiaire, - de confirmer la décision dont appel, - de condamner la SAS Schertz à la garantir de l'ensemble des condamnations qui seraient prononcées à son encontre, et en tout état de cause, - de condamner la partie succombant à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions remises au greffe par la voie électronique le 4'août 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la SAS Schertz demande à la cour : à titre principal, - d'infirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a : * débouté la SAS ID Environnement de sa demande à titre principal et partiellement de celle à titre subsidiaire, * débouté la SAS Schertz de ses demandes à titre principal, * condamné la SAS ID Environnement à payer à la SAS Chalain la somme provisionnelle de 12 069,48 euros, * condamné la SAS ID Environnement à fournir à la SAS Chalain, sous astreinte provisoire de 150 euros par jour de retard commençant à courir le 10ème jour ouvré après la signification de l'ordonnance, 93 poteaux plastifiés sur grenaille et 20 jambes de force, * débouté la SAS Clofor de sa demande à titre principal ; statuant à nouveau, - de juger que la SAS Chalain et la SAS ID Environnement sont irrecevables dans l'ensemble de leurs demandes, à titre subsidiaire, - de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la SAS Clofor à la garantir pour l'ensemble des sommes qui ont été mises à sa charge, à titre subsidiaire, - de condamner la partie succombante à lui payer la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner la partie succombante au paiement des entiers dépens de la présente instance en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. En cours de délibéré et par un message électronique du 4 octobre 2023, des observations complémentaires ont été sollicitées auprès de la SAS ID Environnement, laquelle a fait parvenir une réponse le 10 octobre 2023. MOTIFS DE LA DECISION Il est précisé que la SAS Chalain n'a pas relevé appel incident du chef de l'ordonnance de référé qui l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive. Les développements consacrés par la SAS ID Environnement à cette question sont donc sans objet. - sur la recevabilité de l'appel incident de la SAS ID Environnement : La SAS Chalain soulève l'irrecevabilité des conclusions d'intimée et d'appel incident remises au greffe par la SAS ID Environnement le 6 janvier 2022 (en réalité, le 6 janvier 2023), en ce que leur dispositif ne sollicite ni l'infirmation ni l'annulation de l'ordonnance de référé. La SAS ID Environnement fait valoir en réponse que l'article 954 du code de procédure civile impose uniquement à la partie qui demande l'infirmation d'une décision de développer ses moyens sans pouvoir se référer à ses conclusions de première instance mais qu'il ne prévoit aucunement l'irrecevabilité des conclusions qui ne contiendraient pas de demande d'infirmation ou d'annulation de la décision. Il résulte des articles 542, 905-2, alinéa 2, et 954 du code de procédure civile que lorsque l'intimé forme un appel incident et ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l'infirmation, ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que déclarer irrecevable cet appel incident non valablement formé. Cette solution, qui découle d'un arrêt de principe de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 17 septembre 2020 (pourvoi n° 18-23.626, en cours de publication), étendu à l'appel incident par un arrêt de cette même chambre du 1er juillet 2021 (pourvoi n° n° 20-10.694, en cours de publication), a été expressément rendue applicable aux instances d'appel introduites après la publication de l'arrêt. La SAS ID Environnement ne peut donc pas se plaindre de son application rétroactive au cas d'espèce, alors que l'appel a été interjeté le 29 septembre 2022 et qu'elle a remis ses conclusions de l'article 905-2, alinéa 2, du code de procédure civile le 6 janvier 2023. Précisément, ces conclusions intitulées 'conclusions d'intimée et d'appel incident' ne contiennent aucune prétention tendant à réformer, à infirmer ni à annuler l'ordonnance de référé. Ce n'est que dans ses 'conclusions n° 2", remises au greffe le 9 février 2023 après l'expiration du délai de l'article 905-2, alinéa 2, du code de procédure civile, que la SAS ID Environnement a, pour la première fois, sollicité d''infirmer la décision dont appel (...)' dans le dispositif de ses écritures, ce qui est tardif au regard des exigences de l'article 910-4 du code de procédure civile. Pour autant, la sanction applicable n'est toutefois pas l'irrecevabilité des conclusions comme l'envisage la SAS Chalain mais uniquement l'irrecevabilité de l'appel incident, les conclusions demeurant valables pour le surplus. L'appel incident formé par la SAS ID Environnement sera en conséquence déclaré irrecevable. Sur l'appel principal de la SAS Clofor et les appels incidents de SAS Chalain et de la SAS Schertz - sur les conditions du référé : Le juge des référés a condamné la SAS ID Environnement à verser une provision à la SAS Chalain ainsi qu'à lui livrer sous astreinte des nouveaux poteaux et jambes de force en application des articles 872 et 873 du code de procédure civile, après avoir relevé que les deux fondements étaient invoqués par la SAS Chalain. 1) sur les conditions de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile : L'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile prévoit que dans tous les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La SAS Clofor, la SAS Chalain et la SAS ID Environnement, dont les conclusions demeurent recevables à tout le moins en ce qu'elles tendent à s'opposer à l'appel incident de la SAS Chalain, soulèvent l'existence de contestations sérieuses. Une contestation n'est sérieuse que si elle n'apparaît pas immédiatement vaine et qu'elle laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond. La contestation doit être appréciée concrètement mais il n'appartient pas au juge des référés, ni à la cour d'appel saisie des mêmes pouvoirs, de la trancher. La SAS Chalain confirme qu'elle reproche à la SAS ID Environnement exclusivement un manquement à son obligation de délivrance conforme sur le fondement de l'article 1604 du code civil pour demander en référé la livraison de nouveaux biens et le versement d'une provision. La non-conformité s'entend comme toute différence entre la chose livrée et la chose dont les caractéristiques ont été convenues par les parties. Elle s'entend strictement en ce sens qu'elle doit être distinguée du vice caché des articles 1641 et suivants du code civil, lequel recouvre tout défaut, existant en germe dès la vente mais non apparent, qui affecte gravement l'usage de la chose. C'est précisément au regard de cette différence entre la garantie des vices cachés et l'obligation de délivrance conforme, seul fondement juridique invoqué par la SAS Chalain, que la SAS Clofor, la SAS Schertz et la SAS ID Environnement font valoir l'existence de contestations sérieuses. 1-a) concernant l'origine des désordres : L'ordonnance de référé a fait droit aux demandes dirigées par la SAS Chalain à l'encontre de la SAS ID Développement sur le fondement de l'article 1604 du code civil après avoir retenu que l'état de rouillure de la clôture révélée par le constat d'huissier du 18 juin 2021 mettait suffisamment en évidence l'existence d'une non-confomité des biens livrés à la fiche technique (pièce n° 4 de la SAS Clofor) mentionnant des poteaux en acier galvanisé avec une garantie anti-corrosion de dix ans. Le 18 juin 2021, l'huissier de justice a constaté que '(...) tous les poteaux métalliques soutenant le grillage entourant la propriété de la requérante sont oxydés et rouillés (photos 04 à 70). Tous les pieux métalliques montrent des points d'oxydation. Hormis sur la façade côté rue'. La SAS ID Environnement se plaint du caractère non contradictoire du procès-verbal de constat à son égard et de ce que huissier de justice n'a procédé à aucune recherche pour établir l'origine de l'état de rouillure constaté. Elle estime dès lors que la preuve de sa responsabilité n'est pas établie et que celle-ci ne peut pas être tirée des propositions d'intervention de son fournisseur qu'elle a relayées à la SAS Chalain à titre purement commercial. Le premier juge a, à juste titre, retenu la recevabilité du procès-verbal établi à la requête de la SCI Les Métiers, dès lors qu'il a été régulièrement versé aux débats, en rappelant que les constatations matérielles qu'il contient valent jusqu'à preuve contraire et qu'il appartenait aux parties de les discuter dans le cadre de l'instance. La cour approuve également le premier juge d'avoir tiré des constatations de ce procès-verbal, non utilement contredites, l'évidence de la réalité et de la nature des désordres affectant les biens livrés par la SAS ID Environnement. A deux reprises, le 23 juin 2021 et le 30 août 2021, la SAS ID Environnement a transmis à la SAS Chalain une proposition d'intervention de la SAS Schertz 'concernant la prise en charge du litige pour le chantier Ballu'. Ces propositions de reprise d'un 'traitement de surface pour stopper la corrosion apparente', passant par un 'décapage de la corrosion prématurée existante', l'application d'une 'sous-couche primaire anti-corrosion' puis d'une peinture de finition, ont été formulées par la SAS Schertz en contrepartie de l'engagement par la SCI Les Métiers '(...) à toutes renonciations de poursuite juridique ou autres dédommagements concernant ce préjudice'. Une telle formulation de sa proposition par la SAS Schertz ne permet pas pour autant de conclure avec l'évidence nécessaire à une reconnaissance non équivoque par la SAS ID Environnement de responsabilité, qui s'est contentée de relayer ladite proposition à la SAS Chalain. Surtout, la SAS Clofor - et la SAS Schertz qui s'associe à son argumentaire - reprochent au juge des référés de s'être déterminé en considération d'une fiche technique en réalité afférente à un autre type de clôture pour retenir que le manquement allégué à l'obligation de délivrance conforme n'était pas sérieusement contestable. Elles estiment que les poteaux et les jambes de force qui ont été livrés correspondent à ceux qui avaient été commandés et que l'apparition de la rouille relève de la garantie des vices cachés, qui n'est pas le fondement juridique choisi par la SAS Chalain. La SAS Chalain ne produit que deux factures émises à l'encontre de la SCI Les Métiers. La première, datée du 23 novembre 2020 (n° 001000045), est relative à des travaux de terrassement. La seconde, datée du 11 décembre 2020 (n° 001000086), concerne la pose d'une clôture en panneaux soudés et prévoit la fourniture de 'poteaux type Biclo vert ht 245 cm'. La cour observe néanmoins que : * la commande de la SAS Chalain à la SAS ID Environnement, confirmée le 22 avril 2020, du matériel nécessaire à la pose d'une clôture souple, comprenant 93 poteaux 'fer T35 - basique - HT 2m50 - Gris - Plastifié sur grenaille', 20 'jambes de force basic - HT 2m25 - section 30 x 30 - Gris' ainsi que 10 barres de tension 'HT 2m05 - gris', était bien destinée au chantier de la SCI Les Métiers, * ces produits sont exactement ceux qui ont été commandés par la SAS ID Environnement à la SAS Schertz le 22 avril 2020, * les 93 poteaux et les 20 jambes de force qui ont été livrés par la SAS ID Environnement à la SAS Chalain le 28 juillet 2020 sont bien issus des 270 poteaux 'Epoly Gris T35 250 - Ral 7016" et des 220 jambes de force 'Epoly Gris L30 225 - Ral 7016" qui avaient été livrés par la SAS Clofor à la SAS Schertz le 26 février 2020 (commande n° 00031649) et le 14 février 2020 (commande n° 00031581) respectivement, * la SAS Schertz a proposé d'intervenir en réponse à '(...) l'apparition de traces d'oxydation sur : - 93 poteaux T Epoly Anthracite T35 (...) - 20 JdF Epoly Anthracite L 30 LG 2m25 30x30x3,0 (...)', * qu'une étiquette collée sur l'une des jambes de force photographiée par l'huissier de justice lors de son constat du 18 juin 2021 (n° 64) mentionne bien les références 'Epoly Gris L30 330 / 3cm', Le litige entre les parties concerne donc les poteaux et les jambes de force de type Epoly qui ont été installés pour soutenir la clôture grillagée souple entourant la propriété de la SCI Les Métiers, distincte de la clôture à panneaux soudés soutenue par des poteaux de type Biclo mentionnée dans la facture produite par la SAS Chalain. C'est donc effectivement par erreur que le juge des référés s'est fondé sur la pièce n° 4 produite par la SAS Clofor en première instance pour retenir l'existence d'une non-conformité aux dispositions contractuelles. Cette pièce est en effet relative aux poteaux de marque Biclo TM 3 vendus par une autre société (SA Société normande de clôtures - Normaclo) présentant des caractéristiques (acier galvanisé et plastifié, avec une garantie anti-corrosion de dix ans) différentes des poteaux Epoly vendus par la SAS Clofor, dont la fiche technique révèle qu'ils sont en acier avec un simple traitement de surface en finition (pièce n° 10 de la SAS Clofor). Cette erreur ne remet certes pas en cause la réalité des désordres, laquelle ressort avec évidence du procès-verbal du 10 juin 2021. En revanche, elle fait naître un doute sérieux sur la pertinence du manquement allégué par la SAS Chalain à l'obligation de délivrance conforme dès lors que la résistance des poteaux et des jambes de force Epoly à la rouille ne serait pas entrée dans le champ contractuel au titre des caractéristiques techniques convenues entre les parties. 1-b) concernant la date d'apparition des désordres : La SAS Clofor fait par ailleurs valoir une contestation sérieuse liée à la date d'apparition de la rouille. Contrairement au juge des référés, qui a fixé cette date au mois de mars 2021, elle estime qu'il ressort du procès-verbal de constat et des conclusions de la SAS Chalain que la rouille était apparente lors de la pose de la clôture et donc également au moment de la livraison des biens par la SAS ID Environnement à la SAS Chalain. Or, aucune réserve n'a jamais été émise et la SAS Chalain a, selon elle, installé les poteaux et les jambes de force alors que les désordres étaient visibles, se privant ainsi de toute action récursoire au titre d'une non-conformité ou même d'un vice caché. Il est exact que, comme l'a d'ailleurs indiqué le juge des référés, aucun des éléments produits n'établit formellement la date d'apparition de la rouille sur les poteaux et les jambes de force. Le fait que la SAS ID Environnement reconnaisse à deux reprises dans ses conclusions (pages 3 et 14) que la SCI Les Métiers s'est plainte du problème de rouille sur les poteaux en mars 2021 ne permet aucunement de situer à cette date l'apparition des premiers désordres, pas plus d'ailleurs que la lettre du maître d'oeuvre du 16 septembre 2021 faisant savoir à la SAS Chalain que '(...) suite à la réception des ouvrages du 18/02/2021, il a été constaté un état général de corrosion sur les clôtures souples que vous avez mises en oeuvre'. Le procès-verbal de constat du 10 juin 2021 permet tout au plus de conclure à l'existence de traces de rouille sur les poteaux et les jambes de force à cette date. Il ne permet pas en revanche de connaître la date exacte de l'apparition des premières traces de rouille. Les propos de la SCI Les Métiers, tels qu'ils ont été retranscrits l'huissier de justice, qu''au cours du mois de septembre 2020, la requérante a fait installer par la société Chalain Paysagiste (...) un grillage afin de sécuriser la parcelle. Que dès la pose, des traces d'oxydation sont très rapidement apparues sur les poteaux métalliques soutenant le grillage', n'excluent pas que, comme le souligne la SAS Chalain, des traces de rouille aient pu être constatées dès la pose de la clôture et en tout état de cause avant la réception de l'ouvrage, intervenue selon le maître d'oeuvre au 18 février 2021. En l'absence de plus amples éléments produits par la SAS Chalain, il n'est pas possible de conclure avec l'évidence nécessaire que les premières traces de rouille ne sont apparues qu'après la livraison et la pose des biens, alors qu'aucune réserve n'a jamais été émise et que le caractère apparent de la non-conformité rendrait vaine l'action en responsabilité envisagée. Contrairement au premier juge, la cour retient dès lors l'existence de contestations sérieuses, qu'elles tiennent à l'origine des désordres ou à la date de leur apparition, au regard du fondement juridique invoqué par la SAS Chalain, qui privent le juge des référés de ses pouvoirs tirés de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile. 2) sur les conditions de l'article 872 du code de procédure civile : La SAS Chalain ne se prévaut certes pas, à hauteur d'appel, des dispositions de l'article 872 du code de procédure civile qui donnent au juge des référés le pouvoir, en cas d'urgence, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. La cour doit néanmoins examiner les conditions du référé au regard de toutes les dispositions applicables et la notion d'urgence a été retenue par le juge des référés, en considération du préjudice causé à la SAS Chalain par le retard dans la prescription des mesures qu'elle sollicite alors qu'elle n'est toujours pas payée de sa facture. La cour rejoint toutefois l'argument opposé par la SAS Clofor, qui fait valoir que le simple fait que la facture ne soit pas réglée n'est pas suffisant à caractériser l'urgence, en l'absence notamment de tout justificatif quant aux incidences concrètes du non-paiement sur la situation financière de la société requérante. De ce seul fait, les conditions de l'article 872 du code de procédure civile ne se trouvent pas réunies. 3) sur les conditions de l'article 873, alinéa 1, du code de procédure civile : L'article 873, alinéa 1, du code de procédure civile prévoit que le juge des référés peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires de remise en état qui s'impose, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Précisément, le juge des référés a considéré que le non-paiement de la SAS Chalain par la SCI Les Métiers était constitutif d'un trouble manifestement illicite et que la situation de fait ainsi imposée à la SAS Chalain en raison des désordres constituait un dommage imminent. Dans ses conclusions, la SAS Chalain soutient, sans plus de développement, que l'absence de livraison conforme constitue un trouble manifestement illicite et que l'absence de paiement lui cause un dommage, dont la réparation doit être assurée par la livraison de nouveaux matériaux et par le paiement d'une provision nécessaire au remplacement de la clôture. En réponse, la SAS ID Environnement fait valoir que l'absence de réponse par la SAS Chalain aux propositions d'intervention de la SAS Schertz et son choix de la faire assigner près de six mois après ces propositions et près de huit mois après la date du constat par la SCI Les Métiers de l'état de rouillure de la clôture excluent tout dommage imminent. Elle ajoute que la SAS Chalain ne rapporte pas la preuve d'une violation manifeste de sa part d'une règle de droit, seule de nature à caractériser un trouble manifestement illicite. De son côté, la SAS Clofor soutient que l'absence de dommage imminent, dans la mesure où l'absence alléguée de règlement de la facture par la SCI Les Métiers est déjà intervenue et que la clôture remplit parfaitement sa fonction sans présenter aucun danger ni aucune détérioration avancée mettant en jeu sa structure. S'agissant du trouble manifestement illicite, elle oppose que l'origine de la rouille n'est pas déterminée, que la SAS Chalain n'a formulé aucune réserve à la livraison des biens qu'elle posés en toute conscience de leur état d'altération et que le non paiement allégué de la facture n'est pas imputable à la SAS ID Développement ni à aucun autre défendeur de première instance. En tout état de cause, elle oppose que l'article 873, alinéa 1, du code de procédure civile n'autorise le juge des référés qu'à ordonner des mesures conservatoires ou de remise en état, à l'exclusion d'une provision. Sur ce, La cour observe en premier lieu que les mesures sollicitées par la SAS Chalain, qu'elles tiennent à la livraison de nouveaux biens ou au paiement d'une provision représentant le coût des travaux de remplacement auxquels elle envisage de procéder, vont au-delà de simples mesures conservatoires ou de remise en état mais correspondent à des mesures de réparation en nature du manquement allégué. En deuxième lieu, la SAS Chalain ne rapporte pas la preuve d'un dommage imminent au sens de l'article précité, lequel s'entend d'un dommage qui n'est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente se perpétue. Il ne peut certes pas être imposé à la SAS Chalain d'établir que sa facture est restée impayée, sauf à faire peser sur elle la charge d'une preuve impossible. Pour autant, le défaut de paiement ne peut pas, en tant que tel, caractériser un dommage imminent puisqu'il s'est déjà produit et la SAS Chalain ne propose pas de démontrer en quoi ce non-paiement constitue concrètement pour elle un dommage imminent au sens de l'article 873 alinéa 1 précité. En troisième lieu, le trouble manifestement illicite recouvre toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit, que celle-ci soit issue de la loi ou du contrat. La SAS Chalain se prévaut de l'absence de livraison conforme des biens, à l'origine du non-paiement de sa facture par le maître d'ouvrage. Or, le simple fait que la SAS Chalain ait rencontré des difficultés pour exécuter ses propres obligations à l'égard de la SCI Les Métiers n'est pas suffisant à caractériser un trouble manifestement illicite, ce d'autant plus sûrement que le manquement allégué à l'obligation de délivrance peut sérieusement être discuté dans son principe. Il en résulte que les conditions de l'article 873, alinéa 1, du code de procédure civile ne sont pas non plus réunies. - sur l'appel incident de la SAS Chalain : Le juge des référés a condamné la SAS ID Environnement à verser à la SAS Chalain une provision de 12 069,48 euros sur la base de son premier devis du 25 mai 2021, en retenant que la SAS Chalain n'expliquait pas la différence de prix par rapport à son second devis du 6 décembre 2021 (15 690,60 euros TTC). La SAS Chalain demande que le montant de la provision soit fixé à la somme de 15 690,60 euros correspondant à son second devis du 6 décembre 2021, en expliquant que celui-ci inclut le coût des travaux de découpe et de reprise de l'enrobé de chacun des poteaux et jambes de force, dont le premier devis ne tenait pas compte. L'irrecevabilité de l'appel incident de la SAS ID Environnement l'empêche de remettre en cause la condamnation au paiement de la provision, ainsi d'ailleurs que sa condamnation à livrer de nouveaux poteaux et de nouvelles jambes de force sous astreinte. En revanche, ses conclusions restent valables en réponse à l'appel incident de la SAS Chalain et, dans la mesure où il a été démontré que les conditions du référé ne sont pas réunies, l'ordonnance de référé sera confirmée en ce qu'elle a débouté la SAS Chalain de sa demande au titre du complément de la provision. - sur l'appel en garantie de la SAS Schertz par la SAS ID Environnement : L'irrecevabilité de l'appel incident de la SAS ID Environnement a pour conséquence que les condamnations prononcées par le juge des référés à son encontre sont désormais définitives. Ses conclusions demeurent toutefois recevables, en ce qu'elles demandent subsidiairement la confirmation de l'ordonnance de référé qui a condamné la SAS Schertz à la garantir des condamnations mises à sa charge. La SAS Schertz renvoie aux contestations soulevées par la SAS Clofor, notamment quant à la cause de la corrosion, dont il a été précédemment retenu qu'elles présentent, de même que celles relatives à la date de l'apparition de la corrosion par rapport à date de la livraison et, par suite, à l'existence d'un défaut de conformité, un caractère sérieux et qu'elles privent le juge des référés de son pouvoir tiré de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile. La SAS ID Environnement ne se prévaut pas des dispositions de l'article 872 et 873, alinéa 1, du code de procédure civile, dont les conditions se heurtent en tout état de cause aux mêmes obstacles que précédemment relevés. Les conditions du référé n'étant pas réunies, l'ordonnance de référé sera infirmée et l'appel en garantie de la SAS Schertz par la SAS ID Environnement sera déclaré irrecevable. - sur l'appel en garantie de la SAS Clofor par la SAS Schertz : La garantie de la SAS Schertz ayant été écartée, la demande subsidiaire de cette société d'être garantie par la SAS Clofor de toutes les condamnations mises à sa charge devient sans objet. L'ordonnance de référé sera donc infirmée en ce qu'elle a condamné la SAS Clofor à garantir la SAS Schertz. - Sur les demandes accessoires : La SAS Chalain sera condamnée aux dépens d'appel, les dispositions de l'ordonnance étant confirmées s'agissant des frais irrépétibles et des dépens de première instance. Elle sera déboutée de sa demande formée au titre des frais irrépétibles exposés en appel et elle sera, à l'inverse, condamnée à ce titre à verser à une somme de 1 000 euros à la SAS Clofor, une somme de 500 euros à la SAS ID Environnement et une somme de 500 euros à la SAS Schertz. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe, Déclare irrecevable l'appel incident formé par la SAS ID Environnement ; Confirme l'ordonnance de référé entreprise, sauf en ce qu'elle a : * débouté la SAS Schertz de ses demandes tendant à dire la SAS Chalain et la SAS ID Environnement irrecevables et mal fondées en leurs demandes'; * débouté la SAS Clofor de ses demandes tendant à dire la SAS Chalain, la SAS ID Environnement et la SAS Schertz irrecevables et mal fondées en leurs demandes ; * condamné la SAS Schertz à garantir la SAS ID Environnement de toutes condamnations prononcées à son encontre, * condamné la SAS Clofor à garantir la SAS Schertz de toutes condamnations prononcées à leur encontre, statuant à nouveau, Déclare irrecevable la demande de garantie dirigée par la SAS ID Environnement à l'encontre de la SAS Schertz ; Dit que la demande de garantie dirigée par la SAS Schertz contre la SAS Clofor n'a plus d'objet ; et y ajoutant, Déboute la SAS Chalain de sa demande formée au titre des frais irrépétibles exposés en appel ; Condamne la SAS Chalain à verser une somme de 1 000 euros à la SAS Chalain, une somme de 500 euros à la SAS ID Environnement et une somme de 500 euros à la SAS Schertz, au titre des frais irrépétibles exposés en appel'; Condamne la SAS Chalain aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SELAFA Chaintrier Avocats (agissant par Maître Jean Denis) et de la SARL Lexavoué Rennes Angers (Maître Inès Rubinel) ; LA GREFFIERE LA PRESIDENTE S. TAILLEBOIS C. CORBEL