Cour d'appel, 02 mars 2023. 21/00328

RUL/CH S.A.S. VERISURE prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social C/ [S] [D] Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 02 MARS 2023 MINUTE N° N° RG 21/00328 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FWGB Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Encadrement, décision attaquée en date du 19 Avril 2021, enregistrée sous le n° 20/00167 APPELANTE : S.A.S. VERISURE prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON INTIMÉ : [S] [D] [Adresse 2] [Adresse 2] représenté par Me Emilie CAVIN-CHATELAIN, avocat au barreau de DIJON, et Me Aurélie BETTINGER, avocat au barreau de MULHOUSE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Janvier 2023 en audience publique devant la Cour composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Président, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, qui en ont délibéré, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE M. [S] [D] a été embauché par la société VERISURE par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 avril 2017 en qualité d'expert sécurité chargé de la vente, de l'installation et de la maintenance des produits et services de télésurveillance. Un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de VRP a été régularisé entre les parties à effet au 1er janvier 2018. Un avertissement lui a été notifié le 16 septembre 2019. Le 5 novembre 2019, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 suivant. Le 5 décembre 2019, il a été licencié pour cause réelle et sérieuse. Par requête du 11 mai 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon afin notamment de faire requalifier son contrat de VRP, annuler la sanction disciplinaire du 16 septembre 2019 et faire condamner son employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires, de remboursement de sommes indûment prélevées, de dommages-intérêts pour non prise des repos compensateur et faire juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences indemnitaire afférentes. Par jugement du 19 avril 2021, le conseil de prud'hommes a accueilli les demandes du salarié s'agissant de la requalification de son contrat de VRP, l'annulation de l'avertissement du 16 septembre 2019 et la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les demandes au titre des heures supplémentaires et des repos compensateur ainsi que le remboursement de sommes indûment prélevées ont en revanche été rejetées. Par déclaration du 10 mai 2021, la société VERISURE a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières écritures du 15 octobre 2021, l'appelante demande de : Sur l'appel principal, à titre principal : - Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a : - dit que M. [D] occupait un emploi salarié, - dit que la sanction disciplinaire du 16 septembre 2019 doit être annulée, - dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société VERISURE à payer à M. [D] les sommes suivantes : ' 17 879,43 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - précisé que conformément aux dispositions des articles L1231-6 et 1231-7 du code civil, les condamnations emportent intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement, - débouté la société VERISURE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [D] du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement, dans la limite de trois mois de salaire, - dit que la société VERISURE supportera les dépens de l'instance, - Confirmer le jugement déféré pour le surplus, - Juger que M. [D] était valablement placé du 1er janvier 2018 au jour de son licenciement sous le statut VRP, - Juger que le licenciement est pourvu d'une cause réelle et sérieuse, - Juger que l'avertissement du 16 septembre 2019 n'encourt aucune cause de nullité, - débouter M. [D] de l'intégralité de ses demandes, à titre subsidiaire : - si la cour devait estimer que M. [D] peut prétendre au règlement d'heures supplémentaires, retenir que celles-ci n'auraient pu se produire que durant sa période au statut employé du 4 avril 2017 au 31 décembre 2017, et ramener leur montant à de justes proportions au regard de la défaillance probatoire du requérant, et si le Conseil devait estimer que des heures supplémentaires ont été accomplies du 4 avril 2017 au 5 décembre 2019, ramener en tout état de cause leur montant à de justes proportions, - si la cour devait estimer que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, juger que l'indemnité à laquelle il pourrait prétendre ne saurait être supérieure à 15 324 euros, Sur l'appel incident : - Débouter M. [D] de l'intégralité de ses demandes, En tout état de cause : - Condamner M. [D] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières écritures du 19 juillet 2021, M. [D] demande de : - Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : * dit que le statut de VRP était inapplicable, * annulé la sanction disciplinaire, * dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - L'infirmer pour le surplus, - Condamner la société VERISURE à lui verser les sommes suivantes : * 97 993,09 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 9 799,30 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 45 241,12 euros à titre de dommages-intérêts pour non prise du repos compensateur, - 33 159,63 euros, subsidiairement la somme de 17 879,43 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'annulation de la sanction disciplinaire, - 3 465 euros au titre des sommes indûment prélevées, - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Juger que les sommes à caractère de salaire porteront intérêt au taux légal à compter de l'introduction de la présente demande et que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la décision intervenir, - Condamner la société VERISURE aux entiers frais et dépens de l'instance. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur l'annulation de l'avertissement du 16 septembre 2019 : Le 16 septembre 2019, un avertissement a été notifié à M. [D] dans les termes suivants : "[...] nous avons reçu deux plaintes de clients vous concernant et notamment une réclamation de notre partenaire mettant en cause directement nos relations avec cette compagnie d'assurance. Le 9 juillet dernier, nous avons été informés par le service réclamation de notre partenaire que vous avez manqué de respect envers l'un de nos clients (M. [Z]) qui s'est plaint de votre comportement, rapportant que vous n'avez pas été correct à son égard lors d'un rendez-vous. Malheureusement, le 17 juin dernier, nous avons reçu une autre plainte de l'un de nos clients qui travaille à la MAAF (M. [O]) et qui nous a fait savoir que vous avez adopté un comportement irrespectueux et agressif à son égard lors de différents échanges. Ce dernier nous a aussi communiqué un message que vous lui avez envoyé le 20 avril dernier qui fait clairement apparaître votre manque de courtoisie à son égard et dont le ton employé n'est pas celui attendu d'un Expert Sécurité Partenariat [...]" (pièce n° 3) M. [D] conteste les faits et oppose que : - le courrier électronique de la MAAF du 10 juillet 2019 rapportant une réclamation d'un client n'a pas été rédigé par le client lui-même et le conditionnel est utilisé (« aurait vendu », « a priori », « a l'impression d'être arnaqué »), de sorte qu'en l'absence d'autre élément objectif, il est impossible de lui imputer une quelconque faute, - il s'est occupé de plus de 400 clients et il n'est dès lors pas anormal que sur l'ensemble l'un ou l'autre ait pu être insatisfait, - le courrier électronique de M. [O] du 9 juin 2019 fait état de "6 retours" qui ne sont pas produits, ce qui ne permet pas de savoir quel comportement agressif il aurait eu, - le SMS transmis par M. [O] ne mentionne pas l'intégralité de la conversation et n'est aucunement discourtois, faisant seulement état de son agacement dans des termes polis face à l'impossibilité de joindre le client pour fixer un rendez-vous, - ce n'est pas parce qu'un client est mécontent que le salarié commet automatiquement une faute. Il ressort des pièces produites que la lettre d'avertissement sanctionne plusieurs réclamations de clients formulées à l'encontre de M. [D] (pièce n° 3). A cet égard, au-delà du fait que la réclamation émane en réalité d'un partenaire commercial direct, donc un client, de la société VERISURE (la société MAAF) qui elle-même transmet les plaintes d'un de ses sociétaires, le courrier électronique du 10 juillet 2019 rapporte en des termes suffisamment précis et circonstanciés la plainte d'un client, M. et Mme [Z] à [Localité 3], quant à l'attitude irrespectueuse de M. [D] et le fait que celui-ci aurait vendu des produits non conformes avec le sentiment d'avoir été «arnaqué» (pièce n° 4). En outre le recours au conditionnel, qui s'explique par le fait que la réclamation n'émane pas directement du client mais est rapportée par un tiers partie prenante de la relation d'affaire (compagnie d'assurance), n'est pas de nature à remettre en cause le bien fondé de celle-ci. Il en est de même du courrier électronique de la MAAF du 6 juin 2019 qui, même s'il ne justifie effectivement pas des 6 retours clients négatifs qui y sont mentionnés, en détaille le contenu de façon suffisamment précise (mauvais comportement de M. [D] qui s'est montré désagréable, agressif et irrespectueux à l'égard d'employés de la MAAF et de clients) assorti d'une demande de retour sur les mesures prises par l'employeur « pour que ces cas ne se reproduisent plus », ce qui atteste du caractère sérieux des réclamations reçues. (pièce n° 5). Enfin, il peut être relevé que si les termes du SMS du 20 avril 2019 ("Bonjour, cela fait plusieurs appel et message que je vous envoie et reste sans réponse depuis une semaine concernant le RDV pour effectuer l'installation de votre habitation, je ne trouve pas ça très correct de votre part et professionnel vis-à-vis de votre statut au sein du groupe Covea. Sans réponse de votre part début de semaine je referme votre dossier pour refus d'installation" - pièce n° 6) restent polis, reprocher à un client une attitude "incorrecte" et "non professionnelle" est d'évidence très discourtois et justifie à lui seul l'avertissement notifié. Il y a donc lieu de considérer cet avertissement comme bien fondé, le jugement déféré étant infirmé sur ce point, et de rejeter la demande de dommages-intérêts afférente, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. II - Sur le remboursement de sommes indûment prélevées : M. [D] soutient qu'à compter du mois de juillet 2017, l'employeur a indûment déduit de son salaire net mensuel la somme de 100 euros par mois au titre d'une redevance automobile, puis 115 euros à compter du mois d'août 2019. (pièce n° 13) Il en sollicite le remboursement à hauteur de 600 euros pour 2017, 1 200 euros pour 2018, 1 275 euros pour 2019 et 390 euros en 2020, soit un total de 3 465 euros. La société VERISURE oppose : - d'une part que les montants prélevés correspondent à une redevance automobile pour la mise à disposition d'un véhicule qu'il pouvait utiliser à des fins personnelles (pièce n° 19), - que ce prélèvement est contractuel (article 7 du contrat de travail - pièce n° 2) - que le prélèvement d'une redevance en lieu et place du calcul d'un avantage en nature est une modalité permise par les administrations sociales (URSSAF) et fiscale. Il ressort des pièces produites que M. [D] a bénéficié pendant la relation de travail d'un véhicule dont il n'est pas fait mention sur l'attestation de remise qu'il est, contrairement à la carte carburant associée, strictement réservé à un usage professionnel, ce qui caractérise un avantage en nature justifiant le choix de l'employeur, accepté par le salarié selon les propres termes de son contrat de travail, de procéder au prélèvement d'une redevance. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande à ce titre. III - Sur le statut de VRP : L'article L7311-3 du code du travail dispose que "est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui : 1° Travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ; 2° Exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4° Est liée à l'employeur par des engagements déterminant : a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ; c) Le taux des rémunérations". M. [D] soutient qu'il n'avait pas d'activité de prospection commerciale, d'une part parce que son emploi du temps était décidé par l'entreprise via sa plateforme téléphonique qui prenait les rendez-vous auprès des clients et des partenaires assureurs, d'autre part parce que la mission d'installation des équipements, qualifiée d'accessoire dans son contrat de travail de VRP, représentait plus de 50% de son temps de travail, de sorte que son métier ne relevait pas du statut de VRP mais de celui de commercial chargé de procéder à des installations techniques. L'employeur oppose que : - l'avenant au contrat de travail du 4 décembre 2017, dûment signé par le salarié, précise que celui-ci est engagé en qualité de représentant commercial expert sécurité de niveau 1 sous le statut des voyageurs, représentants ou placiers exclusif des articles L 7311-1 et suivants du Code du travail (pièce n° 2), - que M. [D] ne démontre pas qu'il dépendait en réalité d'un autre régime de droit. Il précise à cet égard que les commerciaux ont pour mission de prospecter leur clientèle et de représenter l'entreprise par du porte-à-porte en vue de décrocher des rendez-vous directs. Il admet que parallèlement à cette activité de démarchages direct, ils sont aidés dans l'identification et la prise de certains rendez-vous par la plate-forme téléphonique de l'entreprise, ce qui justifie des conditions de rémunération différentes selon que la vente a été réalisée dans l'un ou l'autre cas. Il précise enfin que l'annexe jointe au contrat de travail, opérant une distinction entre commissions sur ventes directes et commissions sur ventes fournies, rappelle que les ventes directes issues de la prospection personnelle doivent représenter un minimum de 70% des ventes mensuelles (pièce n° 2). Néanmoins, s'agissant de l'activité de prospection, la cour relève que M. [D] ne justifie d'aucun élément de nature à corroborer l'affirmation selon laquelle il n'avait pas d'activité de prospection commerciale propre puisque son emploi du temps était décidé par l'entreprise via sa plateforme téléphonique. Au contraire, il ressort des tableaux produits par le salarié à l'appui de sa demande de règlement d'heures supplémentaires que l'activité de "prospection", si elle n'est pas exclusive, apparaît en grand nombre et rien ne permet de distinguer ce qui relève de la protection "spontanée" ou de la prospection "aidée", étant rappelé que le salarié était contractuellement tenu d'assurer 70% de ventes directes (pièces n° 16 à 18). En outre, il ressort des bulletins de paye produits que sa rémunération a toujours été constituée de commissions sur ses ventes (pièces n° 9, 10 et 11 + mail du 19 novembre 2019 - pièce n° 5). Il s'en déduit que le moyen n'est pas fondé. S'agissant de l'obligation faite au salarié de procéder aux installations des systèmes d'alarme qu'il commercialisait, la cour relève à nouveau que M. [D] procède par voie d'affirmation quant à la réalité de cette obligation, contestée par l'employeur, et quant au fait que cette activité occupait plus de 50% de son temps de travail. Etant rappelé d'une part que l'application du statut de VRP ne dépend pas des clauses du contrat liant les parties mais des conditions réelles dans lesquelles le salarié exerce son activité, et d'autre part que l'article L7311-2 du code du travail autorise que le statut de VRP soit reconnu aux salariés qui, conjointement à l'exercice effectif et habituel de la représentation, ont accepté de se livrer à d'autres activités, qu'elle qu'en soit la nature, pourvu qu'elles soient secondaires, la cour considère qu'il ne peut être déduit du contrat de travail de M. [D] la preuve que le salarié était tenu d'effectuer l'installation du matériel qu'il vendait du seul fait que, dans le système de rémunération, la notion de "vente" implique la signature d'un contrat avec un client [...] complétée d'une installation conforme et opérationnelle du système de télésurveillance vendu permettant de procéder à l'émission d'une facturation. En effet, cette stipulation ne précise pas que l'installation doit nécessairement être effectuée par le commercial. Au contraire, l'employeur justifie : - de contrats de ventes conclus par M. [D] pour lesquels il n'a, selon les cas, pas réalisé d'installation (pièces n° 13 et 23), - d'une attestation de Mme [V], elle-même représentante commerciale expert sécurité animatrice partenariat, indiquant que pour sa part elle n'effectue pas d'installation de matériels (pièce n° 22), - des bulletins de paye de M. [D] démontrant que sur les 12 mois précédant son licenciement, les commissions sur installations représentent une part résiduelle de sa rémunération globale composée pour l'essentiel de commissions sur ses ventes (commissions sur ventes, primes paliers sur ventes, primes exceptionnelles de challenges, primes d'objectifs) (pièce n° 12). Au surplus, l'existence en annexe du contrat de travail d'une grille de rémunération spécifique aux installations de matériel, donc non comprise dans la commission de vente du VRP, démontre qu'il s'agit d'une activité annexe de la vente à laquelle le salarié n'est pas tenu. Enfin, l'employeur produit deux attestations de salariés démontrant que l'installation du matériel dure en moyenne deux heures maximum (pièces n° 20 et 21), contredisant l'affirmation de M. [D] qui fixe ce temps à 4 ou 5 heures. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a jugé que le statut de VRP n'était pas applicable à M. [D]. Il sera en revanche confirmé, par substitution de motifs, s'agissant des heures supplémentaires alléguées pour la période postérieure au 1er janvier 2018 et des dommages-intérêts afférents pour non prise du repos compensateur, les dispositions légales afférentes à la durée du travail n'étant pas applicables aux salariés bénéficiant du statut VRP. IV - Sur les heures supplémentaires pour la période du 4 avril au 31 décembre 2017 et les dommages-intérêts pour non prise des repos compensateurs : Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [D] soutient qu'entre le 4 avril 2017, date de son embauche, et le 31 décembre 2017, dernier jour avant la mise en oeuvre du statut de VRP, il a effectué 593,5 heures supplémentaires dont 210 majorées à 25% et 383,50 majorées à 50%. Sur la base d'un taux horaire de base de 12,77 euros, il sollicite un rappel de salaire à hauteur de 10 695,62 euros bruts, outre 1 069,56 euros bruts au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 3 377,66 euros à titre de dommages-intérêts pour non prise des repos compensateurs pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel conventionnel d'heures supplémentaires fixé à 329 heures. Au titre des éléments qu'il lui appartient de présenter, M. [D] produit : - ses bulletins de salaire de 2017 (pièce n° 11) - un décompte des heures de travail et heures supplémentaires effectuées (pièce n° 18). La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Rappelant que le statut de VRP est exclusif de toutes heures supplémentaires du 1er janvier 2018 au jour du licenciement le 5 décembre 2019, et que de ce fait seule la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période du 4 avril au 31 décembre 2017 doit être examinée, la société VERISURE oppose que : - M. [D] verse aux débats des tableaux de temps de travail certes quotidien mais "qui sont millimétrés avec un soin horloger parfaitement incompatible et totalement incohérent avec son métier de représentant commercial itinérant", - les heures prétendûment travaillées correspondent à des nombres entiers et sont "celles d'horaires de bureau pour un poste sédentaire, non celles d'un commercial", - le décompte du salarié est contredit par les données issues de sa tablette professionnelle, - les incohérences ou approximations des informations fournies par M. [D] privent celles-ci de tout crédit et ne permettent en aucune manière de lui accorder le paiement d'heures supplémentaires, - les deux attestations produites n'emportent pas conviction car elle évoquent l'amplitude de travail qui peut être large et couvrir les jours de la semaine mais ne donne aucune indication sur la réalité du temps de travail. A l'appui de ses affirmations, elle produit les contrats de vente et procès-verbaux d'installation conclus par M. [D] sur l'année 2017 et un tableau récapitulatif démontrant selon lui que les informations fournies par le salarié ne correspondent pas à la réalité (pièces n° 13 et 14) Néanmoins, la cour relève que le décompte effectué a posteriori par l'employeur sur la seule base des heures de début et de fin de connexion d'une tablette professionnelle utilisée par le salarié ne démontre pas une comptabilisation précise des heures de travail effectuées par celui-ci sur la période considérée. En conséquence, étant toutefois relevé que le décompte du salarié est basé sur des horaires certes variables mais en heures systématiquement entières, peu compatibles avec une activité forcément aléatoire de commercial, la cour estime après examen des pièces produites qu'il y a lieu d'allouer à M. [D] la somme de 2 000 euros, outre 200 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. S'agissant des dommages-intérêts au titre de la non prise du repos compensateur, il n'est pas démontré un dépassement du contingent conventionnel d'heures supplémentaires fixé à 329 heures (article 7.10 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 étendue). La demande sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. V - Sur le bien fondé du licenciement : La lettre de licenciement est rédigée dans les termes suivants : "nous avons constaté que vous avez récemment procédé à une installation d'un système d'alarme non conforme chez l'un de nos clients. En effet, le 3 novembre dernier, nous avons été informés que vous avez installé une centrale d'alarme à l'extérieur de la maison du client n° 1002592, sous un porche, près de la porte d'entrée. Vous ne pouvez ignorer que ce défaut de procédure ne permet pas de sécuriser de manière optimale les locaux du client. Vous n'avez pas respecté le protocole d'installation, ce qui est parfaitement inacceptable. Votre manquement est préjudiciable à notre clientèle et à la Société puisque nous ne pouvons garantir la fiabilité de nos produits et services de télésurveillance [...]" (pièce n° 10) M. [D] soutient à cet égard : - d'une part que les faits fautifs sont soumis à une prescription de 2 mois à partir du moment où l'employeur a eu connaissance des faits et que l'installation datant du mois de mai 2019, il doit être démontré que celui-ci n'a eu connaissance exacte des faits que le 3 novembre 2019 tel qu'allégué dans la lettre de licenciement alors que le dispositif a fait l'objet d'une maintenance les 10 et 21 mai 2019, - d'autre part qu'il conteste la faute qui lui est reprochée, précisant que l'installation a fait l'objet d'une maintenance à deux reprises après son installation, ce qui selon lui démontre qu'à la date de sa pose elle était conforme et que le client concerné présentait la particularité de ne pas être relié à un réseau Ethernet, ce qui impliquait le recours à une connexion 3G, solution validée par le support technique, - enfin que le 21 mai 2019 il a changé la centrale de place à l'intérieur de la maison et le 25 mai suivant un nouveau problème de communication a été signalé et devait être pris en charge par un autre technicien du fait de son absence, ce qui n'a pas été le cas, - il n'existe aucune règle ni procédure à suivre qu'il aurait bafoué selon les termes de la lettre de licenciement, - l'employeur ne justifie pas des moyens mis en 'uvre pour s'assurer que le client utilise correctement le système et qu'il n'est pas à l'origine des problèmes qui sont imputés au salarié qui a procédé à l'installation. a - Sur la prescription : En application de l'article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. En l'espèce, il ressort des écritures des parties et des pièces produites que si l'installation litigieuse effectuée par M. [D] date du 2 mai 2019 (pièce n° 15), les deux interventions effectuées ensuite l'ont été également par M. [D] lui-même sauf celle du 31 octobre 2019, faite par M. [K] [M], qui a rendu compte de ses constatations à sa hiérarchie par courrier électronique du 3 novembre 2019 en y joignant plusieurs photographies. (pièces n° 7 et 16). Il s'en déduit que du fait de la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire le 5 novembre 2019, soit deux jours après le courrier électronique de M. [M] (pièce n° 9), le moyen n'est pas fondé. b - Sur la caractérisation de la faute : Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. Il résulte des pièces produites que : - le 31 octobre 2019, un technicien de la société VERISURE a constaté que la centrale d'alarme d'un client suivi par M. [D] était installée à l'extérieur de l'habitation, - le 3 novembre suivant, il a rendu compte de ses constatations à sa hiérarchie avec plusieurs photos des constatations effectuées. Ce technicien rapporte également que le client lui a indiqué que "le commercial était repassé pour des défauts de communication et que c'était à ce moment-là qu'il avait installer la centrale à l'extérieur". (pièces n° 7 et 16). L'argument de M. [D] selon lequel l'installation initiale était nécessairement conforme puisqu'elle a fait l'objet d'une maintenance à plusieurs reprises avant le 31 octobre 2019 n'est pas sérieux, ces interventions ayant été effectuées par M. [D] lui-même comme il l'admet dans ses écritures (page 27), pas plus que l'allégation que l'employeur ne justifie pas des moyens mis en 'uvre pour s'assurer que le client utilise correctement le système et qu'il n'est pas à l'origine des problèmes qui lui sont imputés, alors même qu'il est seul responsable de l'installation défaillante. La cour relève en outre qu'il est contredit par son propre courrier électronique du 11 décembre 2019 dans lequel il admet avoir posé la centrale d'alarme à l'extérieur de l'habitation, à titre provisoire selon lui mais qui était toujours d'actualité le 31 octobre suivant, soit 6 mois plus tard, et ce malgré plusieurs interventions de sa part entre temps, et qu'il ne justifie pas du prétendu accord de son chef d'équipe dont l'évocation ne résulte que de lui-même (pièce n° 6). Enfin, au-delà du bon sens qui implique qu'un salarié VRP en solution de protection individuelle ne saurait ignorer que la centrale d'alarme, matériel technique sur lequel repose l'efficacité et la pertinence de l'ensemble de l'installation, ne peut être installée que dans un endroit permettant sa propre protection, l'employeur justifie que le module de formation des produits VERISURE prodigué aux salariés experts sécurité précise qu'aucune installation ne doit avoir lieu sur un site ouvert, pas plus que sur un lieu sans portes ni fenêtres (pages 6 et 9 - pièce n° 18). Il s'en déduit que le reproche fait à un professionnel aguerri d'avoir procédé à l'installation d'un dispositif de télésurveillance en violation des règles applicables, rendant de ce fait vulnérable l'ensemble de l'installation payée par le client et sur laquelle celui-ci compte pour assurer sa sécurité et celle de ses biens est fondé et l'employeur établit à suffisance à l'encontre de son salarié les éléments propres à caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement au sens des dispositions des articles L 1232-1 et L1235-1 précités, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. En conséquence, la demande à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera rejetée, ainsi que celle afférente aux intérêts au taux légal. VI - Sur la demande de remboursement de Pôle Emploi : Selon l'article L.1235-4 du code du travail, "dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé". La société VERISURE sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [D] du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement, dans la limite de trois mois de salaire. En l'espèce, le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse, le jugement déféré sera infirmé sur ce point. VII - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera infirmé sur ces points, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de la société VERISURE au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de M. [D] au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée. M. [D] succombant au principal, il supportera les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement rendu le 19 avril 2021 par le conseil de prud'hommes de Dijon sauf en ce qu'il a : - rejeté la demande au titre des heures supplémentaires pour la période postérieure au 1er janvier 2018, - rejeté la demande à titre de dommages-intérêts pour non prise du repos compensateur, - rejeté la demande de remboursement de sommes indûment prélevées, - rejeté la demande de dommages-intérêts au titre de l'annulation de la sanction disciplinaire du 16 septembre 2019, - rejeté la demande de la société VERISURE au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau et y ajoutant, REJETTE la fin de non recevoir tiré de la prescription, REJETTE la demande d'annulation de l'avertissement du 16 septembre 2019, REJETTE la demande de requalification du contrat de VRP, CONDAMNE la société VERISURE à payer à M. [D] la somme de 2 000 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires effectuées entre le 4 avril et le 31 décembre 2017, DIT que le licenciement de M. [S] [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, REJETTE la demande de M. [S] [D] à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre des intérêts au taux légal, REJETTE la demande de M. [S] [D] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE M. [S] [H] aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION