Cour d'appel, 15 septembre 2022. 19/04770

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° RG 19/04770 N° Portalis DBV3-V-B7D-TUXU AFFAIRE : [Z] [N] C/ SAS COMPAGNIE IBM FRANCE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 décembre 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE N° Section : E N° RG : 17/03 269 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Michèle ARNAUD Me Lionel PARAIRE le : Expédition numérique délivrée à Pôle Emploi le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [Z] [N] né le 24 mai 1975 à [Localité 3] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par : Me Michèle ARNAUD, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0177 APPELANT **************** SAS COMPAGNIE IBM FRANCE N° SIRET : 552 118 465 [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par : Me Lionel PARAIRE de la SELEURL GALION, Société d'avocats, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0171 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 02 juin 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Valérie DE LARMINAT, Conseillère chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Isabelle VENDRYES, Présidente, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseillère, Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseillère, Greffière lors des débats : Mme Elodie BOUCHET-BERT, Greffière placée lors de la mise à dispositon : Mme Virginie BARCZUK RAPPEL DES FAITS CONSTANTS La SASU Compagnie IBM France, dont le siège social est situé à [Localité 4] dans le département des Hauts-de-Seine, est spécialisée dans le secteur d'activité des services et conseils en informatique. Elle emploie environ 6 300 salariés et applique la convention collective de la métallurgie. M. [Z] [N], né le 24 mai 1975, a été engagé par cette société le 13 novembre 2000, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de cadre spécialiste, sur le site d'[Localité 3]. En juin 2014, suite au rattachement de son service à l'établissement de [Localité 4], M. [N] a été muté dans cette commune. Par courrier du 14 mars 2017, la société Compagnie IBM France a convoqué M. [N] à un entretien préalable puis, par courrier du 29 mars 2017, la société Compagnie IBM France a notifié à M. [N] son licenciement pour insuffisance professionnelle. M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre en contestation de son licenciement, par requête reçue au greffe le 31 octobre 2017. La décision contestée Par jugement contradictoire rendu le 02 décembre 2019, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre a : - dit et jugé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, - débouté M. [N] représenté par Me Michèle Arnaud : . de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . de sa demande de complément d'indemnité légale de licenciement, . de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, . de sa demande de rappel de commissions au titre de l'année 2016, . de sa demande d'article 700 du code de procédure civile, . de sa demande d'exécution provisoire, . de sa demande d'intérêt légal, - débouté la société SASU Compagnie IBM France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté les demandes plus amples ou contraires des parties, - mis les dépens à la charge de chaque partie. M. [N] avait demandé au conseil de prud'hommes : - dire son licenciement par la compagnie IBM France intervenu le 29 mars 2017 sans cause réelle et sérieuse, - condamner la Compagnie IBM France à lui verser un rappel de commissions pour l'année 2016 d'un montant de 32 511 euros majoré des congés payés afférents pour un montant de 3 251 euros, - fixer son salaire moyen brut à 7 799 euros mensuels, - condamner la compagnie IBM France à lui verser : . au titre du différentiel de préavis une somme de 10 688 euros, . congés payés afférents : 1 068 euros, . indemnité de licenciement : 4 893,88 euros, . dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 140 382 euros, . article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros, - dire que les créances salariales porteront intérêts de droit à compter de la convocation en conciliation et les sommes indemnitaires à compter de la décision à intervenir, - ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir sur le fondement des articles 515 du code de procédure civile et R. 1454-29 du code du travail. La société Compagnie IBM France avait, quant à elle, conclu au débouté du salarié. La procédure d'appel M. [N] a interjeté appel du jugement par déclaration du 19 décembre 2019 enregistrée sous le numéro de procédure 19/04770. Prétentions de M. [N], appelant Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 27 janvier 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [N] conclut à l'infirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris et demande à la cour d'appel, statuant de nouveau, de : - dire son licenciement par la Compagnie IBM France intervenu le 29 mars 2017, sans cause réelle et sérieuse, - condamner la Compagnie IBM France à lui verser un rappel de commissions pour l'année 2016 d'un montant de 32 511 euros majoré des congés payés afférents pour un montant de 3 251 euros, - en conséquence, fixer son salaire moyen brut à 7 799 euros mensuels, - condamner la Compagnie IBM France à lui verser : . au titre du différentiel de préavis une somme de 10 688 euros à majorer des congés payés afférents à hauteur de 1 068 euros, . au titre du complément d'indemnité de licenciement la somme de 4 893,88 euros, - condamner de surcroît la Compagnie IBM France à lui verser une somme de 140 382 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'appelant sollicite en outre les intérêts de retard au taux légal et une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Prétentions de la Compagnie IBM France, intimée Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 23 avril 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Compagnie IBM France conclut à la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris et demande donc à la cour d'appel de débouter M. [N] de toutes ses demandes, fins et conclusions. Elle sollicite une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance rendue le 18 mai 2022, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 02 juin 2022. À l'issue des débats, il a été proposé aux parties de recourir à la médiation, ce qu'elles ont décliné. MOTIFS DE L'ARRÊT Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle L'insuffisance professionnelle est caractérisée par l'incapacité du salarié à remplir correctement ses missions du fait d'une inadaptation à l'emploi ou d'une incompétence. Elle constitue, en tant que telle, une cause réelle et sérieuse de licenciement. L'appréciation des aptitudes professionnelles du salarié et de son adaptation à l'emploi relève du pouvoir de l'employeur. Néanmoins, l'insuffisance professionnelle alléguée à son encontre pour fonder un licenciement doit être justifiée par des éléments précis et concrets de nature à perturber la bonne marche de l'entreprise ou le fonctionnement du service. Pour constituer une cause légitime de rupture, l'insuffisance professionnelle doit être ainsi établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d'une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l'employeur. La société Compagnie IBM France a notifié à M. [N] son licenciement pour insuffisance professionnelle, par courrier du 29 mars 2017, dans les termes suivants : "Vous exerciez les fonctions de « Sales specialist » sur les produits logiciels et solutions spécialisées du « Portfolio Cloud Software ». Vos résultats enregistrés ces trois dernières années ne sont pas conformes aux objectifs et très en dessous de ce qui est attendu. Fin 2014, malgré tout le support apporté par votre management et les formations auxquelles vous aviez assisté lors de votre transfert au sein de l'activité SWG à mi-année, vos résultats ont été significativement en dessous de vos objectifs avec moins de 36% de réalisation de la cible au second semestre, période de votre mise sur territoire dans votre nouvelle fonction de « Sales Specialist ». C'était la conséquence directe d'un défaut de génération d'un nombre d'opportunités d'affaires suffisant et également de l'absence d'implication de votre part en tant que responsable des affaires à conclure avec les clients. En effet, votre management a remarqué que vous vous êtes impliqué insuffisamment et uniquement sur deux dossiers importants (Bouygues et Viadeo) au second semestre. En 2015, vous avez été mis sur « quota d'équipe ». Toutefois, votre contribution à des affaires significatives s'est limitée à Datapower chez Orange et API chez Carrefour et votre impact direct sur les résultats globaux de l'équipe sont restés insuffisants. En 2016, selon les indicateurs de suivi de performances commerciales de l'ensemble des vendeurs de l'activité à laquelle vous appartenez, vous deviez générer dix interactions clients chaque semaine, dont 5 en rendez-vous physique, avec des clients et/ou partenaires. Or, votre manager, [J] [X], dans le cadre d'entretiens hebdomadaires individuels de suivi des activités, a constaté que votre nombre de visites clients se situait en réalité entre une et trois visites au maximum en moyenne au cours du second semestre 2016. Aussi, votre niveau d'activité est resté très majoritairement inférieur aux objectifs et à la construction d'un portefeuille d'affaires suffisant en ligne avec les objectifs à atteindre. Vous n'atteigniez toujours pas les cinq visites réelles « en face à face » par semaine demandées. De plus, comme votre manager vous l'a écrit en octobre dernier, vous avez été très peu présent sur votre site de rattachement contrairement à la directive de la Direction de votre activité, alors que vous ne vous rendiez pas non plus suffisamment en clientèle et que vous aviez du temps à consacrer à la prospection. Cela vous aurait permis de travailler à la prise de rendez-vous clients et de bénéficier également de la dynamique de l'équipe. En conséquence, en 2016, qu'il s'agisse de l'activité « transactionnel » ou « SAAS », vous n'avez réussi à atteindre aucun des objectifs et êtes resté très en dessous des cibles. Les affaires majeures conclues sur votre territoire (MACIF et MGEN) ont été menées par d'autres commerciaux de l'équipe d'engagement de proposition de la solution client. Au premier semestre 2016 vous avez atteint uniquement 65% de votre revenu transactionnel, puis au second semestre vous êtes à nouveau resté très en dessous de l'objectif à 73% de la cible de revenu transactionnel sans le contrat MACIF, et 22% de la cible SAAS sans l'affaire MGEN. Pourtant, au second semestre, chaque semaine vous bénéficiiez de conseils et d'accompagnements notamment de [J] [X], votre manager dans le cadre : 1. des revues hebdomadaires d'activités commerciales au cours desquelles vous passiez en revue les affaires en cours et discutiez des problématiques à résoudre pour gagner les projets ainsi que des besoins d'aide dont vous auriez pu avoir besoin. 2. d'un plan d'amélioration spécifique des performances de prospection mis en 'uvre à partir de novembre, pour vous aider à remédier à la situation de manque de création d'opportunités nouvelles, ce afin d'améliorer la qualité de votre travail pour redresser vos résultats. Aussi, en dépit de votre participation à une formation longue « talent center » pour les forces de ventes logiciels en 2016 ainsi qu'auparavant en 2014, aux nombreux stages et sessions de formation organisés spécifiquement pour votre activité notamment, l'Université Software Group, la Software Academy, le Summer Camp, les progrès attendus en 2016, que ce soit dans le nombre effectif de visites clients par semaine « en face à face » et leur transformation en ventes et contrats clients de solutions logiciels, sont restés quasi inexistants et décevants. En conséquence des éléments qui précédent nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle." La Compagnie IBM France fait valoir que dès les premiers mois au sein de sa nouvelle affectation, elle a constaté des lacunes et un manque d'implication de M. [N], qu'elle a mis en place un plan d'accompagnement personnalisé et a défini des axes d'amélioration, afin d'accompagner au mieux le salarié dans ses missions, que la situation ne s'est pas améliorée, la contraignant à envisager son licenciement. La Compagnie IBM France fait état à la fois d'une insuffisance quantitative, procédant d'un manque de résultats et d'une insuffisance qualitative, procédant d'un manque de compétences et d'implication. Après 14 ans au sein d'un même service basé à [Localité 3], aux termes d'un avenant au contrat de travail du 30 juin 2014, M. [N] a été transféré dans un nouveau service situé à [Localité 4], avec les indications suivantes : « Faisant suite à de nombreux échanges, nous vous confirmons par la présente, les conditions de votre transfert dans l'entité SWG. Comme vous l'avez compris, cette mutation représente une opportunité unique de contribuer à la croissance du business d'IBM dans un domaine représentant des possibilités commerciales significatives. Votre rôle au sein de cette organisation est : ingénieur commercial IAM. Votre nouveau manager au sein de l'entité SWG est M. [I] [T]. » (pièce 2 du salarié). La lettre de licenciement fixe le début des difficultés rencontrées au deuxième semestre 2014 correspondant à cette mutation. La Compagnie IBM France prétend que les résultats de M. [N] pour ce semestre auraient été significativement en dessous de ses objectifs, avec moins de 36 % de réalisation de la cible, ce qui est, selon elle, la conséquence directe d'une absence d'implication. Elle produit l'évaluation annuelle, appelée PBC chez IBM, de l'année 2014 de M. [N], qui fait en effet état d'une note 3, soit contributeur insuffisant, la note 1 correspondant à contributeur exceptionnel et la note 2 correspondant à contributeur solide (sa pièce 7). Pour autant, M. [N] oppose à juste titre l'aménagement, dans le cadre de sa mutation, de ses missions et de son évaluation, le document contractuel prévoyant expressément : « votre évaluation PBC de fin d'année sera effectuée par votre nouveau manager au sein de SWG, en prenant en compte les éléments concernant votre contribution sur la première partie de l'année qui lui auront été communiqués par votre manager précédent. Pour ce qui concerne votre nouvelle mission 2014, il sera tenu compte du temps de formation et de la montée en compétence liés à votre nouvelle activité » (pièce 2 du salarié). Or, il résulte des commentaires de son manager au titre de l'année 2014 que seuls les résultats du deuxième semestre ont été pris en compte dans l'évaluation, de sorte que celle-ci doit être écartée. M. [N] prétend en outre qu'il a été nommé à de nouvelles fonctions sans recevoir la moindre formation pour les assumer alors que l'avenant prévoyait : « Votre nouveau manager au sein de SWG déterminera avec vous les éventuelles formations complémentaires nécessaires à envisager pour votre nouveau rôle. »   La Compagnie IBM France, qui prétend avoir dispensé une formation au salarié, se limite à produire un listing de cinq pages reprenant uniquement des intitulés de formation sans explication de leur contenu, correspondant manifestement à l'ensemble des formations suivies par M. [N] tout au long de sa présence chez IBM, lequel ne met pas en exergue de formations spécifiques supposées suivies pour accompagner la mutation du salarié (pièce 12 de l'employeur). Elle ne peut dans ces conditions opposer ses résultats 2014 à M. [N], d'autant que celui-ci fait remarquer, sans être démenti sur ces points, que le cycle de vente du produit dont il était chargé est de six mois minimum, qu'il ne pouvait espérer de résultats de son action avant janvier 2016 et qu'il n'a été informé de son territoire de prospection que mi-juillet . M. [N] fait par ailleurs valoir qu'il a changé à de multiples reprises de managers, ayant été placé sous la responsabilité successive de six managers avec des missions, des territoires et des plans de commissionnement différents. Il mentionne : - janvier 2014 : telesales sous la supervision de Mme [O] [G]. - février à avril 2014 : territoire dédié ICR Enterprise avec comme manager [Y] [M]. - avril 2014 : spécialiste BPM sous la supervision de [A] [F]. - mai 2014 : deux changements de manager, [P] [U] puis [I] [T]. - juin 2014 : nouvelle affectation sur des affaires récentes sans parc installé API Management et Messagesight en continuant à devoir suivre les opportunités sur la mission précédente avec des challenges qui y correspondaient. - enfin, à partir de juillet 2014 sous la direction d'un nouveau manager [D] [L], il se voyait attribuer un territoire plus stable. L'employeur, qui nie ce fait, reconnaît cependant une succession de quatre managers sur la période 2014-2017. Il se déduit de cette succession de managers une déstabilisation du salarié, qui, quelle que soit l'autonomie dont il bénéficie dans l'exercice de ses fonctions, doit s'adapter à chaque fois à un changement de territoire, de produits et de plans de commissionnements. Cet élément n'a pas non plus été pris en compte dans l'évaluation du salarié, laquelle ne peut dans ces conditions lui être opposée. M. [N] souligne encore qu'il aurait dû bénéficier d'un PIP (plan of improvement) pour l'aider face aux difficultés rencontrées, ainsi que cela est noté dans son évaluation 2014, mais prétend qu'il n'en a jamais bénéficié. En réponse, la Compagnie IBM France produit uniquement un tableau « suivi du PIP avril 2016 » qui ne permet pas de retenir qu'une mesure d'accompagnement a été mise en place en 2015 (pièce 13 de l'employeur). Concernant l'année 2015, M. [N] souligne que l'employeur est resté relativement taisant dans la lettre de licenciement, faisant essentiellement état d'une contribution aux résultats globaux insuffisante. M. [N] mentionne, quant à lui, qu'il a été affecté à plusieurs territoires, sous la direction de deux managers différents, que son offre a été modifiée, qu'ainsi, il ne s'occupait plus du produit Messagesight mais des applications Datapower. Il fait à juste titre valoir que ses commissions calculées selon l'appréciation du manager sur la performance de l'équipe, ont été très correctes et que son évaluation a été cette année-là, favorable puisqu'il a été noté 2 (contributeur sur qui l'on peut s'appuyer). Le manager du salarié a d'ailleurs écrit : « En plus de ses compétences fondamentales, [Z] a démontré tout au long de l'année de grandes compétences dans les API. [Z] est un bon spécialiste et est considéré par les autres comme un expert solide, il apporte de la valeur pendant ses interactions avec les clients (') [Z] a été profondément impliqué dans différents dossiers stratégiques pour notre entité (') il a sécurisé les phases de signature dans ces dossiers stratégiques (') En me basant sur (') ses grandes compétences et ses axes d'amélioration, je suis confiant pour 2016. J'ai apprécié la façon dont nous avons travaillé ensemble et la motivation montrée pour appliquer mes conseils. » (pièce 16 du salarié). Au regard de ces éléments, les manquements reprochés au salarié au titre de l'année 2015 ne sont pas établis. Concernant l'année 2016, l'employeur prétend que M. [N] n'aurait pas généré suffisamment d'interactions avec les clients chaque semaine, la lettre de licenciement faisant état de dix interactions dont cinq rendez-vous physiques et qu'il n'aurait pas été suffisamment présent sur le site de [Localité 4]. En réponse, M. [N] prétend qu'il a été confronté à un durcissement de l'attitude de Mme [J] [X], sa nouvelle manager, à la suite de ses réclamations concernant son commissionnement. Il fait valoir que jusqu'alors, conformément à la politique générale d'IBM, et avec l'accord de tous ses managers successifs, il exerçait ses fonctions à partir des locaux IBM d'[Localité 3] lorsque sa présence n'était pas physiquement nécessaire, qu'en effet, la prospection s'exerce en clientèle ou par téléphone et par conséquent les commerciaux ne se rendent à [Localité 4] que lorsque leur manager le souhaite pour une raison particulière, une réunion ou un rendez-vous par exemple, que la taille des locaux de la Compagnie ne permet d'ailleurs pas la présence simultanée de tous les salariés de l'établissement, que ceux-ci sont invités au contraire à être mobiles et que sa manière d'exercer son activité a toujours été conforme à cette politique sans que cela ne pose aucun problème. Il souligne que pour la première fois, le 20 octobre 2016, Mme [X] lui a demandé de venir à [Localité 4] lorsqu'il n'était pas en clientèle et qu'elle s'est mise à formaliser dans des mails les comptes-rendus SSL (cadence call revue), ce que fait tout commercial chez IBM et qui consiste en un simple suivi hebdomadaire avec des points négatifs et des points positifs (pièces 17 à 22 de l'employeur), et caractérise ainsi un zèle inhabituel de sa manager. Par exemple, l'employeur reproche toujours au salarié aux termes de ses conclusions de ne pas s'être rendu à un rendez-vous fixé par son manager le 4 novembre 2016 (ses pièces 24 et 25). Or, M. [N] justifie, par la production de son bulletin de paie, qu'il était en congé du 02 au 04 novembre 2016 inclus et que Mme [X] s'est même excusée de son erreur. Au sujet des rendez-vous clientèle, M. [N] fait valoir qu'aucun quota n'avait été fixé jusqu'au mois d'octobre 2016, qu'il n'existait aucun impératif de visite physique, que les contacts étaient adaptés en fonction des nécessités réelles de la clientèle afin d'atteindre les objectifs, les interactions étant référencées dans un outil de suivi dénommé « sales connect ». La Compagnie IBM France ne démontre pas que le salarié n'a pas mis en 'uvre, dès qu'elle a été définie, la nouvelle politique de visites initiée à compter d'octobre 2016 par Mme [X]. Pour justifier de l'insuffisance professionnelle qu'il reproche à M. [N], l'employeur invoque principalement le fait que le salarié n'aurait pas atteint ses objectifs au titre de l'année 2016. Les parties admettent toutefois toutes les deux que les chiffres avancés résultent d'une correction apportée par l'employeur, celui-ci ayant pris l'initiative d'écarter certains contrats. Dans la mesure où M. [N] formule une demande de rappel de commissions, il convient d'examiner cette demande de façon spécifique. Concernant le rappel de commissions M. [N] explicite qu'en janvier 2016, il est passé sous l'autorité de M. [C], que son plan de commissionnement a été modifié, qu'il n'était plus sur un objectif d'équipe mais sur un plan de commissionnement personnel fondé sur un chiffre d'affaires développé du seul fait de son activité, que son territoire lui a été attribué fin février, que son offre a changé en incluant de nouveaux produits appelés « mobilité worklight », que sa rémunération variable était assise sur les offres « On Premice » à hauteur de 50 % de ses objectifs (élément 1) et à hauteur de 35 % sur le « SAAS et BLUEMIX » (élément 2). Il expose qu'au premier semestre 2016, il a contribué à la conclusion de dossiers importants, à savoir les dossiers Digicel, Orange et Airbus, que son objectif de l'élément 1, qui était de 1 150 000 euros, a été réalisé à 65,12 % et que, concernant l'élément 2, dont l'objectif était de 338 000 euros, il était réalisé à 308,48 %. Il fait toutefois valoir qu'il a eu la mauvaise surprise en découvrant ses commissions au mois de juillet 2016 de constater que celle correspondant à l'élément 2 ne serait que d'un montant correspondant à 109 % d'atteinte des objectifs. La Compagnie IBM France ne dément pas avoir procédé à un ajustement manuel en réduisant l'élément 2 d'un montant de 1 493 129 euros, mais invoque la possibilité de le faire prévue dans « le plan de motivation à la vente » (sa pièce 27), qui énonce à ce sujet précisément ce qui suit : « 4.3 Revenus commissionnables. Les éléments du plan de commissions et les mesures s'appuieront sur la définition de revenus commissionnables décrite dans chaque « plan design template » (PDT). Les revenus commissionnables sont fondés sur le plan des rentrées financières IBM basé sur des éléments comptables, puis incorporent des ajustements en majoration ou en minoration dont les principaux sont : - financement IGF (dit IGF uplift) - crédit des ventes à l'utilisateur final pour les ventes effectuées par nos partenaires - SIA (select international accounts) - débits de revenus commissionnables pour dettes anciennes et comptes clients différés (CARS) Pour plus de détails, veuillez consulter les équipes Incentives 1 Commissions en soumettant votre question dans l'Inquiry Database ». Contrairement à ce que soutient l'employeur, il ne se déduit pas de ces dispositions la possibilité pour le manager de modifier la base de calcul du commissionnement comme l'a pourtant fait Mme [X] à l'égard de M. [N]. M. [N] rappelle qu'il a obtenu un chiffre d'affaires de 1 042 678 euros sur l'élément 2, ce qui représentait 308 % de son objectif, que cependant, des ajustements manuels ont été pratiqués à hauteur de - 678 964 euros, pour ramener cet élément à 108 % de son objectif conduisant la Compagnie IBM France à lui verser une commission de 9 451 euros à ce titre au lieu de 37 568 euros qui auraient dû lui être réglés sans ajustement. Le salarié indique que la situation s'est répétée au deuxième semestre car un nouvel ajustement manuel est intervenu sur l'élément 1 des commissions « on premice ». Il explique qu'en février 2017, au moment du calcul des commissions du deuxième semestre 2016, il a reçu un document d'évaluation de ses commissions correspondant à 168,6 % de ses objectifs, pour un chiffre d'affaires de 804 238 USD, que néanmoins, le 02 mars 2017, Mme [X] l'a informé verbalement que ses résultats seraient limités à hauteur de 100,95 %, un ajustement manuel du chiffre d'affaires commissionnable ayant été pratiqué à hauteur de - 322 699 euros, qu'il a donc reçu une commission de 10 886 euros au lieu de 15 280 euros. La Compagnie IBM France prétend de façon infondée, ainsi que cela a été retenu précédemment, pouvoir retraiter les résultats obtenus par les commerciaux en fonction de leur réelle implication dans les affaires remportées et reconnaît que, s'agissant des commissions du mois de juillet 2016, Mme [X] a demandé une modification manuelle des résultats, au motif que le vendeur, M. [N], n'était pas directement impliqué dans la signature de ces dossiers, qu'en 2017, de la même façon, M. [N] n'aurait pas contribué à l'opération MACIF, sans toutefois justifier de cette affirmation. Le salarié produit à l'appui de sa demande de rappel de commissions, différentes pièces justificatives, à savoir sa demande de renseignements sur les calculs de commissions du 31 août 2016, la réponse du service paie du 02 septembre 2016, le tableau des ajustements pratiqués, la quota letter second semestre 2016 et le calcul des commissions réelles dues sur les premier et second semestre 2016 (ses pièces 17 à 22). Les ajustements confirmés par le service comptable n'ayant pas été opérés dans des conditions conformes aux engagements contractuels, il est donc dû au salarié un rappel de commissions d'un montant total de 32 511 euros au titre de l'année 2016. Le jugement sera infirmé de ce chef. En revanche, dès lors que le contrat de travail prévoit que le taux de commissionnement inclut les congés payés, le rappel de commissions ne peut être assorti des congés payés, or, tel est bien le cas en l'espèce puisque le plan de motivation à la vente précise en son article 3.2.1 que : « Les objectifs individuels sont fixés en tenant compte des périodes de congés et du temps de travail. En conséquence, toutes les sommes versées en application du plan ne sont pas affectées par la prise de congés et repos inhérents à la législation sur les congés payés et le temps de travail. Il en résulte que le montant des sommes versées en application du plan ne sera pas inclus dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés. » (pièce 27 de l'employeur). Le jugement sera confirmé de ce chef. L'employeur ayant pris l'initiative de modifier les résultats de M. [N], sans concertation avec ce dernier, il ne peut les lui opposer valablement. En définitive, au regard de l'ensemble de ces éléments, aucune insuffisance professionnelle n'est caractérisée à l'encontre de M. [N] dont le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement entrepris. Sur l'indemnisation du salarié Compte tenu du mal-fondé de son licenciement, M. [N] peut prétendre à différentes indemnisations. En intégrant les commissions éludées, son salaire de référence doit être réévalué à 7 799 euros et son ancienneté doit être fixée à 16,5 ans. Rappel d'indemnité compensatrice de préavis Conformément au calcul proposé par le salarié, il est dû à ce titre une somme de 10 688 euros outre les congés payés afférents. Rappel d'indemnité de licenciement De la même façon, il sera retenu un rappel de 4 893,88 euros à ce titre. Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge lui octroie une indemnité. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération mensuelle versée à M. [N], de son âge, de son ancienneté et d'une indemnisation par Pôle emploi pendant deux ans, il convient d'évaluer sa créance indemnitaire à la somme de 102 000 euros. Sur les intérêts moratoires Le créancier peut prétendre aux intérêts de retard calculés au taux légal, en réparation du préjudice subi en raison du retard de paiement de sa créance par le débiteur. Les condamnations prononcées produisent intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le Bureau de Conciliation et d'Orientation pour les créances contractuelles et à compter de l'arrêt, qui en fixe le principe et le montant, pour la créance indemnitaire. Sur les indemnités de chômage versées au salarié L'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa version résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, énonce : « Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. » En application de ces dispositions, il y a lieu d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes concernés du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de trois mois d'indemnités. Sur les dépens et les frais irrépétibles de procédure La Compagnie IBM France, qui succombe dans ses prétentions, supportera les dépens en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile et sera en outre condamnée à payer à M. [N] une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, que l'équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 3 000 euros. La Compagnie IBM France sera déboutée de sa demande présentée sur le même fondement. Le jugement de première instance sera infirmé en ses dispositions concernant les dépens et les frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 02 décembre 2019, excepté en ce qu'il a débouté M. [Z] [N] de sa demande de congés payés sur le rappel de commissions, Statuant à nouveau et y ajoutant, DIT le licenciement prononcé par la SASU Compagnie IBM France à l'encontre de M. [Z] [N] dépourvu de cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la SASU Compagnie IBM France à payer à M. [Z] [N] les sommes suivantes : - 32 511 euros à titre de rappel de commissions, - 10 688 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, - 1 068 euros au titre des congés payés afférents, - 4 893,88 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement, - 102 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la SASU Compagnie IBM France à payer à M. [Z] [N] les intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le Bureau de Conciliation et d'Orientation sur les créances contractuelles et à compter de l'arrêt sur les créances indemnitaires, ORDONNE le remboursement par la SASU Compagnie IBM France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [Z] [N] dans la limite de trois mois d'indemnités, DIT qu'une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe par lettre simple à la direction générale de Pôle emploi conformément aux dispositions de l'article R. 1235-2 du code du travail, CONDAMNE SASU Compagnie IBM France à payer à M. [Z] [N] une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, DÉBOUTE la SASU Compagnie IBM France de sa demande présentée sur le même fondement, CONDAMNE la SASU Compagnie IBM France au paiement des entiers dépens. Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour,les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code procédure civile et signé par Madame Valérie DE LARMINAT, Conseillère, en remplacement de Madame Isabelle VENDRYES, Présidente, légitimement empêché, et par Madame Virginie BARCZUK, Greffière placée, à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. LA GREFFIERE placée, P/ LA PRESIDENTE empêchée