Cour d'appel, 21 septembre 2022. 20/17940

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 4 - Chambre 8 ARRÊT DU 21 SEPTEMBRE 2022 (n° 2022/ 137 , 12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/17940 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCY5N Saisine sur renvoi après cassation par un arrêt rendu le 05 novembre 2020 par la 2ème chambre civile de la cour de cassation - Pourvoi N°n° B19-15.740 , ayant cassé et annulé partiellement l'arrêt rendu le 11 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris - RG 17/16295 ayant statué sur l'appel d'un jugement rendu le 15 juin 2017 par le tribunal de commerce de PARIS - 4ème chambre - RG 2016034781 APPELANTE SARL CREPERIE D'ÉMERAUDE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 1] Immatriculée au RCS de SAINT MALO sous le numéro 422331108 Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 assistée de Me Dominique TOUSSAINT, avocat plaidant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE SAS TEXA, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 3] Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 392488722 Représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151 assistée de Me Dominique LACAN, avocat plaidant, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 15 Mars 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre Mme Laurence FAIVRE, Présidente de chambre Mme Edmée BONGRAND, Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Champeau- Renault dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET ARRÊT : Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 14 juin 2022, prorogé au 21 septembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de Chambre et par Dominique CARMENT, greffière présente lors de la mise à disposition. ******* EXPOSÉ DU LITIGE : La société CREPERIE D'EMERAUDE est une société de l'agro-alimentaire breton devenue un des principaux acteurs du marché de la crêpe en grande distribution. Le 14 septembre 2007, un incendie s'est déclaré dans les réserves de l'entreprise détruisant plus de 300 m² et entraînant une interruption totale d'activité jusqu'au 21 novembre 2007, avant une reprise progressive. La société CREPERIE D'EMERAUDE a déclaré ce sinistre auprès de sa compagnie d'assurances, les MUTUELLES DU MANS (ci-après dénomméesles MMA), auprès de laquelle elle avait souscrit un contrat multirisques PME le 12 mai 2004, mis à jour le 17 avril 2007. Les MMA ont accepté de prendre en charge le sinistre et missionné la société TEXA (expert d'assurances) la chargeant de gérer le dossier et de procéder à l'évaluation du préjudice subi par la société CREPERIE D'EMERAUDE conformément à la police souscrite. La société CREPERIE D'EMERAUDE a, quant à elle, missionné M. [B] du cabinet [S], en qualité d'expert d'assuré. L'expert qu'elle avait mandaté ayant évalué ses pertes d'exploitation à la somme de 1 008 348 euros, quand les MMA ne lui offraient en juillet 2009 au vu de l'évaluation de leur propre expert, la société TEXA, qu'une indemnité de 661 589 euros, la société CREPERIE D'EMERAUDE a assigné son assureur en paiement d'une somme complémentaire, que la cour d'appel de RENNES, par arrêt en date du 4 septembre 2013, a fixée à la somme de 231 867,38 euros, outre les intérêts. Estimant que la société TEXA avait, au regard des stipulations du contrat d'assurance, minoré fautivement ses pertes d'exploitation lors de son évaluation au cours de la phase amiable et qu'il en était résulté pour elle un retard préjudiciable d'indemnisation, la société CREPERIE D'EMERAUDE, après avoir obtenu la désignation en référé d'un expert judiciaire (M. [G]), a assigné, par acte d'huissier du 31 mai 2016, cette société devant le tribunal de commerce de PARIS, aux fins de : - dire que la société TEXA a engagé sa responsabilité délictuelle envers la CREPERIE D'EMERAUDE ; - la condamner à lui verser les sommes de : *96.346,62 euros au motif des frais bancaires, frais de découvert et financement Dailly et rémunération de la trésorerie manquante ; * 304.710 euros au titre du gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé ; * 874.580 euros au titre de la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé ; * 378.520 euros au titre de la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé ; * 1.072.640 euros au titre de la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé ; * 1.888.540 euros au titre de la perte de patrimonialisation du fonds de commerce ; - condamner la société TEXA à lui payer la somme de 47.600 euros au titre des frais d'expertise avec intérêts de droit à compter de l'assignation introductive d'instance avec capitalisation des intérêts, - condamner la société TEXA à lui payer la somme de 45.000 euros par application de l'article du code de procédure civile (sic), - ordonner l'exécution provisoire du jugement, - condamner TEXA aux dépens. Par jugement du 15 juin 2017, le tribunal de commerce de PARIS l'a déboutée de sa demande et condamnée à verser à la SASU TEXA la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles. Par déclaration du 10 août 2017, la SARL CREPERIE D'EMERAUDE a interjeté appel et, aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 23 mai 2018, a sollicité l'infirmation du jugement, demandant à la cour de dire que l'arrêt de la cour d'appe1 de RENNES du 4 septembre 2013 n'emporte pas autorité de la chose jugée et de condamner la sociéte TEXA à lui verser : -la somme de 96.346,62 euros au titre des frais bancaires, frais de découvert, financement Dailly et rémunération de la trésorerie manquante ; -la somme de 304.710 euros au titre du gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé; -la somme de 874.580 euros au titre de la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé, -la somme de 378.520 euros au titre de la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé ; -la somme de 1.072.640 euros au titre dc la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé ; -la somme de 1.888.540 euros au titre de la perte de patrimonialisation du fonds de commerce. Elle a également demandé de condamner la SASU TEXA à lui payer la somme de 47.600 euros au titre des frais d'expertise, outre intérêts et capitalisation, ainsi qu'à lui payer la somme de 45.000 euros au titre des frais irrépétibles. Par arrêt du 11 décembre 2018 la cour d'appel de PARIS, a : - infirmé le jugement déféré, Statuant à nouveau et, y ajoutant, a : - condamné la société TEXA à payer à la société CREPERIE D'EMERAUDE les sommes suivantes : -54 354,43 euros au titre des frais financiers ; -253 110 euros au titre du gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé ; -47.600 euros au titre des frais d'expertise, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, outre la capitalisation des intérêts échus dans les termes et conditions de l'article 1343-2 du code civil ; - débouté la société CREPERIE D'EMERAUDE de toutes ses autres demandes présentées particulièrement au titre suivant : de la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé, de la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé, de la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé, et de la perte de patrimonialisation du fonds de commerce ; - condamné la société TEXA à payer la somme de 10 000 euros à la société CREPERIE D'EMERAUDE au titre des frais irrépétibles ; - débouté la société TEXA de sa demande à ce titre et l'a condamnée aux dépens de premièreinstance et d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La société TEXA s'est pourvue en cassation. Par arrêt du 5 novembre 2020, la cour de cassation a : - cassé et annulé, sauf en ce qu'il déboute la société CREPERIE D'EMERAUDE de ses demandes au titre de la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé, de la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé, de la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé et de la perte de patrimonialisation du fonds de commerce, l'arrêt rendu le 11 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de PARIS ; - remis, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de PARIS, autrement composée ; - condamné la société CREPERIE D'EMERAUDE aux dépens ; - en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société CREPERIE D'EMERAUDE et l'a condamnée à payer à la société TEXA la somme de 3 000 euros. Par déclaration électronique du 8 décembre, enregistrée au greffe le 14 décembre 2020, la SARL CREPERIE D'EMERAUDE a saisi la cour d'appel de renvoi de PARIS autrement composée et aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 29 avril 2021, elle demande à la cour, de : - INFIRMER le jugement dont appel ; - dire que l'arrêt de la cour d'appel de RENNES du 4 septembre 2013 n'emporte pas l'autorité de la chose jugée dans la présente instance en l'absence d'identité de partie, d'objet et de cause; - dire que la société TEXA a dénaturé les définitions de la police MMA concernant : * la période de référence pour le calcul du chiffre d'affaires, * le taux de marge brute. - dire que la société TEXA a refusé abusivement la prise en compte des frais supplémentaires, - dire que la société TEXA a inventé des économies à déduire afin de minorer l'indemnisation, - dire que la société TEXA a engagé sa responsabilité délictuelle envers la société CREPERIE D'EMERAUDE ; En conséquence, - condamner la société TEXA à verser à la société CREPERIE D'EMERAUDE : * la somme de 96.346,62 euros au titre des frais bancaires, frais de découvert et financement Dailly et rémunération de la trésorerie manquante ; * la somme de 304.710 euros au titre du gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé ; * la somme de 180.000 euros au titre du préjudice moral subi par la société CREPERIE D'EMERAUDE ; - dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance et seront capitalisés ; - condamner la société TEXA à lui payer la somme de 47.600 euros au titre des frais d'expertise avec intérêts de droit à compter de l'assignation introductive d'instance avec capitalisation des intérêts ; - condamner la société TEXA à lui payer la somme de 45.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société TEXA aux entiers dépens de première instance et d'appel. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 mars 2021, la SAS TEXA, demande à la cour, au visa des articles 1353 et 1240 du code civil (anciens articles 1315 et 1382), de : - dire que la CREPERIE D'EMERAUDE n'établit à l'encontre de l'expert du cabinet TEXA, expert des MMA, aucune faute qui serait en relation de causalité avec aucun des préjudices qu'elle aurait subi et qui ne lui aurait pas été indemnisé par son assureur ; - confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré ; Y ajoutant, - la condamner à lui verser au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 10.000 euros complémentaires pour l'indemnisation des frais irrépétibles que son nouvel appel l'a contrainte d'exposer pour sa défense derechef devant la cour et la condamner aux dépens dont distraction au profit de Maître Edmond FROMANTIN, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Pour plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, il convient de se reporter aux conclusions ci-dessus visées conformément à l'article 455 du code de procédure civile La clôture est intervenue le 10 janvier 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION La société CREPERIE D'EMERAUDE sollicite l'infirmation du jugement faisant essentiellement valoir que : * l'article 1382 du code civil énonce que : ' tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer' ; * le cabinet TEXA, expert d'assurance désigné par les MMA, a eu, au cours de l'expertise amiable, un comportement fautif dans l'évaluation de la perte d'exploitation de l'entreprise engageant ainsi sa responsabilité délictuelle ; * le lien de causalité étant suffisamment établi, il doit en conséquence être tenu de réparer les préjudices subis. La société TEXA, se référant aux articles 1315 et 1240 du code civil (ancien article 1382), sollicite la confirmation du jugement faisant essentiellement valoir que: * la CREPERIE D'EMERAUDE ne démontre pas l'existence d'une faute de la société TEXA; * la mise en oeuvre des garanties d'assurances a donné lieu à une expertise amiable pour laquelle l'assurée était assistée d'un expert d'assuré, le cabinet [S] ; or, il n'est pas fait mention par la CREPERIE D'EMERAUDE d'action entreprise par le cabinet [S] pour faire valoir les moyens et arguments permettant d'aboutir à un chiffrage satisfaisant ; - l'arrêt de la cour d'appel de RENNES a finalement liquidé l'indemnité d'assurance devant revenir à la CREPERIE D'EMERAUDE en rejetant de façon motivée sa demande de dommages et intérêts pour retard d'indemnisation ; - il n'existe aucun lien de causalité direct et certain avec les dommages allégués par la société LA CREPERIE d'EMERAUDE. Sur ce, A titre liminaire, sur l'étendue de la saisine de la cour de renvoi La Cour de cassation a été saisie d'un moyen en trois branches : * la première, tendant à contester la faute retenue à l'égard de la société TEXA, a été écartée considérant qu'il n'y avait pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; * sur les deux dernières branches qui critiquaient l'existence d'un lien de causalité entre le dommage et le préjudice, la Cour a reçu le pourvoi en considérant : « Après avoir imputé à la société TEXA d'avoir fautivement minoré, dans sa proposition d'indemnisation du 2 avril 2009, le montant des pertes d'exploitation subies par la société Crêperie d'Emeraude, d'une part, en retenant un taux de marge brute de 65,59 % selon un mode d'évaluation non conforme aux stipulations du contrat d'assurance, d'autre part, en écartant à tort un poste de préjudice tenant à des frais supplémentaires au titre de travaux, l'arrêt retient, pour établir le lien de causalité entre ces fautes et le préjudice invoqué par la société Crêperie d'Emeraude, que « il peut être raisonnablement pensé que si une proposition plus élevée avait été faite, un accord aurait pu être conclu et formalisé dans les deux mois, soit le 31 mai 2009 », entre cette société et son assureur. En se déterminant ainsi, sans justifier, autrement que par un motif hypothétique, en quoi une évaluation des pertes d'exploitation de la société Crêperie d'Emeraude selon des modalités conformes aux stipulations du contrat d'assurance, dont elle relevait qu'elles impliquaient la prise en compte d'un taux de marge brute de 69 % retenu par la cour d'appel de Rennes, aurait conduit à une offre d'indemnisation satisfaisante pour l'assurée, eu égard notamment aux prétentions que celle-ci avait formées peu après dans son assignation contre la société MMA, et, comme telle, de nature à la déterminer à conclure rapidement un accord amiable avec cet assureur, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un lien de causalité certain entre la faute imputée à la société Texa et le préjudice invoqué par la société Crêperie d'Emeraude, tenant aux conséquences financières d'une indemnisation estimée tardive, n'a pas donné de base légale à sa décision ». Ainsi la cassation est partielle en ce que la Cour de cassation n'a pas remis en cause le débouté de la société CREPERIE D'EMERAUDE relativement à un certain nombre de chefs d'indemnisation, soit : * au titre de la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé, * de la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé, * de la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé, * de la perte de patrimonialisation du fonds de commerce, la cour de renvoi étant seulement tenue d'examiner les autres demandes. Sur l'autorité de la chose jugée de l'arrêt rendu le 4 septembre 2013 Le tribunal a notamment considéré, que : 'les prétentions de la CREPERIE D'EMERAUDE dans la présente instance portent sur les mêmes griefs que ceux allégués à l'encontre des MMA devant la cour d'appel de RENNES qui les a rejetés', sans évoquer expressément une application de l'autorité de chose jugée. La société TEXA a fait valoir en première instance, sans le reprendre explicitement dans ses dernière écritures devant la cour, que l'arrêt de la cour d'appe1 de RENNES du 4 septembre 2013, qui a liquidé l'indemnité devant revenir à la CREPERIE D'EMERAUDE, a rejeté de façon expresse et motivée sa demande de dommages et intérêts pour retard, de sorte que la CREPERIE D'EMERAUDE, qui n'a pu obtenir de son assureur, le paiement de dommages et intérêts pour le retard mis à l'indemniser, ne saurait réclamer à l'expert dudit assureur l'indemnisation de ce dommage. La CREPERIE D'EMERAUDE soutient qu'en vertu des dispositions de l'article 1351 du code civil, cet arrêt ne peut avoir autorité de chose jugée dans le présent litige, dès lors qu'il n'y a pas identité de parties, de cause, et d'objet, et que dans le dispositif de l'arrêt de la cour ne figure aucun débouté de la demande de dommages et intérêts présentée par la société CREPERIE D'EMERAUDE à l'égard des MMA. L'article 1351 ancien du code civil, dont le texte a été repris à l'article 1355 nouveau du même code dispose : ' L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement'. Il ne peut y avoir autorité de la chose jugée que si les deux affaires présentent une triple identité: de partie, d'objet, et de cause, et l'absence d'un seul de ces trois éléments empêche sa mise en 'uvre. Au cas particulier, cette triple identité n'existe pas entre la présente instance et celle qui s'est déroulée devant la cour d'appel de RENNES et a donné lieu à l'arrêt du 4 septembre 2013. Tout d'abord, le critère d'identité des parties fait défaut. La procédure qui s'est déroulée à RENNES a opposé la société CREPERIE D'EMERAUDE à son assureur, les MMA, et la société TEXA, expert de l'assureur, n'a pas été partie à ladite procédure. Il n'existe pas non plus d'identité de cause, dès lors que la CREPERIE D'EMERAUDE recherchait l'application d'une police d'assurance contractuelle et que, dans le cadre de la présente instance, c'est la responsabilité délictuelle de la société TEXA, expert de l'assureur, qui est recherchée pour des fautes qu'elle aurait commises au cours de la mission confiée par les MMA et qu'il lui est reproché un retard fautif dont elle n'a pu obtenir réparation de l'assureur lui-même. Il n'y a en conséquence pas lieu de retenir l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt précité. Le jugement n'ayant pas statué sur ce point dans son dispositif, il n'y a lieu ni de le confirmer ni de l'infirmer. Sur la responsabilité du cabinet TEXA La CREPERIE D'EMERAUDE recherche la responsabilité délictuelle de la société TEXA estimant qu'elle a commis des fautes dont elle doit réparation par application de l'article 1382 du code civil, repris à ce jour à l'article 1240 du code civil. Elle fait essentiellement valoir que : * la désignation des experts dans le cadre de l'expertise amiable, actée sur un document à l'entête des MMA, signé par M. [J] [V], inspecteur des MMA, pour la compagnie, et M. [L] [O], gérant de la société CREPERIE D'EMERAUDE, s'analyse comme un contrat de louage d'ouvrage caractérisé par l'indépendance des experts et leur responsabilité à l'égard de toutes les parties ; la mission qui résulte de ce document est la suivante : « à l'effet de procéder, sans nuire ni préjudicier aux droits des intéressés, à la reconnaissance et à l'estimation régulière des pertes et dommages occasionnés par le sinistre » ; les experts ainsi désignés ont un devoir de probité et d'impartialité ; * le contrat d'assurance est parfaitement clair et ne souffre pas d'incertitude quant à ses définitions ; Or, M. [Y] du cabinet TEXA a manqué à son devoir de probité violant délibérément les dispositions du contrat, dans l'optique d'obtenir pour son mandant, l'indemnisation la plus faible qui soit ; * il a notamment commis des fautes en violant les définitions contractuelles de la période de référence pour le calcul du chiffre d'affaires, du taux de marge brute, des frais supplémentaires et des économies à prendre en compte pour le calcul de la perte d'exploitation ; * du fait de la tardiveté de son indemnisation, la CREPERIE D'EMERAUDE a subi divers préjudices, devant être calculés à compter de janvier 2008 ; - compte tenu de sa trésorerie dégradée, elle s'est trouvée dans l'impossibilité de regrouper ses activités, de poursuivre son développement commercial et a subi une dégradation forte de ses conditions d'achats, et de ce fait a subi un préjudice au titre de frais financiers, une perte de marge sur le chiffre d'affaires perdu ainsi qu'un important préjudice moral ; * le lien de causalité entre la ou les fautes, les préjudices subis et le retard de l'indemnisation a été validé par l'expert judiciaire. Le cabinet TEXA réplique que : * c'était à l'expert de la CREPERIE D'EMERAUDE, après avoir collecté les éléments justificatifs des dommages de sa cliente, qu'il appartenait d'établir et de présenter à l'expert de l'assureur l'état des pertes ; * il rappelle être intervenu rapidement auprès de la société CREPERIE D'EMERAUDE dans la gestion du sinistre, pour favoriser la remise en route de la production dans les plus brefs délais et que le seul expert, à qui un retard peut être reproché, est celui de l'assurée, qui n'a déposé que tardivement sa première évaluation en novembre 2008 et l'a renchérie de 200.000 euros, sans justificatifs suffisants, aboutissant à un procès-verbal de désaccord; * la société TEXA n'est plus intervenue dans la gestion du dossier depuis la signature, le 7 août 2009, du procès-verbal de 'tierce expertise' ; * le délai mis par l'assureur pour boucler le règlement est donc imputable aux discussions occasionnées par l'insuffisante qualité de la réclamation de la CREPERIE D'EMERAUDE, dont son expert avait la charge de l'établissement. Sur ce, Aux termes d'un protocole sous seing privé de désignation d'experts du 23 avril 2008, intervenu entre les MMA et la société CREPERIE D'EMERAUDE, ont été désignés en qualité d'experts pour les MMA, Mrs [D] et [Y] de la société TEXA, et pour la société CREPERIE D'EMERAUDE, M. [B] du cabinet [S]. M. [D] du cabinet TEXA était plus particulièrement en charge de la valorisation des pertes mobilières qui n'a pas posé de difficultés et M. [Y], également du cabinet TEXA, de la perte d'exploitation, objet du litige. Il résulte du protocole que ces derniers devaient intervenir en qualité d'experts amiables avec pour mission : « de procéder sans nuire ni préjudicier au droit des intéressés à la reconnaissance et à l'estimation régulière des pertes et dommages occasionnés par le sinistre survenu le 14 septembre 2007. Aux objets assurés par les articles de la police n°114 212 825 de l'agence de 2212 [Localité 4] en date du dernier avenant au 29 mars 2007 ». Il est précisé que « les experts ont pour mission de constater sans délai, en se conformant aux conditions tant générales que particulières de la police et en opérant article par article : 1°) l'existence et la valeur avant le sinistre des objets assurés, 2°) la valeur après sinistre de ces mêmes objets. Ils s'adjoindront en cas de désaccord un tiers expert pour opérer en commun conformément aux conditions générales de la police. Ils sont dispensés du serment et de toute formalité judiciaire. Rédigeront un procès-verbal de leurs opérations ». Si le cabinet TEXA est dans sa relation avec l'assureur, qui l'a désigné, en lien contractuel avec celui-ci, sa responsabilité à l'égard de la société CREPERIE D'EMERAUDE est susceptible d'être engagée suivant les dispositions du droit commun de la responsabilité délictuelle, étant rappelé qu'une faute contractuelle peut entraîner par ricochet la commission d'une faute délictuelle. La responsabilité délictuelle nécessite l'établissement des trois conditions suivantes : l'existence d'une faute, d'un préjudice, ainsi que d'un lien de causalité entre la ou les fautes et le préjudice subi. Sur la violation de la définition contractuelle de la période de référence pour le calcul du chiffre d'affaires La CREPERIE D'EMERAUDE fait valoir que : - il résulte des dispositions contractuelles que l'expert doit s'attacher pour ses calculs aux comptes des exercices antérieurs au sinistre en tenant compte de la tendance générale d'évolution de l'entreprise ; - la police d'assurance, en parlant d'exercices antérieurs, exige une analyse à partir d'une période relativement longue, c'est-à-dire qu'il faut apprécier la situation à partir des années d'activité antérieures et non pas de quatre mois précédant un sinistre avec un biais de saisonnalité du chiffre d'affaires ; - si l'on s'attache à la période des douze derniers mois avant sinistre, on arrive à un taux de 17,70%, ce qui sera retenu au terme d'une longue procédure par la cour d'appel de RENNES ; - or, la société TEXA s'est attachée aux quatre derniers mois pour retenir un chiffre manifestement le plus défavorable possible à l'assuré du fait d'un biais saisonnier de l'activité ; elle a ainsi commis une violation flagrante des dispositions contractuelles. La société TEXA réplique qu'elle n'a pas commis de faute les dispositions contractuelles, insuffisamment claires, étant susceptibles d'interprétation. Aux termes des dispositions contractuelles, il est précisé que : 'le taux de marge brute et le chiffre d'affaires qui auraient été réalisés en l'absence de sinistre sont calculés à partir des comptes des exercices antérieurs à ce sinistre, en tenant compte de la tendance générale d'évolution de l'entreprise et des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d'avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur son activité et ses résultats'. Dans son rapport du 31 juillet 2012, l'expert judiciaire chargé par la cour d'appel de RENNES de 'proposer une valorisation de la perte d'exploitation due au vu du contrat' a indiqué ce qui suit : 'nous disposons d'une définition contractuelle au libellé plutôt alambiqué et des interprétations de tableaux de données chiffrées en elles-mêmes non contestées (pour lesquelles) les parties fournissent des interprétations divergentes sur l'évolution du chiffre d'affaires si le sinistre n'était pas survenu' ; Dans son exposé des motifs, l'arrêt de la cour d'appel de RENNES a lui-même souligné que les définitions contractuelles 'nécessitent de faire une démarche prospective qui ne permet pas d'arriver à une solution thématique ou comparable certaine'. Dans son rapport déposé le 28 décembre 2015, l'expert M. [G], considère que : 'la définition contractuelle laissait une marge d'appréciation' et que les conditions générales ne donnaient pas 'une définition de la façon dont la tendance générale d'évolution devait être calculée'. Il précise que cela lui paraissait normal dans la mesure ou il revenait à l'expert de l'assurance d'apprécier in concreto la référence à retenir dans le passé pour estimer cette tendance. Il a observé que 'le taux de progression de 17,7% correspondait à la tendance sur 12 mois glissants constatée par le cabinet TEXA fin août 2007, tendance qui n'était pas celle des exercices antérieurs au sinistre mais celle de la période de 12 mois le précédant'. Pour proposer une tendance de 12%, le cabinet TEXA a également retenu le ralentissement des tendances sur 12 mois glissants de décembre 2005 à décembre 2006 (72,51% fin décembre 2005,34,84% fin août 2006 et 25,87% fin décembre 2006) montrant: 'un indéniable ralentissement'. Il a conclu, concernant la période de référence pour le calcul du chiffre d'affaires, que le cabinet TEXA n'avait à son sens pas violé les dispositions contractuelles de calcul de l'indemnité de pertes d'exploitation, compte tenu de leur nécessaire marge d'interprétation, mais a adopté une position défavorable à l'assuré. Il s'infère de l'ensemble de ces éléments qu'il ne peut être reproché au cabinet TEXA aucun manquement, compte tenu de sa qualité d'expert de l'assureur, d'avoir choisi une interprétation contractuelle plus favorable à son mandant. Sur les frais supplémentaires La CREPERIE D'EMERAUDE considère que l'évaluation faite des frais supplémentaires par la société TEXA a été sous-estimée. * frais supplémentaires : au titre des travaux, gestion de marchandises et sous-traitance Il résulte des rapports d'expertise que le différentiel au titre des travaux, soit la somme de 31.018 euros, n'est pas conforme aux dispositions de la police, en ce que l'expert a rejeté ce poste en raison de la perception d'une indemnité par l'assurée. Il n'a cependant pas été démontré que tel avait été le cas. *frais supplémentaires d'exp1oitation : promotions, remises et sous-traitance : L'expert M. [W] a estimé que ces postes sortaient du champ des garanties contractuelles et la cour d'appel de RENNES ne les a reconnus que partiellement et forfaitairernent. Ainsi leur défaut de prise en compte n'est pas contraire à la police souscrite et aucun reproche ne saurait être fait sur ce point à la société TEXA. Sur les économies déduites pour minorer l'indemnisation La société CREPERIE D'EMERAUDE fait valoir que la SASU TEXA a cherché à la pénaliser sur tous les postes du calcul de sa perte d'exploitation. L'expert [W] a relevé dans son rapport, que si les parties sont d'accord sur le montant à déduire pour les économies d'énergie, en revanche, s'agissant des coûts salariaux 'MMA propose des calculs prévisionnels et tendanciels, alors que la CREPERIE D'EMERAUDE démontre, comptes à l'appui, le maintien de frais de personnel après sinistre et donc qu'il n'y a eu aucune économie de ce chef. Après avoir fait une analyse circonstanciée très détaillée de la question dite des économies de personnel et en ayant répondu sur ce point aux dires des parties, l'expert [G] a relevé ce que suit : - 'le ratio plancher de 30% allégué n'a jamais été atteint de 2007 à 2013, même avec des niveaux d'activité nettement plus élevés que ceux précédant le sinistre et ne l'est pas davantage en 2014 après indemnisation complète du préjudice de perte d'exploitation'. Il conclut en conséquence qu'en retenant une économie de coûts salariaux de 124 873 euros par application d'un chiffre d'affaires prévisionnel de 35%, la SASU TEXA : 'a débattu un point technique susceptible de controverse' et fondé celui-ci par des arguments techniques. La cour considère que le cabinet TEXA n'a donc commis aucune faute sur ce point. Sur la violation de la définition du taux de marge brute La CREPERIE D'EMERAUDE reproche au cabinet TEXA d'avoir retenu un taux de 65,59 %, soit un taux de marge reconstitué à partir de la situation comptable établie au 30 septembre 2008, c'est à dire un an après le sinistre, alors que l'entreprise était en redémarrage depuis un an et subissait encore les conséquences de son arrêt de production de plus de deux mois et donc de la perte partielle de ses positions concurrentielles, quand le taux de marge constaté au bilan au 31 décembre 2006 de la crêperie était de 72,92% et le taux de marge, selon la police d'assurance, de 70,14%, transports déduits, ce qui constitue une faute majeure. Elle ajoute qu'il a fallu attendre l'arrêt de la cour d'appel de RENNES du 4 septembre 2013, après l'expertise judiciaire confiée à M. [W], pour voir la cour retenir le taux de 69%. La différence entre 65,59% et 69% est en pratique lourde de conséquences puisqu'elle impacte à la fois le calcul de la perte d'exploitation sur le chiffre d'affaires manquant mais également la perte sur marge sur le chiffre d'affaires réalisé pendant les douze mois qui ont suivi le sinistre, ces frais seront retenus par la cour d'appel de RENNES à hauteur de 100.000 euros. Ainsi, le préjudice d'exploitation n'a été intégralement indemnisé que 6 ans après le sinistre, sachant que près du tiers de ce préjudice d'exploitation n'a été réglé qu'après tierce expertise du fait de l'obstruction de la société TEXA. La police stipule que le taux de marge brute est calculé à partir des comptes des exercices antérieurs à ce sinistre en tenant compte : * de la tendance générale d'évolution de l'entreprise, * des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d'avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur son activité et ses résultats. Il résulte du rapport d'analyse de M. [G] qu'au regard des dispositions contractuelles, le taux de 65,59 % arrêté par le cabinet TEXA ne s'expliquait pas par la prise en compte avant sinistre 'de la tendance générale d'évolution de l'entreprise' ou 'des facteurs extérieurs ...' et qu'en conséquence il n'était pas conforme dans son calcul aux dispositions contractuelles de la police souscrite en ce qu'il négligeait tout impact du sinistre sur le taux de marge brute de l'entreprise. Il convient cependant de relever que les opérations d'expertise amiable se sont engagées entre un assuré, la CREPERIE D'EMERAUDE, et son assureur, les MMA, chacune des parties ayant son propre expert pour la défense de ses droits, le cabinet [S] pour la crêperie et le cabinet TEXA pour les MMA. Il est d'ailleurs expressément envisagé que les deux professionnels (celui de l'assureur et de l'assuré) puissent ne pas trouver un accord, un troisième expert étant alors désigné pour ce qui est dénommé une « tierce expertise ». Aussi pour pouvoir apprécier pleinement la qualité du travail du cabinet TEXA et établir les griefs invoqués, ce dernier soutient à juste titre qu'il est nécessaire de prendre en compte également celle du travail de l'expert d'assuré ainsi que les éléments qu'il devait produire. Le procès-verbal de désaccord a été établi le 21 avril 2009 entre le cabinet TEXA et le cabinet [S] sur une estimation contradictoire des dommages. Aucun accord n'ayant pu être trouvé sur les postes de préjudices, les experts se sont ainsi mis d'accord pour confier une mission de 'tierce expertise' à M. [N] [X], expert du cabinet GAB ROBINS SERI ACCEL, ce qui n'est que la mise en 'uvre d'une disposition de la police. A cet égard, le fait que l'expert TEXA a partiellement accepté le résultat de cette 'tierce expertise' ne peut lui être reproché. Le tiers expert a retenu un taux de marge brute différent de 67,40 % tandis que l'expert judiciaire [W] a fixé un autre taux de 69 %, lequel a été repris par la cour d'appel de RENNES. La cour relève que les taux ainsi retenus par les experts de chacune des parties, le tiers expert, ainsi que l'expert judicaire sont tous différents ce qui dénote une réelle complexité des opérations d'expertise excluant toute mauvaise foi de la société TEXA. Il n'est établi à l'encontre du cabinet TEXA, qui a commencé ses opérations au plus tôt et dans un délai raisonnable, aucune volonté de ralentissement des opérations d'expertise. Il ne peut par ailleurs être tenu pour responsable tant des délais d'indemnisation de l'assureur que de la longueur des délais de procédure. En outre, la société CREPERIE D'EMERAUDE ne fournit à la cour aucun élément déterminant lui permettant de prendre en compte le rôle des autres acteurs, tels que son propre expert d'assuré, le cabinet [S], à qui il appartenait de mettre tout en oeuvre pour défendre utilement les droits de sa cliente. Elle n'explique pas en quoi une évaluation de ses pertes d'exploitation selon des modalités conformes aux stipulations du contrat d'assurance, aurait conduit à une offre d'indemnisation satisfaisante pour elle, eu égard notamment aux prétentions que celle-ci avait formées peu après dans son assignation contre la société MMA, et, comme telle, de nature à la déterminer à conclure rapidement un accord amiable avec cet assureur, et ne caractérise pas l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre la faute ainsi imputée au cabinet TEXA et les préjudices invoqués par elle, tenant aux conséquences financières d'une indemnisation qu'elle estime tardive. Dès lors qu'aucune mauvaise foi ou manoeuvre n'est par ailleurs établie à l'encontre du cabinet TEXA, le jugement sera confirmé par motifs substitués et la société LA CREPERIE D'EMERAUDE sera déboutée de l'ensemble de ses demandes. Sur les autres demandes En équité, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la CREPERIE D'EMERAUDE à verser à la SASU TEXA la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles. En cause d'appel, il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de chacune des parties sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elles en seront déboutées. La société la CREPERIE D'EMERAUDE sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Edmond FROMANTIN, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant en dernier ressort, dans le cadre de sa saisine en qualité de cour d'appel de renvoi, par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe, CONFIRME le jugement par motifs substitués, sauf en ce qui concerne les frais irrépétibles ; Statuant à nouveau sur le chef infirmé, et y ajoutant, Déboute la SASU TEXA de sa demande au titre des frais irrépétibles tant en première instance qu'en appel ; Condamne la société la CREPERIE D'EMERAUDE aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Edmond FROMANTIN, conformément à l'article 699 du code de procédure civile ; Rejette toutes autres demandes. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE