Cour d'appel, 16 février 2023. 20/00471

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N° Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00471 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EX4G. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 20 Novembre 2020, enregistrée sous le n° 19/00331 ARRÊT DU 16 Février 2023 APPELANT : Monsieur [M] [A] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Philippe SORET de la SCP SORET-BRUNEAU, avocat au barreau du MANS - N° du dossier 2019076 INTIMEE : S.A.S. ACTION FRANCE [Adresse 1] [Localité 4] non comparante - non représentée COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Décembre 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Madame Estelle GENET Conseiller : Mme Marie-Christine DELAUBIER Conseiller : Mme Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN ARRÊT : prononcé le 16 Février 2023, réputé contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE Par contrat de travail à durée indéterminée prenant effet le 11 janvier 2016, M. [M] [A] a été engagé par la Sas Action France en qualité de responsable de magasin, statut cadre, niveau VII de la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire applicable à la relation de travail. M. [A] a été formé au magasin Action de [Localité 7]. Il a ensuite été affecté au magasin Action de [Localité 5], puis fin février 2018, au magasin Action du [Localité 6]. Par lettre du 26 octobre 2018 remise en main propre contre décharge, la société Action France a convoqué M. [A] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 16 novembre suivant, et l'a mis à pied à titre conservatoire. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 7 décembre 2018, la société Action France a notifié à M. [A] son licenciement pour cause réelle et sérieuse, lui reprochant notamment un mode de communication incorrect et un management déviant à l'égard de ses équipes. M. [A] a été dispensé d'effectuer son préavis de 3 mois et sa période de mise à pied à titre conservatoire a été rémunérée. Contestant le bien fondé de son licenciement, M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 9 juillet 2019 pour obtenir la condamnation de la société Action France, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, au paiement de rappels de salaire et des congés payés afférents, d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, d'une prime de résultat 2018, d'une indemnité d'entretien, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre la remise des documents sociaux sous astreinte et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Action France s'est opposée aux prétentions de M. [A] et a sollicité sa condamnation au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 20 novembre 2020, le conseil de prud'hommes du Mans a : - dit que le licenciement de M. [A] est licite et justifié ; - débouté M. [A] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - constaté que les rappels de salaires d'octobre 2018 et février 2019 et les congés payés afférents ainsi que l'indemnité d'entretien de septembre 2016 à mars 2018 réclamés par M. [A] ont été régularisés par la société Action France ; - débouté M. [A] de ses demandes d'heures supplémentaires et de prime de résultat de l'année 2018 ; - débouté M. [A] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - condamné M. [A] à verser à la société Action France la somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [A] aux entiers dépens. M. [A] a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 24 décembre 2020, son appel portant sur tous les chefs lui faisant grief ainsi que ceux qui en dépendent et qu'il énonce dans sa déclaration. M. [A] a, par acte d'huissier du 15 mars 2021, signifié sa déclaration d'appel et ses conclusions à la société Action France. La société Action France n'a pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 15 novembre 2022. Le dossier a été fixé à l'audience du conseiller rapporteur de la chambre sociale de la cour d'appel d'Angers du 5 décembre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES M. [A], dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 17 mars 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour d'infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes du Mans le 20 novembre 2020 en toutes ses dispositions et le réformant de : - dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; - en conséquence, condamner la société Action France à lui payer au titre de : * dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 4 mois de salaire soit 2 652,61 euros x 4 = 10 610,44 euros ; * prime de résultat 2018 : mémoire ; * heures supplémentaires : - 16,65 euros x 125% x 152 h = 3 163,50 euros ; - 16,65 euros x 150% x 228 h= 5 694,30 euros ; Soit 8 857,80 euros outre 932,40 euros au titre des congés payés afférents; - et ce avec exécution provisoire ; - condamner la société Action France à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance, outre 2 500 euros au titre de la procédure d'appel ; - enjoindre à la société Action France de communiquer : - les résultats 2018 pour permettre le calcul de la prime de résultat 2018 à laquelle il peut prétendre ; - les documents de fin de contrat, bulletins de salaires rectifiés, ce sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du délai de 15 jours suivant le prononcé de l'arrêt; - très subsidiairement, si aucune communication des résultats 2018 pour permettre le calcul de la prime de résultat 2018 n'intervenait spontanément et, si aucune injonction n'était prononcée, il conviendrait néanmoins de condamner l'employeur à lui payer une somme forfaitaire à hauteur de 2 000 euros à ce titre. Au soutien de son appel, M. [A] conteste les griefs invoqués par la société Action France à l'appui de son licenciement. Il assure qu'il a toujours été bien perçu, tant par la direction que par les salariés de son équipe, et qu'il n'a fait l'objet d'aucun reproche avant son évaluation professionnelle de 2018. En tout état de cause, il fait observer que le magasin de [Localité 5] a connu une importante progression du chiffre d'affaires sous sa responsabilité, le plaçant ainsi dans les dix meilleurs magasins au plan national. Concernant l'indemnité d'entretien et les rappels de salaire pour les retenues indues sur les bulletins de paie d'octobre 2018 et de février 2019 sollicités en première instance, le salarié indique que la société Action France a régularisé la situation en février 2020, postérieurement à la phase de conciliation devant le conseil de prud'hommes. Il affirme dès lors que son action était légitime et qu'il n'aurait pas dû être condamné au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [A] soutient ensuite que la prime sur objectif sur l'année 2018 doit lui être versée au prorata temporis de son temps d'activité dès lors qu'elle s'acquiert au fur et à mesure de son temps de présence sur l'année. Enfin, il affirme que la convention de forfait jours est irrégulière dans la mesure où la société Action France n'a pas mis en place les moyens de vérification de son temps de travail imposés par l'accord de branche du 5 septembre 2003. Il en déduit qu'il était soumis au droit commun relatif à la durée du travail et qu'il est recevable à solliciter le paiement des heures supplémentaires réalisées. À cet égard, il fait observer qu'un magasin comme celui du [Localité 6] nécessite 90 heures d'encadrement par semaine mais que la plupart du temps, ils n'étaient que deux cadres pour assurer cette mission. Il conclut que la société Action France avait connaissance des problèmes de sous-effectif organisationnel du magasin du [Localité 6] et qu'elle ne pouvait ignorer sa surcharge de travail. La société Action France n'a pas constitué avocat et n'a pas conclu. MOTIVATION Liminairement, il convient d'observer qu'à défaut de constitution de la société Action France, il ne sera statué qu'au vu des conclusions et pièces de M. [A]. Il sera fait droit aux prétentions de celui-ci dans la seule mesure où la cour les estimera régulières, recevables et bien fondées en considération des éléments produits par lui et de la pertinence des motifs du jugement déféré. Sur l'exécution du contrat de travail 1. Sur la prime de résultat de l'année 2018 M. [A] fait valoir que sa rémunération était composée d'une partie fixe et d'une partie variable, cette dernière ayant été prévue par avenant du 13 février 2017. Il a ainsi perçu la somme de 1 694,72 euros au titre de la rémunération variable de l'année 2017, mais il n'a rien perçu à ce titre pour l'année 2018. Ce bonus étant calculé sur la base de critères financiers d'une part, et liés à l'activité d'autre part, dans la limite maximum de 8 % de son salaire annuel brut, M. [A] sollicite la communication des résultats 2018 de la société Action France aux fins de calculer le montant qui lui est dû au titre de l'année considérée et, à défaut, le paiement d'une somme forfaitaire de 2 000 euros. Il prétend que le paiement de ce bonus n'est pas conditionné à sa présence effective au 31 décembre 2018 et que cette rémunération s'acquiert au fur et à mesure. Le jugement s'est appuyé sur une pièce de la société Action France aux termes de laquelle, 'pour être pris en considération pour le bonus, l'employé concerné doit encore effectivement être en service chez l'employeur le 31 décembre de l'année en question.' Il a retenu que M. [A] était en dispense d'exécution de préavis au 31 décembre 2018 et que par conséquent, il ne pouvait prétendre à cette prime. Aux termes de l'article L.1234-5 alinéa 2 du code du travail, 'l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.' L'avenant au contrat de travail signé par les parties le 13 février 2017 instaure un bonus variable individuel pour les responsables de magasin s'ajoutant à leur rémunération fixe annuelle brute à compter du 1er janvier 2017. Il précise que 'cette rémunération variable individuelle sera calculée sur deux types de critères, d'une part financiers et d'autre part de critères liés à l'activité, sur la base d'un enjeu fixé à 8% maximum de votre rémunération brute de base annuelle'. Cet avenant ajoute que les objectifs servant de base à la 'détermination de cette rémunération variable seront fixés par la direction chaque année, dans un document annexe, précisant également les modalités de versement'. Cet avenant ne conditionne pas le paiement de la prime à la présence effective du salarié à la fin de l'année examinée. Par courrier du 15 mai 2018, M. [A] a été informé de ce que les critères de cette prime pour l'année 2018 se répartissent ainsi : - objectifs financiers (80% de la prime) : 25% chiffre d'affaires, 20% coûts salariaux, 15% productivité, 10% pertes, 10% arrêt maladie ; - 2 priorités établies par la direction (20% de la prime) : 10% image du magasin et 10% amabilité client. Ces critères sont quasi-identiques à ceux de l'année 2017, à l'exception de la productivité fixée à 10% et les pertes à 15% cette année-là. En premier lieu, aucun des documents versés au débats par M. [A] ne conditionne le versement de ce bonus à sa présence effective au 31 décembre de l'année considérée. En tout état de cause, son contrat de travail n'était pas rompu au 31 décembre 2018 et il faisait toujours partie des effectifs puisqu'il était dispensé d'exécuter son préavis. En application des dispositions de l'article L.1234-5 alinéa 2 précité, il ne peut être privé des salaires et avantages qu'il aurait perçus s'il avait exécuté son préavis. Il est donc en droit de percevoir le bonus de l'année 2018. Il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation. Lorsque les objectifs servant de base de calcul à la rémunération variable du salarié sont déterminés unilatéralement par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de cette rémunération est effectué conformément à l'engagement unilatéral de l'employeur qui doit dès lors lui être communiqué. A défaut, l'employeur commet une faute contractuelle qui autorise le salarié à solliciter le paiement de la rémunération variable en totalité. La société Action France n'ayant pas constitué avocat et n'étant pas représentée à l'instance, il ne lui sera pas ordonné de communiquer les résultats de l'année 2018. Le courrier du 15 mai 2018 susvisé démontre que les objectifs ont été fixés unilatéralement par l'employeur. Il s'en suit qu'à défaut d'information ou de contestation de l'employeur sur sa performance en 2018, M. [A] peut prétendre à une rémunération variable sur la base de 8% de sa rémunération de base brute annuelle 2018. Il ressort des bulletins de paie qu'en 2018, M. [A] a perçu un salaire annuel de base de 31 831,32 euros brut. La somme de 2 000 euros qu'il demande à titre subsidiaire est inférieure à 8% de son salaire annuel de base. Il sera donc fait droit à sa demande. Par conséquent, la société Action France sera condamnée à payer à M. [A] la somme de 2 000 euros au titre de la prime de résultat 2018 et le jugement infirmé de ce chef. 2. Sur la convention de forfait En application de l'article L.3121-39 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 10 août 2016, la conclusion d'une convention individuelle de forfait n'est possible qu'à la condition d'être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, cet accord collectif devant déterminer les catégories de salariés concernés ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixer les caractéristiques principales de ces conventions. L'article L.3121-43 du même code dans sa version en vigueur jusqu'au 10 août 2016, puis l'article L.3121-58 après cette date, prévoient que la durée de travail des cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, peut être fixée par des conventions individuelles de forfait en jours sur l'année dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L.3121-39, puis à compter du 10 août 2016, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3º du I de l'article L.3121-64. M. [A] soutient que la convention de forfait en jours prévue à son contrat de travail doit être privée d'effet dès lors que la société Action France n'a pas mis en place les moyens de vérifier sa charge de travail. Le jugement a constaté que les entretiens annuels n'abordaient pas la charge de travail du salarié, mais que ce dernier n'a jamais formulé de demande d'heures supplémentaires. L'article 4 du contrat de travail du 7 janvier 2016 relatif à la durée de travail est ainsi libellé : '4.1. Compte tenu de la nature de ses fonctions, du niveau de responsabilité qui est le sien et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, les horaires et la durée du travail du salarié ne peuvent être prédéterminés. Le salarié, appartenant, de ce fait, à la catégorie des cadres autonomes, relève pour le calcul de son temps de travail du forfait annuel en jours conformément aux dispositions du chapitre 3, article 3.2 de l'accord du 5 septembre 2003 annexé à la convention collective applicable. À ce titre le salarié est soumis aux dispositions des articles L. 3121-43 et suivants du code du travail. 4.2. Par conséquent, la durée du travail du salarié est de 213 jours travaillés par an, auxquels s'ajoute la journée de solidarité. Ce nombre est fixé par l'accord susvisé par année complète d'activité et en tenant compte du nombre maximum de jours de congés défini par le code du travail. L'année de référence pour l'application du forfait jours correspond à cette prise en compte pour le calcul des droits à congés payés. En cas d'année incomplète le nombre de jours de travail sera déterminé au prorata temporis. Bien que le dimanche soit en principe un jour de repos, le salarié pourra être amené a travailler le dimanche, dans le respect des conditions légales et/ou réglementaires. 4.3. La période annuelle de référence pour l'acquisition de journées de repos supplémentaires débute le 1er juin de l'année N et prend fin le 31 mai de l'année N+1. 4.4. Le salarié dispose d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail à l'intérieur de ce forfait annuel, sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien d'au moins 11 heures et au repos hebdomadaire d'au moins 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures de repos quotidien. 4.5. Le forfait s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. En application de l'article 3.2.1 de l'accord du 5 septembre 2003, il est expressément convenu que le respect des dispositions légales et conventionnelles concernant notamment le nombre de jours travaillés et les repos quotidien et hebdomadaire, fera l'objet d'un suivi moyennant un formulaire rempli par le salarié et mentionnant les journées ou demi-journées travaillées et les journées ou demi-journées non travaillées, ainsi que la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Le salarié s'engage à remettre ce document de contrôle au service du personnel à la fin de chaque mois, et au plus tard dans les trois premiers jours ouvrables du mois suivant. 4.6. En outre, la société organisera chaque année un entretien individuel avec le salarié portant sur : - sa charge de travail, - l'organisation du travail dans l'entreprise, - l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale. Étant précisé que l'amplitude des journées de travail du salarié ainsi que sa charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition du temps de travail du salarié. Le salarié s'engage à alerter immédiatement son supérieur hiérarchique et/ou le service du personnel s'il devait constater, au cours de l'année, que l'amplitude de ses journées de travail ou sa charge de travail devient trop importante'. L'article 4.5 précité renvoie à l'article 3.2.1 de l'accord du 5 septembre 2003 lequel exige la mise en place d'un contrôle du nombre de jours travaillés par le cadre. L'article 4.6 fait état de l'organisation d'un entretien individuel chaque année portant sur la charge de travail du salarié, son organisation du travail et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie familiale. Les compte-rendus des entretiens annuels d'évaluation produits par le salarié ne font état d'aucun contrôle de sa charge de travail par la société Action France. Ils ne portent ni sur l'organisation du travail dans l'entreprise, ni sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale (pièces 6 à 11 du salarié). Ainsi, l'employeur ne s'est pas enquis de ce que l'amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition de son temps de travail. En conséquence, la convention de forfait en jours doit être privée d'effet à l'égard de M. [A]. Dès lors, M. [A] est fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'il estime avoir réalisées. 3. Sur les heures supplémentaires L'article L.3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [A] prétend avoir assuré 20 heures d'encadrement supplémentaires pendant huit semaines en octobre et novembre 2016, ainsi que pendant trente quatre semaines en 2018, des semaines 9 à 42. Il soutient qu'un magasin comme celui du [Localité 6] nécessitait au moins 90 heures d'encadrement par semaine, que le magasin était confronté à un problème de sous-effectif organisationnel et qu'il assurait régulièrement l'encadrement du magasin avec un seul autre cadre travaillant 35 heures par semaine. Selon lui, il assumait seul les 20 heures restantes s'ajoutant à ses 35 heures hebdomadaires. Le jugement a débouté M. [A] de ce chef en considérant que ce dernier effectuait un calcul forfaitaire sans élément de planning pour le fonder. Au soutien de ses allégations, M. [A] présente les éléments suivants : - le formulaire de planning normé de la semaine 45 de l'année 2018 faisant état de '90 heures cadres' ; - un échange de courriels dans lesquels il sollicite des renforts pour les semaines 32, 33, 34 et 35 de l'année 2018, soit du 6 août au 3 septembre 2018. Il précise n'y avoir que deux personnes tout l'été sur le [Localité 6]. Il signale toutefois n'avoir besoin de personne sur la semaine 31, soit du 30 juillet au 6 août 2018 ; - les relevés horaires du personnel du [Localité 6] des semaines 17, 18, 20, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 42, 43 et 44 de l'année 2018, dont le sien ; - un tableau des absences, des renforts, des fermetures et des heures supplémentaires actées des semaines 10 à 35 d'une année non précisée, mais dont on déduit, grâce aux noms qui y sont mentionnés et qui correspondent au personnel du [Localité 6], qu'il s'agit de l'année 2018. En premier lieu, on observe que M. [A] ne verse aux débats aucun élément se rapportant à l'année 2016 alors qu'il travaillait au magasin de [Localité 5]. En second lieu, le formulaire de planning normé ne concerne que la semaine 45 de l'année 2018 au titre de laquelle M. [A] ne réclame aucune heure supplémentaire. Il sera en effet noté qu'il était en mise à pied conservatoire cette semaine-là. On ne saurait en déduire que les 90 heures d'encadrement nécessaires pour cette semaine sont à généraliser à l'ensemble des semaines d'activité du magasin, l'affluence de la clientèle d'un tel magasin étant fluctuante selon les périodes. En troisième lieu, il résulte des relevés horaires des semaines 17, 18, 20, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 42, 43 et 44 que M. [A] n'a effectué aucune heure supplémentaire les semaines 17, 20, 30, 31, 33, 34, 35, 42 et 43, qu'il était en congé les semaines 18 et 29 et qu'il était absent pour mise à pied conservatoire la semaine 44. Il résulte du planning de la semaine 32 qu'il a effectué 48 heures de travail, et donc 13 heures supplémentaires cette semaine-là. En quatrième lieu, il ressort du tableau des absences, des renforts, des fermetures et des heures supplémentaires actées des semaines 10 à 35, qu'il a effectué 41h30 la semaine 23 du fait de l'inondation du magasin, soit 6h30 supplémentaires. M. [A] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies mais ce, uniquement s'agissant des semaines 23 et 32 de 2018. L'employeur n'ayant pas constitué et en l'absence de production par celui-ci de tout élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il sera considéré que les seules pièces produites par celui-ci permettent à la cour de retenir la réalisation par M. [A] 19h30 d'heures supplémentaires. Par conséquent, il convient de faire droit à la demande d'heures supplémentaires de M. [A] à hauteur de la somme de 405,84 euros brut (16,65 x 125% x 19,5) ainsi qu'aux congés payés afférents à hauteur de la somme de 40,58 euros brut. Le jugement sera infirmé de ces chefs. Sur le licenciement Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige portant sur le licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute existe, il profite au salarié. En l'espèce, la lettre de licenciement du 7 décembre 2018 est ainsi rédigée : 'Nous faisons suite à l'entretien qui s'est tenu le 16 novembre 2018 en présence de Mme [B] [H], responsable Ressources Humaines et de M. [Y] [P], responsable de région. Lors de cet entretien, vous avez fait le choix d'être assisté de M. [K] [T], représentant du personnel. Il vous a été exposé les raisons qui nous amenaient à envisager à votre encontre un éventuel licenciement. Nous avons été alertés à plusieurs reprises par votre comportement déviant à l'égard de votre équipe. Nous avons donc décidé d'intervenir sur le magasin le 20 octobre 2018 afin d'écouter vos salariés. Nous avons pu constater que votre attitude et votre management n'étaient pas dans les valeurs Action. Mode de communication incorrect : Le 19 septembre 2018, Mme [G] [L] vous a transmis sa feuille de reprise de travail suite à son arrêt pour accident de travail le 20 juin dernier. Vous avez tenu à son égard des propos irrespectueux et inappropriés tels que 'tu as fait exprès de te mettre en arrêt de travail', 'tu es restée deux mois chez toi à ne rien faire et être payée', 'tu a joué, tu as perdu' et 'j'ai payé des cotisations pour rien car l'accident n'est pas un accident du travail'. De même, vous avez tenu des propos déplacés à l'encontre de [S] [D], employée de magasin devant l'équipe tels que 'elle se plaint de ne pas avoir d'argent alors qu'elle est chez elle', faisant référence à son arrêt maladie de juin à septembre 2018. Lors de la reprise d'une salariée suite à un arrêt maladie et/ou accident de travail, un guide pour l'organisation du retour d'un salarié après une absence de courte ou de longue durée est mis en place. L'objectif est de garantir son retour dans de bonnes conditions. Cet échange ne doit pas être un règlement de compte ou une intrusion dans la vie personnelle de la salariée. Management déviant à l'égard de vos équipes : 14 attestations nous ont alertés sur votre attitude et votre comportement en incohérence avec les valeurs Action et le poste de Responsable de magasin. Les salariés du magasin précisent avoir une pression constante de votre part. Ils subissent de votre part des propos déplacés et injurieux : - 'ne pas prendre les gens pour des cons', - 'magne toi le cul', - 'viens ici !', - 'les intérimaires ne servent à rien, enfin si, à faire de la merde'. Le 22 octobre 2018, [S] [D], employée au magasin vous a transmis un justificatif d'absence. Vous avez tenus des propos déplacés tels que'tu as une sale tête' et vous avez déchiré son justificatif en l'informant qu'elle devait être présente au magasin dès le lendemain. De plus, le 24 octobre 2018, vous avez eu une altercation avec [V] [I], adjointe de magasin. En effet, vous avez ordonné à [V] de vous suivre dans le bureau afin d'obtenir une explication concernant l'organisation du magasin réalisée la veille. Vous avez haussé le ton et avez adopté une attitude virulente à son encontre. Vous lui avez indiqué qu'elle n'avait pas le droit de faire des debriefing avec les employés de magasin à 35 heures sans sa présence. Vous avez tapé le poing sur le bureau et jeté tout ce qu'il y avait dessus en criant 'je me casse'. Vous êtes sorti en tapant violemment contre la porte du bureau. Vous avez continué à adopter un comportement très agressif en salle de pause, en tapant sur la table, en haussant le ton et en demandant aux personnes présentes de vous écouter. Prise d'angoisse et de peur, [O] [W], employée de magasin est sortie de la salle de pause. [N] [X], sa collègue de travail, a demandé à sortir afin d'accompagner [O] et de la calmer. À plusieurs reprises, vous avez eu un comportement inapproprié et non professionnel envers vos collègues de travail et vis-à-vis des valeurs de l'entreprise. En tant que responsable de magasin, vous vous devez de montrer un comportement professionnel en toute occasion. En aucun cas nous ne pouvons tolérer de tels propos et un manque de respect de votre part. Nous vous rappelons que les valeurs d'Action telles que le travail d'équipe et le respect sont primordiales pour la bonne organisation et cohésion du magasin. Nous ne pouvons tolérer un tel comportement au sein de notre entreprise. Vous avez instauré un climat de peur et d'intimidation au sein du magasin. Au cours de l'entretien du 16 novembre dernier, les explications fournies n'ont pas modifié notre appréciation des faits. Ce constat nous amène à vous notifier par la présente votre licenciement. Vous cesserez de faire partie de nos effectifs au terme d'un préavis de trois mois, qui débutera à la date de première présentation du présent courrier. Cependant, nous vous dispensons de l'exécution de ce préavis à compter de ce jour, qui vous sera néanmoins rémunéré aux échéances normales de paie. La mesure de mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 26 octobre 2018 est levée et la période y afférente vous sera rémunérée. (...)'. Il est ainsi reproché à M. [A] un mode de communication incorrect avec Mme [L] et Mme [D] et un management déviant à l'égard de ses équipes du magasin du [Localité 6]. Ces griefs sont contestés par le salarié. Pour juger que le licenciement de M. [A] était fondé, le conseil de prud'hommes s'est appuyé sur l'évaluation du 4 octobre 2018 synthétisant les difficultés de M. [A] à son arrivée au magasin du [Localité 6]. Il a également retenu que les attestations produites par le salarié n'étaient pas de nature à mettre à néant la réalité des doléances communiquées à la société Action France par les employés du magasin du [Localité 6] attestées par quatorze témoignages communiqués par l'employeur. Il en a déduit que les répercussions du comportement de M. [A] sur les conditions de travail des collaborateurs du [Localité 6] constituaient des manquements majeurs. Il a conclu à la défaillance de M. [A] dans son rôle de responsable de magasin et à une insuffisance professionnelle justifiant un motif réel et sérieux. M. [A] verse aux débats l'évaluation du 4 octobre 2018, ses évaluations antérieures, et six témoignages de salariés attestant en sa faveur. Le contenu des quatorze attestations de salariés communiquées par l'employeur en première instance n'est pas rapporté par le jugement. Rien ne vient dès lors démontrer la réalité des propos qu'aurait tenus M. [A] à l'égard de Mme [L] et de Mme [D]. Il en va de même de l'altercation avec Mme [I] et a fortiori des réactions de Mme [W] et de Mme [X] suite à cette altercation. La pression et les expressions déplacées qui lui sont attribuées dans la lettre de licenciement ne sont de la même manière, corroborées par aucun élément. M. [C] et Mme [Z] qui ont travaillé en intérim, le premier en mai et en août 2018 et la seconde du 6 juin au 25 août 2018 au sein du magasin du [Localité 6], attestent au contraire du bon accueil que leur a réservé M. [A], des bonnes conditions de travail, d'une bonne ambiance et de ce que M. [A] était respectueux envers son équipe et ses clients. Les quatre autres salariés qui témoignent en sa faveur et que M. [A] a encadrés au sein du magasin de [Localité 5], louent tous ses qualités humaines, et font état de ses facultés de dialogue, de son écoute, de sa patiente, et de son attitude respectueuse envers eux. L'évaluation du 4 octobre 2018 fait état d'une prise en main compliquée du magasin du [Localité 6], de la nécessité pour M. [A] d'améliorer sa capacité d'écoute envers son équipe et d'être davantage dans l'échange, d'un manque de communication et d'un mode utilisé pas toujours adapté à la situation. Son supérieur hiérarchique précise que M. [A] doit accepter les critiques et en tenir compte pour pouvoir progresser. Ce seul élément est insuffisant à justifier du licenciement de l'intéressé alors que l'employeur note que M. [A] n'est présent dans le magasin du [Localité 6] que depuis quelques mois, qu'il lui donne des axes d'amélioration pour l'avenir, et que M. [A] avait précédemment donné toute satisfaction dans le magasin de [Localité 5] ainsi qu'en attestent ses évaluations antérieures. Par conséquent, le licenciement de M. [A] est sans cause réelle et sérieuse. Selon l'article L.1235-3 du code du travail, en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, le salarié peut prétendre, pour une ancienneté de 3 ans, à une indemnité minimale de 3 mois de salaire brut et à une indemnité maximale de 4 mois de salaire brut. M. [A] avait 3 ans d'ancienneté. Il percevait un salaire moyen de 2 652,61 euros. Il justifie avoir été pris en charge par Pôle emploi à compter du 21 août 2019 alors que son préavis expirait le 7 mars précédent, ce délai excédant largement le délai de carence imposé par cet organisme. Il ne donne cependant aucun élément sur ses revenus pendant ce délai. Par conséquent, la cour évalue son préjudice à la somme de 8 000 euros qu'il convient de lui allouer à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le remboursement des indemnités de chômage Selon l'article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles qu'il énonce, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés, de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Les conditions d'application de cet article étant réunies, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société Action France à Pôle emploi des indemnités de chômage effectivement versées à M. [A] par suite de son licenciement et ce dans la limite de trois mois d'indemnités. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La société Action France qui succombe à l'instance sera condamnée aux dépens de première instance et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée en première instance. Le jugement sera infirmé de ces chefs. Pour les mêmes raisons, la société Action France supportera les dépens d'appel. Il est équitable d'allouer à M. [A] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile qui vaudront pour ses frais irrépétibles de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, publiquement, par mise à disposition au greffe, INFIRME le jugement rendu le 20 novembre 2020 en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : DIT que le licenciement de M. [M] [A] est sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la société Action France à payer à M. [M] [A] les sommes suivantes: - 2 000 euros brut à titre de prime de résultat 2018 ; - 405,84 euros brut à titre d'heures supplémentaires ; - 40,58 euros brut à titre de congés payés afférents ; - 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ORDONNE à la société Action France de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage effectivement versées à M. [M] [A] par suite de son licenciement dans la limite de trois mois ; CONDAMNE la société Action France à payer à M. [M] [A] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile qui vaudront pour ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ; CONDAMNE la société Action France aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché, Viviane BODIN C. TRIQUIGNEAUX-MAUGARS