Cour d'appel, 23 février 2023. 22/00105

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 23 FEVRIER 2023 N° 2023/143 Rôle N° RG 22/00105 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIUGW S.A.R.L. KMODE LAFFONT DOUBLET C/ S.C.I. LE COLISEE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Romain CALLEN Me Jean-Christophe MICHEL Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du TJ de DRAGUIGNAN en date du 22 Décembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00736. APPELANTE S.A.R.L. KMODE LAFFONT DOUBLET dont le siège social est [Adresse 2] représentée et assistée par Me Romain CALLEN de la SELARL ROMAIN CALLEN, avocat au barreau de TOULON INTIMEE S.C.I. LE COLISEE dont le siège social est [Adresse 1] représentée et assistée par Me Jean-Christophe MICHEL, avocat au barreau de DRAGUIGNAN *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Angélique NETO, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme Angélique NETO, Présidente Mme Catherine OUVREL, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Caroline VAN-HULST. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023, Signé par Mme Angélique NETO, Présidente et Mme Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Suivant acte sous seing privé en date du 20 février 2015, la société civile immobilière (SCI) Le Colisee a consenti à la société à responsabilité limitée (SARL) Kmode Laffont Doublet un bail commercial portant sur un local n° 4 situé au rez-de-chaussée de l'immeuble se trouvant [Adresse 2]), à usage de vente au détail d'habillement, moyennant un loyer mensuel initial hors taxes de 4 500 euros, TVA en sus, soit 5 400 euros toutes taxes comprises. Par avenant en date du 10 octobre 2018, le loyer mensuel a été ramené à la somme de 3 860 euros toutes taxes comprises pour la période comprise entre le 1er novembre 2018 et le 31 octobre 2019. Le 28 décembre 2020, la société Le Colisee a fait délivrer à la société Kmode Laffont Doublet un commandement de payer la somme principale de 21 800 euros au titre d'un arriéré locatif arrêté à la date du 15 décembre 2020 visant la clause résolutoire. Soutenant que le commandement de payer est demeuré infructueux, la société le Colisee a, par exploit d'huissier en date du 1er février 2021, assigné la société Kmode Laffont Doublet devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan aux fins notamment d'entendre constater la résiliation du bail, ordonner l'expulsion de la société Kmode Laffont Doublet et le condamner à lui payer des sommes provisionnelles. Par ordonnance du 22 décembre 2021, ce magistrat a : - rejeté les exceptions (de litispendance et de connexité) ; - constaté l'acquisition de la clause résolutpire insérée au contrat de bail à la date du 28 janvier 2021 ; - ordonné l'expulsion de la société Kmode Laffont Doublet et de tous occupants de son chef, au besoin avec l'assistance de la force publique et d'un serrurier, du local loué ; - condamné la société Kmode Laffont Doublet à verser à la société Le Colisee une indemnité mensuelle provisionnelle d'occupation équivalente au montant du loyer, soit 4 860 euros, outre les charges, à compter du 1er février 2021, jusqu'à restitution des lieux en possession du bailleur ; - condamné la société Kmode Laffont Doublet à verser à la société Le Colisee la somme provisionnelle de 26 660 euros au titre de l'arriété de loyers et charges échus au 31 janvier 2021; - condamné la société Kmode Laffont Doublet à verser à la société Le Colisee la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Kmode Laffont Doublet aux dépens, qui comprendront le coût du commandement de payer du 28 décembre 2020. Suivant déclaration au greffe transmise le 4 janvier 2022, la société Kmode Laffont Doublet a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises. Dans ses dernières conclusions transmises le 18 mars 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, elle sollicite de la cour qu'elle : - réforme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; - statuant à nouveau ; - ordonne le dessaisissement de l'instance au profit de la 1ère chambre du tribunal judiciaire de Draguignan saisie par assignation délivrée le 21 janvier 2021 en application de l'article 100 du code de procédure civile ; - se déclare incompétent au profit du juge de la mise en état de la même chambre en application de l'article 789 du même code ; - à défaut, déboute l'intimée de ses demandes au motif que le commandement de payer est dépourvu d'effet et que les demandes se heurtent à des contestations sérieuses ; - condamne l'intimée à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - la condamne aux dépens avec distraction au profit de Me Romain Callen, avocat aux offres de droit. Dans ses dernières conclusions transmises le 7 mars 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société le Colisee sollicite de la cour qu'elle : - confirme l'ordonnance entreprise ; - condamne la société Kmode Laffont Doublet à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, en ce compris le coût des frais de commandement. La clôture de l'instruction a été prononcée le 9 janvier 2023. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'exception de litispendance L'article 100 du code de procédure civile énonce que si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. Il est admis qu'il n'y a pas de litispendance entre une instance au fond et la demande de provision portée devant le juge des référés. En l'espèce, la société Kmode Laffont Doublet justifie avoir formé opposition au commandement de payer qui lui a été délivré le 28 décembre 2020, par acte d'huissier en date du 21 janvier 2021 devant le tribunal judiciaire de Draguignan, aux fins notamment de voir annuler le commandement de payer, de prononcer la résiliation du bail aux torts exclusifs de la bailleresse et de la condamner à lui verser une indemnité en réparation de la perte du fonds de commerce subie sur le fondement des articles 1719 et 1721 du code civil, tandis que la présente procédure a été initiée par la société Le Colisee devant le juge des référés du même tribunal aux fins de constater la résiliation du bail, d'ordonner l'expulsion de la preneuse et de la condamner à lui verser diverses sommes à titre provisionnel sur le fondement des articles 834 et 835 du code de procédure civile. Contrairement à ce que soutient la société Kmode Laffont Doublet, il ne s'agit pas du même litige, la juridiction des référés ne devant faire droit aux demandes tendant à la constatation de la résiliation du bail et à l'expulsion subséquente que s'il n'y a aucune contestation sérieuse sur la validité du commandement de payer, et ce, sans pouvoir l'annuler, tandis qu'il entre dans les pouvoirs de la juridiction du fond de se prononcer sur l'exception de procédure tirée de la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire avant d'en tirer, le cas échéant, toutes les conséquences en résultant. De même, seule la juridiction des référés peut allouer des sommes à titre provisionnel lorsque l'obligation sur laquelle elles se fondent ne se heurte à aucune contestation sérieuse tandis que les sommes allouées par la juridiction du fond le sont à titre définitif. Enfin, s'il entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de constater la résiliation d'un bail par suite de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le bail, tel n'est pas le cas lorsqu'il lui est demandé de prononcer la résiliation judiciaire d'un bail aux torts d'une partie, ce qui suppose d'examiner le fond du litige. Ainsi, en l'absence d'identité de litige, c'est donc à bon droit que le premier juge a rejeté l'exception de litispendance soulevée par la société Kmode Laffont Doublet. L'ordonnance entreprise sera confirmée sur ce point. Sur l'incompétence du juge des référés Il résulte de l'article 789 du code de procédure civile que lorsque le juge de la mise en état est saisi, il est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal pour accorder une provision, ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Sa désignation obère donc toute perspective de saisine du juge des référés. En l'espèce, il n'est pas contesté que, dans le cadre de la procédure initiée devant la juridiction du fond par la société Kmode Laffont Doublet, le 21 janvier 2021, l'affaire a été renvoyée au juge de la mise en état lors de l'audience d'orientation qui s'est tenue le 23 mars 2021. Il en résulte que la saisine du juge des référés par la société Le Colisee, en date du 1er février 2021, est intervenue avant la désignation du juge de la mise en état. Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société Kmode Laffont Doublet . Sur la constatation de la résiliation du bail Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. L'article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exéxution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement, ce qui suppose notamment que la validité du commandement de payer visant la clause résolutoire ne se heurte à aucune contestation sérieuse. En l'espèce, le contrat de bail commercial liant les parties stipule (en page 6) qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer ou accessoires, à leurs échéances exactes, ainsi qu'à défaut d'exécution d'une seule clause ou condition du présent bail, celui-ci sera résilié de plein droit, si bon semble au bailleur, un mois après simple commandement de payer ou sommation d'exécuter restés infructueux et contenant déclaration d'user du bénéfice de la présente clause, sans qu'il soit besoin de remplir aucune formalité judiciaire. Le commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail délivré le 28 décembre 2020 porte sur la somme principale de 21 800 euros correspondant à des loyers impayés arrêtés au 15 décembre 2020. La société Kmode Laffont Doublet, qui reconnaît ne pas avoir réglé les causes du commandement de payer avant l'expiration du délai qui lui était imparti, se prévaut de plusieurs contestations sérieuses affectant la validité du commandement de payer qu'il convient d'examiner tour à tour. Sur la validité du commandement de payer au regard du montant des sommes réclamées Alors même que le décompte annexé au commandement de payer fait état d'un arriéré locatif de 21 800 euros comprenant, d'une part, des loyers impayés en octobte 2018, décembre 2019 et entre les mois de janvier et décembre 2020, et d'autre part, de taxes d'ordures ménagères impayées en 2015, 2016, 2017, 2018 et 2019, la société Kmode Laffont Doublet ne démontre pas avoir réglé d'autres sommes que celles apparaissant dans le décompte. En effet, si la société Kmode Laffond Doublet verse aux débats un relevé de compte édité par son service comptable faisant état au débit d'autres versements que ceux mentionnés au crédit du compte locatif annexé au commandement de payer, révélant une différence de 4 047 euros en faveur de la locataire, ce seul document qui émane de la locataire elle-même, et qui n'est corroboré par aucun autre élément, et notamment de la copie des chèques et des relevés de son compte bancaire, est insuffisant à apporter la preuve de la réalité de paiements autres que ceux figurant dans les décomptes de la bailleresse, étant rappelé qu'il appartient au débiteur qui se prétend libéré de justifier de son paiement en application de l'article 1353 du code civil. Au surplus, un commandement de payer une somme supérieure à celle réellement due n'en est pas moins valable pour la partie non contestable de la dette. Dans ces conditions, la société Kmode Laffont Doublet ne peut se prévaloir d'un commandement de payer délivré le 28 décembre 2020 irrégulier en raison des sommes qui y sont réclamées. Sur la validité du commandement de payer tenant à la date de délivrance du commandement de payer au regard des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19 Selon les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er, lequel prévoit son application aux délais qui ont expiré entre le 12 mars et le 23 juin 2020 inclus. Selon l'alinéa 2, ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de cette période si le débiteur n'a pas exécuté son obligation avant ce terme. Aux termes du même alinéa de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 modifié par ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets, est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée. Il résulte des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19, que les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages et intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute autre clause prévoyant une déchéance en raison du défaut du paiement de loyers ou charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la cessation de l'état d'urgence sanitaire. Ce délai a expiré le 10 septembre 2020, la cessation de l'état d'urgence sanitaire étant intervenue le 10 juillet précédent. L'article 1er de la même ordonnance, auquel renvoie l'article 4, dispose que peuvent bénéficier de ce texte les personnes exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire. Par ailleurs, la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire prévoit, notamment, en son article 14, applicable à compter du 17 octobre 2020, que le défaut de paiement des loyers et charges ne sera pas immédiatement sanctionnable pour les entreprises éligibles au dispositif qu'elle prévoit lorsque celles-ci ont subi des fermetures administratives ou ont été particulièrement affectées par les restrictions sanitaires mises en 'uvre. C'est ainsi que l'article 14, dans sa version applicable en l'espèce, énonce, en son deuxième paragraphe, que jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée. Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en 'uvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires. Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite. Sont concernés par ces dispositions, les loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police administrative prise en application de l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 et de l'article L 3131-15 du code de la santé publique (réglementation de l'ouverture au public d'établissements recevant du public et des lieux de réunion, d'une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d'autre part). Pour être éligible aux mesures prévues par l'article 14 susvisé, le preneur à bail commercial doit d'une part, faire l'objet d'une mesure de fermeture du commerce exploité dans les lieux loués ou de réglementation de l'accès du public et, d'autre part, remplir des critères précisés par le décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020, lequel détermine, en son article 1er, des seuils d'effectifs (moins de 250 salariés), de chiffre d'affaires réalisé (moins de 50 millions d'euros au cours du dernier exercice clos ou moins de 4,17 millions d'euros par mois pour les activités n'ayant pas d'exercice clos) et de perte de chiffre d'affaires (au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er et le 30 novembre 2020 par rapport à la même période de l'exercice précédent ou la moyenne mensuelle de cet exercice). Il s'ensuit que ces dispositions n'effacent pas les loyers échus, ni n'interdisent au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant la période juridiquement protégée, mais suspendent les effets dudit acte pendant une durée qui sera différente selon que le locataire remplit les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité ou non. En l'espèce, s'il apparaît que le commandement de payer vise des loyers et charges impayés échus pendant des périodes judiquement protégées, il n'en demeure pas moins que les dispositions susvisées n'ont pas dispensé la société Kmode Laffont Doublet de son obligation première résultant du contrat de bail, à savoir le paiement de ses loyers et charges, pas plus qu'elles n'ont pas eu pour effet et/ou conséquence d'effacer les loyers échus pendant les périodes juridiquement protégées voire d'en suspendre le paiement. Cela est d'autant plus vrai que le commandement de payer porte principalement sur des loyers et charges échus en dehors des périodes juridiquement protégées, et avant même le premier confinement intervenu le 17 mars 2020. Même à supposer que la société Kmode Laffont Doublet, ce qui n'est pas discuté par la partie adverse, a été affectée entre le 17 octobre 2020 et le 16 février 2021 par une mesure de police administrative visant à lutter contre la pandémie liée à la Covid-19 et qu'elle remplissait les critères d'éligibilité susvisées, ayant trait notamment à des seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires réalisé, pour bénéficier des aides de l'Etat, elle reconnaît que la fermeture des commerces n'a porté que sur la période allant du 30 octobre au 28 novembre 2020, de sorte que les effets du commandement de payer ne pouvait produire ses effets avant le 29 janvier 2021, soit le lendemain de l'expiration du délai de deux mois suivant la fermeture de l'établissement. En effet, le fait que la preneuse n'a pas ouvert son commerce postérieurement au 28 novembre 2020 en raison d'un manquement de la bailleresse à son obligation de jouissance ne résulte aucunement d'une mesure de police administrative prise pour lutter contre la propagation du virus, comme cela examiné ci-dessus, de sorte que les dispositions susvisées ne s'appliquent pas dans de telles circonstances. Or, dès lors que la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail devait produire ses effets le 29 janvier 2021, soit le lendemain de l'expiration du délai d'un mois après la date de sa délivrance le 28 décembre 2020, la société Kmode Laffont Doublet ne peut se prévaloir d'un report des effets de la clause résolutoire. Dans tous les cas, un report de la mise en oeuvre des clauses résolutoires n'aurait pas affecté la validité du commandement de payer délivré le 28 décembre 2020, étant donné que les dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la pandémie de la Covid-19 n'ont pas fait l'interdiction à la bailleresse de délivrer un tel acte et n'ont pas dispensé la preneuse de son obligation première résultant du contrat de bail, à savoir le paiement des loyers, étant relevé par ailleurs que la société Kmode Laffont Doublet n'allègue ni ne démontre avoir réglé les causes du commandement de payer délivré le 28 décembre 2020, sachant que l'arriéré locatif s'établissait à 26 660 euros en janvier 2021, et que les loyers des mois de janvier, février et mars 2021 n'ont pas été réglés. Dans ces conditions, la société Kmode Laffont Doublet ne peut se prévaloir d'un commandement de payer irrégulier en raison de la date à laquelle il a été délivré le 28 décembre 2020 correspondant à une période juridiquement protégée. Sur la validité du commandement de payer tenant à une exception d'inexécution liée au manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance Aux termes de l'article 1719 du code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée et de l'en faire jouir paisiblement pendant la durée du bail. Par application de l'article 1219 du code civil, une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. L'article 1220 du même code poursuit en indiquant qu'une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. Cette exception d'inexécution avait déjà été consacrée en jurisprudence, tel qu'applicable au contrat ici en cause. En l'espèce, la société Kmode Laffont Doublet, qui se prévaut d'une impossibilité d'exploiter les local donné à bail, verse aux débats un courrier en date du 17 août 2020 aux termes duquel les services de la ville de [Localité 3], et en particulier la commission communale de sécurité et d'accessibilité, émet un avis défavorable à la poursuite de l'exploitation en présence du public de l'établissement K-MODE. Il est précisé, dans le procès-verbal de la commission, que l'établissement est sous un avis défavorable à la poursuite de l'exploitation en présence du public depuis le 11 mars 2014 en raison de la présence en toiture d'une installation photovoltaïque qui n'a pas été étudiée et que cette installation rompt l'isolement entre les lots et pénalise totalement des ERP situés dans le bâtiment, de sorte que tout départ de feu sur celle-ci pourrait se propager rapidement à l'ensemble de la toiture et provoquer sa ruine. Il est relevé que plusieurs autorisations de travaux ont été effectuées afin de régulariser la présence de l'installation photovoltaïque, dont la dernière a été étudiée de manière favorable le 20 mars 2019. Il est indiqué, qu'alors même que la réception des travaux devait être réalisée en même temps que la visite périodique du 5 août 2020, la commission ne disposait pas des documents réglementaires prévus aux articles 46 et 47 du décret du 8 mars 1995 pour émettre un avis sur la réception des travaux et, dès lors à la levée de l'avis défavorable à la poursuite de l'exploitation en présence du public du groupement d'établissements. Il convient toutefois de relever qu'alors même que la ville de [Localité 3] a émis un avis défavorable à la poursuite de l'exploitation en présence du public depuis le 11 mars 2014, cela n'a manifestement pas empêché l'appelante d'exploiter les lieux jusqu'à ce qu'elle s'en prévale, après la délivrance du commandement de payer, pour justifier le non-paiement de ses loyers et charges depuis plusieurs années. En effet, aucun arrêté de fermeture administratif de l'établissement n'a été pris par le maire de la commune de [Localité 3] dans le cadre de ses pouvoirs de police, comme l'indique le responsable du service des commissions communales de sécurité de la ville de [Localité 3] dans un mail, adressé le 18 janvier 2021, au conseil de la bailleresse et ce que confirme le gérant de dans un courrier, en date du 14 janvier 2021, adressé à sa bailleresse aux termes duquel il indique qu'en l'absence d'injonction de fermeture, ils n'ont jamais envisagé de procéder à la fermeture du magasin, laquelle n'a jamais été envisagée lors des réunions de la commission de sécurité. De plus, la bailleresse justifie avoir réalisé les travaux conformément au procès-verbal de réception des travaux de l'installation photovoltaïque signé le 19 juin 2020, à la suite de quoi un rapport de vérification règlementaire a été dressé par l'APAVE le 3 novembre 2020, aux termes duquel il n'est relevé aucune non-conformité, et un avis favorable à l'exploitation en présence du public de l'établissement va être rendu par la commission communale de sécurité de la ville de [Localité 3] dans son procès-verbal du 21 décembre 2020. Il en résulte que la société Kmode Laffont Doublet n'apporte aucunement la preuve, avec l'évidence requise en référé, d'une impossibilité d'exploiter le local commercial par suite d'un manquement de la bailleresse à son obligation de jouissance. Dans ces conditions, la société Kmode Laffont Doublet ne peut se prévaloir d'une exception d'inexécution pour justifier le non-paiement des loyers et charges impayés résultant du commandement de payer. En conséquence, dès lors que la régularité du commandement de payer délivré le 28 décembre 2020 ne se heurte à aucune contestation sérieuse, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le bail, sauf à en fixer les effets à la date du 29 janvier 2021 et non à celle du 28 janvier 2021, et ordonné l'expulsion de la société Kmode Laffont Doublet des lieux. Sur la demande de provision portant sur les loyers, charges et indemnités d'occupation Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. Enfin c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. En l'espèce, dès lors que la société Kmode Laffont Doublet oppose les mêmes contestations sérieuses que celles soulevées pour contester la validité du commandement de payer, lesquelles n'ont pas été retenues, il y a lieu de considèrer que son obligation de régler les loyers et charges aux termes convenus ne se heurte à aucune contestation sérieuse. De plus, faute pour cette dernière d'apporter la preuve de versements complémentaires qui n'auraient pas été pris en compte par la bailleresse, le montant non sérieusement contestable de l'arriéré de loyers et charges dû par la société Kmode Laffont Doublet s'élève à la somme de 26 660 euros arrêté au 31 janvier 2021, échéance du mois de janvier 2021 incluse, tandis que celui de l'indemnité mensuelle d'occupation due à compter du mois de février 2021 s'élève à la somme de 4 860 euros, et ce, jusqu'à libération effective des lieux caractérisée par la remise des clés. Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise sur ces deux points. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la société Kmode Laffont Doublet aux dépens de première instance, en ce compris le coût du commandement de payer, et à verser à la société Le Colisee la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés non compris dans les dépens. En tant que partie perdante, la société Kmode Laffont Doublet sera tenue aux dépens de la procédure d'appel. En outre, l'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés par la société Le Colisee en appel non compris dans les dépens en condamnant la société Kmode Laffont Doublet à lui verser la somme de 2 000 euros sur ce fondement. En revanche, en tant que partie perdante, La société Kmode Laffont Doublet sera déboutée de sa demande formulée sur le même fondement. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a fixé les effets de la clause résolutoire insérée dans le bail au 28 janvier 2021 ; Statuant à nouveau et y ajoutant ; Fixe les effets de la clause résolutoire insérée dans le bail au 29 janvier 2021 ; Condamne la société à responsabilité limitée Kmode Laffont Doublet à verser à la société civile immobilière Le Colisee la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ; Déboute la société à responsabilité limitée Kmode Laffont Doublet de sa demande formulée sur le même fondement ; Condamne la société à responsabilité limitée Kmode Laffont Doublet aux dépens de la procédure d'appel. La greffière La présidente