Cour d'appel, 02 février 2023. 22/04810

N° RG 22/04810 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OMT2 Décision du Tribunal de Commerce de LYON au fond du 14 juin 2022 RG : 2022f01115 S.A.S. AZAR C/ S.E.L.A.R.L. AJ [M] Société SELARLU [N] S.C.I. FONCIERE SAINT CYR RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE LYON 3ème chambre A ARRET DU 02 Février 2023 APPELANTE : S.A.S. AZAR représentée par son dirigeant légal en exercice [Adresse 6] [Localité 4] Représentée et plaidant par Me Jérémy BENSAHKOUN, avocat au barreau de LYON, toque : 2339 INTIMEES : S.E.L.A.R.L. AJ [M] Es qualité de « Commissaire à l'éxécution du plan » de la société « AZAR » [Adresse 2] [Localité 4] non représentée SELARLU [N] représentée par Me [E] [N], liquidateur judiciaire, es qualité de mandataire liquidateur de la société AZAR, désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 14 juin 2022 [Adresse 3] [Localité 4] Représentée et plaidant par Me Bertrand DE BELVAL de la SELARL DE BELVAL, avocat au barreau de LYON, toque : 654 S.C.I. FONCIERE DE SAINT CYR représentée par son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, ayant pour administrateur d'immeubles la société OPTIGERE, représentée par son Gérant en exercice, Monsieur [R] [J], domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 5] Représentée et plaidant par Me Joanna AMSALLEM, avocat au barreau de LYON, toque : 1345 En présence du Ministère Public pris en la personne d'Olivier NAGABBO, avocat général * * * * * * Date de clôture de l'instruction : 08 Décembre 2022 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 Décembre 2022 Date de mise à disposition : 02 Février 2023 Composition de la Cour lors des débats et du délibéré : - Patricia GONZALEZ, présidente - Marianne LA-MESTA, conseillère - Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile. Arrêt réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Azar exploite une activité de bagagerie et maroquinerie sous l'enseigne 'Gavroche' notamment dans un local sis cours Vitton appartenant initialement à Mme [S] et, depuis, le 29 juin 2018, à la SCI Foncière de Saint-Cyr. Par jugement du 5 octobre 2016, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Azar. Par jugement du 3 avril 2018, le tribunal de commerce de Lyon a arrêté le plan de redressement présenté par la société Azar, lequel a été prolongé de 2 années par jugement du 26 octobre 2021. Par ordonnance de référé du 17 janvier 2022 réputée contradictoire, le président du tribunal judiciaire de Lyon a constaté l'acquisition de la clause résolutoire et condamné la société Azar à quitter les lieux et à payer à la SCI Foncière de Saint Cyr la somme provisionnelle de 19.578,06 euros au titre des loyers et charges impayés au 1er octobre 2021. La société Azar a interjeté appel de cette ordonnance par acte du 17 février 2022 et la SCI Foncière de Saint Cyr a demandé au premier président, par assignation du 21 avril 2022, la radiation de l'appel compte tenu de la non exécution des condamnations prononcées. Par assignation en date du 10 mai 2022, la société Foncière de Saint-Cyr a saisi le tribunal de commerce de Lyon en liquidation judiciaire de la société Azar. Par jugement contradictoire du 14 juin 2022, ce tribunal a : - constaté l'état de cessation des paiements et l'impossibilité d'un redressement, - prononcé la résolution du plan de redressement adopté le 3 avril 2018, - prononcé l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Azar, - fixé provisoirement au 14 juin 2022 la date de cessation des paiements, - désigné en qualité de juge-commissaire M. [W], - nommé en qualité de liquidateur judiciaire la Selarlu [N] représentée par Me [N], - nommé en qualité de commissaire-priseur judiciaire la Selas 2C Partenaires, commissaire- priseur, aux fins de réaliser l'inventaire et la prisée prévus à l'article L.622-6 du code de commerce, - invité les salariés de l'entreprise à élire leur représentant dans les 10 jours du jugement, - fixé au 14 juin 2024 le délai au terme duquel la clôture devra être examinée, - fixé à 8 mois à compter du présent jugement le délai dans lequel le liquidateur devra établir la liste prévue à l'article L.624-1 du code de commerce, - dit qu'il n'y a pas lieu de faire application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, - dit que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure. La société Azar a interjeté appel par acte du 29 juin 2022. Par ordonnance de référé du 20 juillet 2022, le Premier président de la cour d'appel de Lyon a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par la société Azar. Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 28 juillet 2022 et signifiées à la Selarl AJ [M] & Associés ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Azar le 23 août 2022 et fondées sur les articles L.631-1, L.640-1 et R.661-1 du code de commerce, la société Azar demande à la cour de : - déclarer recevable et bien-fondé son appel à l'encontre du jugement déféré, - réformer le jugement déféré dans son intégralité, et statuant à nouveau, - constater qu'elle a régulièrement interjeté appel du jugement déféré, - constater qu'elle est en mesure de faire face à son passif exigible grâce à son actif disponible, - constater son absence de cessation des paiements, - constater qu'elle fait preuve d'une capacité financière suffisante pour tenir son plan de redressement, en conséquence, - juger que ses demandes sont recevables et bien fondées, - infirmer le jugement déféré constatant l'état de cessation des paiements, prononçant la résolution du plan de redressement adopté le 3 avril 2018, et prononçant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire à son égard, - ordonner la reprise du plan de redressement adopté le 3 avril 2018 selon les mensualités prédéfinies, - débouter les parties adverses de l'ensemble de leurs demandes, - condamner la société Foncière de Saint-Cyr au paiement d'une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamner la société Foncière de Saint-Cyr aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 25 octobre 2022 fondées sur les articles L.631-1, L.640-1, R.661-1 et L.626-27 du code de commerce, la Selarlu [N] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Azar demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société Azar, - confirmer la désignation des organes de la procédure, - condamner la société Azar à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - ainsi que les entiers dépens d'instance. Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 25 août 2022, la SCI Foncière de Saint-Cyr demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - débouter la société Azar de l'ensemble de ses développements soutenus en cause d'appel de manière totalement dilatoire et avec une mauvaise foi absolue, - condamner la société Azar à lui payer la somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - ainsi qu'aux entiers dépens. Le ministère public, par observations communiquées contradictoirement aux parties le 21 octobre 2022 a estimé que l'exécution du plan était manifestement impossible en raison d'un nouvel état de cessation des paiements lié principalement à une dette fiscale postérieure d'un montant de 96.196,59 euros et requis la confirmation du jugement déféré. La Selarl AJ [M] & Associés ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Azar, à qui la déclaration d'appel a été signifiée à personne habilitée par acte du 13 juillet 2022, n'a pas constitué avocat. La procédure a été clôturée par ordonnance du 8 décembre 2022 et les débats fixés le 15 décembre 2022. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'état de cessation des paiements La société Azar soutient son état de cessation des paiements n'est pas caractérisé alors que : - la dette locative qui est à l'origine de l'ouverture de la liquidation judiciaire n'est pas certaine, liquide et exigible mais fait l'objet d'une contestation sérieuse, puisqu'elle a interjeté appel de l'ordonnance de référé du 17 janvier 2022 qui a prononcé l'acquisition de la clause résolutoire et la condamnation à payer les loyers, - elle a versé sur un compte CARPA la somme de 23.600 euros correspondant à un apport personnel réalisé par son dirigeant qui permettra de solder immédiatement la créance de la SCI Foncière de Saint Cyr en cas d'infirmation du jugement de liquidation, - la seule constatation de l'existence de dettes nouvelles pour 145.148 euros ne suffit pas à caractériser l'état de cessation des paiements et elle bénéficie de moratoires pour l'essentiel de ses dettes nouvelles, - les montants indiqués par le commissaire à l'exécution du plan ne sont pas exacts, alors que les dettes auprès des sociétés HSBC et CIC ne sont plus immédiatement exigibles puisque des échéanciers lui ont été accordés, - l'exigibilité de la dette fiscale du PRS du Rhône n'est pas démontrée alors qu'aucune mise en demeure ne lui ayant été adressée et que le PRS du Rhône a accepté le principe d'un échéancier, - les premiers juges n'ont pas motivé l'état de cessation des paiements, s'étant contentés de reprendre les observations du commissaire à l'exécution du plan lesquelles sont contestables puisque la société Azar dispose de moratoires, - l'état de cessation des paiements ne peut se déduire des seuls défauts de paiement ni de la simple prorogation d'un échéancier accordé par le tribunal, a fortiori lorsqu'il a été accordé dans un contexte de crise sanitaire, - son prévisionnel d'activité qui n'est pas fantaisiste fait ressortir un résultat bénéficiaire de 62.159 euros au titre de l'année 2022, - les difficultés qu'elle a rencontrées sont passagères et liées à la crise sanitaire et ne doivent pas conduire à sa disparition alors qu'elle a été crée il y a plus de 30 ans, - la réouverture des frontières a permis de relancer son activité de vente de bagagerie. En réponse, la SCI Foncière de Saint Cyr soutient que la société Azar ne démontre pas en quoi elle serait capable de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, dès lors que : - elle ne produit qu'une attestation de son expert-comptable relatif à son prévisionnel d'activité, lequel ne tient pas compte de son passif exorbitant et n'est assorti d'aucun bilan ou liasse fiscale, - elle n'est pas le seul créancier de la société Azar et la consignation d'une partie de la dette locative ne suffit donc pas à écarter l'état de cessation des paiements, étant précisé qu'au 1er avril 2022 l'encours de loyers et indemnités d'occupation s'élevait à 27.239,20 euros, - elle ne peut valablement affirmer que la créance de loyer est contestable en alléguant qu'un appel de l'ordonnance de référé est en cours alors qu'elle ne soulève dans cette procédure que des arguments de mauvaise foi, - elle ne démontre pas avoir respecté les échéanciers qui lui ont été accordés par les banques, -elle est redevable notamment d'une importante dette sociale de 96.196 euros à l'égard du PRS du Rhône, -le caractère douteux de la dette locative n'est pas démontré, seul son montant étant moins important du fait de la consignation opérée. La Selarlu [N] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Azar fait valoir que : - il existe une dette postérieure de près de 100.000 euros qui s'ajoute aux échéances du plan, de sorte que seule une recapitalisation importante permettrait assainir la situation, - le rapport du commissaire à l'exécution du plan démontre les difficultés de la société Azar à respecter ses obligations découlant du plan et courantes, - le plan a déjà été prolongé pour une durée de deux ans par jugement du 26 octobre 2021, - la comptabilité n'est pas bien tenue et les documents comptables qu'il a réclamés ne lui ont pas été fournis, - il ne peut être accordé aucun crédit aux prévisionnels versés aux débats qui ne sont ni fondés sur les chiffres réalisés par la société ni certifiés par un professionnel indépendant, - le passif déclaré s'élève à plus de 1,4 millions d'euros et fin octobre 2022 le passif était de 1.662.471 euros, - il n'y a par ailleurs aucun actif et il a fallu avancer plus de 54.000 euros au titre de l'AGS, - le redressement paraît manifestement impossible dans la mesure où la société Azar ne cesse de générer des dettes et ne dispose manifestement pas des ressources nécessaires pour se recapitaliser, - indépendamment des difficultés conjoncturelles auxquelles elle a du faire face, la société rencontre des difficultés structurelles de gestion (comptabilité non tenue, accumulation de dettes, absence de trésorerie permettant d'assurer les charges courantes), - la société Azar ne justifie pas des accords de moratoires concernant les créances publiques. Le ministère public observe pour sa part que l'exécution du plan est manifestement impossible en raison d'un nouvel état de cessation des paiements lié principalement à une dette fiscale de 96.196 euros. En application de l'article L. 631-1 du code de commerce, il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements. Selon l'article R.631-2 du même code, il appartient au créancier qui sollicite l'ouverture d'une telle procédure de prouver, indépendamment du caractère certain et exigible de sa créance, que le débiteur n'est pas en mesure de faire face à son passif exigible en l'état de sa situation financière. L'état de cessation des paiements s'apprécie au jour où la cour statue. En l'espèce, il ressort du rapport de Me [M], ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan en date du 7 juin 2022 que le 3 avril 2018, date de l'adoption du plan de continuation, le passif de la société Azar s'élevait à la somme de 801.342,01 euros et que la somme de 223.265,77 euros a été réglée depuis cette date. Il ressort également de ce rapport qu'après une première prolongation d'un an puis une seconde prolongation de deux ans de la durée de remboursement, intervenues respectivement le 8 octobre 2020 et le 26 octobre 2021, l'appelante a continué à générer un passif, l'état des dettes postérieures connu s'élevant à 145.148 euros au 7 juin 2022 et correspondant à : ' une créance de 27.239 euros de la société Foncière de Saint-Cyr, ' une créance de 10.045 euros de la société HSBC, ' une créance de 96 .196 euros du PRS du Rhône, ' une créance de 10 .270 euros de la société CIC, ' une créance de 1.398 euros de la société AJ [M] & Associés. Or, si la société Azar, justifie d'un accord de la société HSBC du 10 juin 2022 pour lui accorder un délai de paiement sous la forme de plusieurs versements de juin à août 2022 avec versement d'un solde en novembre 2022, en l'état des pièces versées, le respect des échéances accordées n'est pas rapportée. La preuve d'un moratoire accepté par la société CIC n'est pas davantage rapportée, alors que le courriel « attribué à » « Iyad Seriouna Contentieux Pro-ent CM-CIC » indiquant « nous acceptons cet échéancier, mais c'est bien le dernier délai que nous vous accordons et nous vous faisons confiance pour règlement à bonne date cette fois-ci », figurant sur une pièce n°8 composée d'une copie de plusieurs courriels « collés » sur un même document dont rien ne démontre qu'il émane de la banque puisqu'il est adressé à Me [M] depuis une adresse mail de la société Azar, est dépourvu de valeur probante, étant au surplus observé qu'en tout état de cause, en l'état des pièces versées, le respect des échéances dont se prévaut l'appelante n'est pas rapportée. Le défaut d'exigibilité de la créance de 96.196 euros du PRS du Rhône n'est pas davantage démontré, alors que le courriel daté du 30 mai 2022, reproduit en pièce n°10, attribué aux services fiscaux et ainsi libellé : « je note votre engagement à faire des versements réguliers et à régler vos échéances courantes dans les délais. Nous referons le point dans 3 mois », outre qu'il ne comporte aucune mention d'adresse d'expédition, ne fait pas la preuve de l'existence d'un moratoire et se trouve, en tout état de cause, contredit par le courriel adressé par le PRS du Rhône au mandataire judiciaire le 2 juin 2022 versé en pièce 20 par la société Foncière de Saint Cyr et ainsi rédigé : « la proposition d'apurement de la dette de la société Azar étant trop longue (64 mois), aucun moratoire n'a pu être validé par le PRS ». L'appelante, qui est redevable d'une dette de loyers à l'égard de la société Foncière de Saint Cyr de 23.600 euros ne justifie pas de l'appel interjeté contre l'ordonnance du président du tribunal judiciaire de Lyon constant l'acquisition de la clause résolutoire du bail commercial et ordonnant son expulsion. La cour relève enfin que Me [N], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Azar produit un état des créances déclarées de la société Azar de 1. 662.471,10 euros au 19 octobre 2022. Par ailleurs, si l'appelante se prévaut d'un tableau prévisionnel revêtu du tampon humide et de la signature de la société d'expertise comptable Cebeo Conseil, mentionnant une trésorerie de 95.083 euros au 31 décembre 2022 et un résultant net de 62.159 euros en 2022, ces chiffres ne constituent que des éléments prévisionnels qui ne sont corroborés par aucun document comptable, alors qu'il ressort tant du rapport précité de Me [M], ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan que des constats de Me [N], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Azar, que cette dernière est dans l'impossibilité de justifier d'une comptabilité à jour depuis deux années et ce nonobstant les réclamations formulées tant par le commissaire à l'exécution du plan le 2 juin 2022 auprès du nouvel expert comptable désigné par la société Azar que par le liquidateur judiciaire auprès de la société Azar le 23 juin 2022. Enfin, la société Azar, qui fait état de ce qu'elle a procédé à la restitution à la société Foncière de Saint Cyr du local commercial situé [Adresse 8] ne fait état de l'existence d'aucun élément d'actif mobilier et immobilier. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments et nonobstant la consignation par le dirigeant de la société Azar de la somme de 23.600 euros de nature à solder la dette locative à l'égard de la société Foncière de Saint Cyr, l'appelante qui ne justifie d'aucun élément relativement à son actif disponible et qui doit faire face à un nouveau passif exigible de 107.864 euros (créance de 96 .196 euros du PRS du Rhône, créance de 10.270 euros de la société CIC, créance de 1.398 euros de la société AJ [M] & Associés) se trouve en état de cessation des paiements. Sur la liquidation judiciaire La Selarlu [N] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Azar fait valoir que le redressement de la société Azar est manifestement impossible alors que: - il n'est pas démontré l'existence de moratoires en vigueur, - la société ne cesse de générer des dettes et n'a pas les ressources pour recapitaliser, - tous les moyens ont déjà été utilisés puisqu'elle a bénéficié d'un plan, d'une modification du plan et de négociations avec les pouvoirs publics, - il n'est pas justifié de l'existence d'une trésorerie permettant d'assumer les charges courantes et aucun prévisionnel n'est validé par un professionnel indépendant. Conformément à l'article L.641-1 du code de commerce, il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. En l'espèce, la cour observe, que malgré deux prolongations de la durée de remboursement des échéances du plan de continuation accordées à la société Azar le 8 octobre 2020 et le 26 octobre 2021, cette dernière se trouve à nouveau en état de cessation des paiements. Il est également constant qu'elle a cessé son activité de bagagerie et de maroquinerie sous l'enseigne « Gavroche » s'agissant de l'activité exercée dans les locaux situés [Adresse 7] depuis la restitution des locaux au bailleur. Enfin, l'appelante se borne à alléguer de ce que la levée des restrictions liées à la crise sanitaire a conduit à la réouverture des frontières permettant la relance de l'activité de bagagerie, sans toutefois justifier d'éléments comptables relativement à l'activité réalisée au sein de ses trois magasins durant les années 2021 et 2022, de nature à établir la réalité de ses affirmations et étant précisé que dans son rapport du 7 juin 2022, Me [M], ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan précise que le bail de la boutique située au sein du centre commercial de [Localité 9] Part Dieu a été dénoncé à l'arrivée du terme du contrat de bail. Au regard de l'ensemble de ces éléments, il est acquis, en l'état des pièces versées, qu'en l'absence de perspectives de relance de l'activité de la société, le redressement de la société Azar est manifestement impossible. Il convient donc de confirmer le jugement déféré. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile L'équité commande de laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles non compris dans les dépens, de sorte qu'il y a lieu de les débouter de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile formée à hauteur d'appel. Par ailleurs, les dépens seront pris en frais privilégiés de la procédure collective et le jugement déféré sera confirmé sur ce point. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement déféré, Ajoutant, Déboute les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, Dit que les dépens d'appel seront passés en frais privilégiés de procédure collective. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE