Cour d'appel, 05 mars 2024. 21/05239

C1 N° RG 21/05239 N° Portalis DBVM-V-B7F-LFCO N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SARL CABINET ISABELLE ROUX la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 05 MARS 2024 Appel d'une décision (N° RG 20/00074) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VALENCE en date du 19 novembre 2021 suivant déclaration d'appel du 18 décembre 2021 APPELANTE : Madame [F] [E] LES [Localité 5] N°6 [Localité 2] représentée par Me Isabelle ROUX de la SARL CABINET ISABELLE ROUX, avocat au barreau de VALENCE, INTIMEE : Mutualité Française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la Mutuelle AESIO Santé Sud Rhône Alpes, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 3] [Localité 1] représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Isabelle SAUTEREL de la SELARL ISABELLE SAUTEREL AVOCAT, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, M. Frédéric BLANC, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 08 janvier 2024, Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, en charge du rapport et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 05 mars 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 05 mars 2024. EXPOSE DU LITIGE Mme [E] a été embauchée à compter du 02 avril 2013 par la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes en qualité d'auxiliaire de vie à temps partiel. Après plusieurs contrats de travail à durée déterminée, elle a signé le 01 juin 2014 un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé, puis le 01 janvier 2016, un contrat de travail à durée déterminée à temps plein. Le 27 septembre 2018, Mme [E] a reçu un avertissement. Le 22 octobre 2018, Mme [E] a été placée en arrêt maladie, lequel a été régulièrement prolongé. Le 19 février 2019, Mme [E] a été déclarée inapte à son poste de travail par la médecine du travail, son état de santé faisant obstacle à tout reclassement. Le 15 mars 2019, s'est vue notifier son licenciement pour inaptitude. Le 05 mars 2020, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes. Par jugement du'19 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Valence a': - Annulé l'avertissement en date du 27 septembre 2018, - Dit que le harcèlement moral n'est pas caractérisé, - Dit que le licenciement pour inaptitude de Mme [E] est fondé, - Débouté Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, - Débouté la mutuelle Aesio santé sud Rhône Alpes de ses demandes, - Condamné Mme [E] aux dépens de l'instance. La décision a été notifiée aux parties et Mme [E] en a interjeté appel. Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 octobre 2023, Mme [E] demande à la cour d'appel de': «'Déclarer recevable et bien fondée Mme [E] en son appel de la décision rendue le 19 novembre 2021 par le Conseil de prud'hommes de Valence, Y faisant droit, Confirmer le jugement sus énoncé et daté en ce qu'il a : - Annulé l'avertissement du 27 septembre 2018, - Débouté Aesio Santé Sud Rhône Alpes de sa demande reconventionnelle de remboursement de frais kilométriques, Réformer le jugement sus énoncé et daté en ce qu'il a débouté Mme [E] de toutes ses demandes et statuant à nouveau : - Condamner Aesio Santé Sud Rhône Alpes à payer : - Rappel de salaire : 4 820,61 euros et 482 euros de congés payés - Rappel d'indemnités kilométriques : 5 166,60 euros - Dire que Mme [E] a été victime de fait répétitifs constitutifs de harcèlement moral. En conséquence, - Prononcer la nullité du licenciement - Condamner Aesio Santé Sud Rhône Alpes à payer - Indemnité de préavis : 3 472,00 euros et 347,20 euros de congés payés - Dommages et intérêts pour perte de l'emploi : 20 000 euros nets de CSG et CRDS. - Condamner Aesio Santé Sud Rhône Alpes à payer 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure Civile. Vu les dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail, fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 736 euros.'» Par conclusions en réponse notifiées par le RPVA le 06 décembre 2023, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes demande à la cour d'appel de': «'Déclarer que Mme [E] a bien été rémunérée au titre de ses temps d'inter-vacations, Déclarer que Mme [E] a été indemnisée au titre de ses frais de déplacement sur la base du barème conventionnel applicable et qu'elle a en tout état de cause déclaré de façon majorée les kilomètres qu'elle a effectués, Par conséquent - Débouter Mme [E] de sa demande non seulement au titre de ses temps de trajet mais également de ses indemnités kilométriques et confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Valence en date du 19 novembre 2021 en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [E] à titre de rappels de salaire (4820,61€ et 482 € de congés payés) et d'indemnités kilométriques (5 166,60€). - Déclarer que la surcharge de travail et la dégradation de ses fonctions invoquées par Mme'[E] ne sont pas démontrées ; - Déclarer que la Mutuelle EOVI Services et Soins, devenue Mutualité française sud Rhône Alpes, a bien respecté ses obligations légales en matière de repos hebdomadaire et dominical, - Déclarer que si la Mutuelle n'a pas pu strictement respecter les dispositions conventionnelles en matière de repos hebdomadaire, cette situation ne saurait être constitutive d'un harcèlement moral ; - Déclarer qu'en 2016, la Mutuelle n'a ni mis Mme [E] en congé de façon abusive, ni privé cette dernière de ses demies journées d'indisponibilité ; - Déclarer que la Mutuelle n'a pas privé Mme [E] de ses demies journées d'indisponibilité et a respecté ses obligations conventionnelles en la matière ; Par conséquent, Confirmer le jugement du 19 Novembre 2021 en ce qu'il a écarté la caractérisation du harcèlement moral invoqué par Mme [E], débouté Mme [E] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux dépens ; A titre subsidiaire : Déclarer qu'en tout état de cause, la demande de Mme [E] au titre des indemnités kilométriques est prescrite pour la période antérieure au 5 mars 2018 conformément à la jurisprudence invoquée par cette dernière et devrait par conséquent se limiter à 1328,6€ ; Si par impossible, la Cour prononçait la nullité de son licenciement, débouter Mme [E] de sa demande de dommages-intérêts « pour perte d'emploi » à hauteur de 20 000€, soit plus de 12'mois de salaires, alors que cette dernière ne justifie à aucun moment de ce préjudice ; A titre d'appel incident : - Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Valence en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la Mutuelle correspondant aux indemnités kilométriques indûment perçues par Mme [E] au titre des années 2016 à 2018 et statuant à nouveau, Condamner Mme [E] à rembourser à la Mutuelle Mutualité française sud Rhône Alpes la somme de'204,89'euros ; - Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Valence en ce qu'il a annulé l'avertissement notifié à Mme [E] le 27 septembre 2018 par la Mutuelle et statuant à nouveau, déclarer cet avertissement comme fondé, - Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Valence en ce qu'il a rejeté la demande de la Mutuelle au titre de l'article 700 de procédure civile et statuant à nouveau, - Condamner Mme'[E] à la somme de 2000€ au titre de l'article 700 de procédure civile.'» Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 12 décembre 2023. L'affaire, appelée à l'audience du 08 janvier 2024, a été mise en délibéré au 05 mars 2024. SUR QUOI': Sur le rappel de salaires et congés payés afférents': Moyens des parties : Mme [E] affirme que': - L'article 2 de la convention collective prévoit que le temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail constitue du temps de travail effectif, - Jusqu'au 31 janvier 2020, le temps de trajet entre deux usagers n'apparaissait pas sur les emplois du temps, et aucun temps n'était compté pour le déplacement entre deux usagers, - Depuis le mois de février 2020, le temps de trajet est pris en compte, ce qui a pour effet de décaler l'heure de fin de journée, - Jusqu'au mois de février 2020, elle n'était payée que pour son temps de présence chez l'usager, et non pour les temps inter-vacation entre deux domiciles usagers, seule l'indemnité kilométrique correspondant aux kilomètres parcourus lui étant payée, - Ainsi, la journée débutait plus tôt que l'horaire d'arrivée chez le premier usager indiqué sur l'emploi du temps, et elle se terminait plus tard que l'horaire de fin de journée indiqué sur l'emploi du temps, - L'employeur invoque un usage, consistant à prendre le temps inter-vacation sur le temps d'intervention, illicite et contraire aux dispositions conventionnelles, qu'il ne démontre pas, et qui ne lui est pas opposable, - Elle effectuait des temps de déplacements entre les usagers supérieurs à quelques minutes, puisqu'elle effectuait 600 à 700 kms par mois, - L'employeur ne peut remettre en cause sa méthode de calcul du temps passé à parcourir les trajets en contestant le nombre de kilomètres parcourus, alors qu'il les a mentionnés sur ses bulletins de paie sans faire d'observations, En réponse, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes affirme que': - Le régime conventionnel des frais de déplacement est issu d'un accord d'entreprise du 10 octobre 2011, modifié par avenants en 2006, puis en 2020 à la suite de la mise en place de la télégestion, - Jusqu'en janvier 2020, les frais de déplacement des auxiliaires de vie étaient indemnisés sur la base des déclarations de trajets établies par les salariés eux-mêmes, - A partir de février 2020, un régime plus avantageux a été mis en place grâce à la télégestion, permettant d'établir des emplois du temps distinguant désormais les temps de déplacement et les temps d'intervention, - La mise en place de ce nouveau régime n'implique pas a contrario qu'elle ne rémunérait pas correctement les temps d'inter-vacations avant février 2020, - Il existait jusqu'en février 2020 un usage autorisant, si cela était nécessaire, un auxiliaire partir de chez l'usager jusqu'à 7 minutes avant la fin de son heure d'intervention et arriver jusqu'à 7 minutes après son heure d'intervention chez l'usager suivant, - Jusqu'en février 2020, les temps de déplacement de la salariée était donc inclus dans ses temps d'intervention chez les usagers, - Mme [E] réclame le paiement d'une période qui lui a déjà été payée, puisque ses temps de déplacement entre deux visites ont été rémunérés comme du temps de travail effectif, avec les interventions elles-mêmes - La salariée ne démontre pas avoir effectué des heures non rémunérées car elle ne démontre pas avoir travaillé au-delà des horaires planifiés - Dans tous les cas, le calcul effectué par la salariée est erroné, puisque d'une part elle prend en compte l'ensemble des kilomètres parcourus, y compris ceux en début et en fin de journée, qui ne sont pas afférents à des inter-vacations, et d'autre part elle a majoré les kilomètres parcourus Sur ce, Un usage d'entreprise correspond à une pratique habituellement suivie dans l'entreprise et prend la forme d'un avantage supplémentaire accordé aux salariés ou à une catégorie d'entre eux. Celui-ci doit être caractérisé par les critères cumulatifs de constance, de généralité et de fixité de la pratique, lesquels doivent permettre d'établir la volonté non équivoque de l'employeur de s'engager envers ses salariés et de leur octroyer un avantage. Il incombe au salarié qui invoque un usage d'apporter par tous moyens la preuve tant de son existence que de son étendue, et à l'employeur d'établir que l'avantage ne présente pas les caractéristiques d'un usage. Selon l'article 2 de la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010, «'les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif'» constitue du temps de travail effectif. En outre, selon l'article 14.2 de cette même convention collective «'Prise en charge des déplacements'»: «'Une demi-journée est constituée soit : - de la matinée qui débute lors de la première intervention et s'achève lors de la pause repas'; - de l'après-midi/soirée qui débute lors de la première intervention après la pause repas et s'achève à la fin de la dernière intervention. Les temps de déplacement nécessaires entre deux séquences successives de travail effectif au cours d'une même demi-journée sont considérés comme du temps de travail effectif et rémunérés comme tel, dès lors qu'elles sont consécutives. Lorsque les séquences successives de travail effectif au cours d'une même demi-journée ne sont pas consécutives, le temps de déplacement entre ces deux séquences est reconstitué et considéré comme du temps de travail effectif et rémunéré comme tel. L'employeur peut utiliser des outils facilitant la comptabilisation et le contrôle de ces temps de déplacement. Cependant ces outils ne doivent pas empêcher la vérification des temps et kilomètres sur la base du réel effectué. Les mêmes règles s'appliquent pour les salariés qui interviennent de nuit'». Mme [E] verse aux débats ses plannings pour les années 2015 à 2019, ainsi qu'un exemple de planning établi pour le mois de mars 2020, dont il ressort que': - les plannings de 2015 à 2019 ne font apparaître aucun temps entre deux visites chez des usagers, qui s'enchaînent les unes après les autres, de sorte que l'horaire de fin d'une visite chez un usager correspond à l'horaire de début de la visite chez l'usager suivant ; - le planning du mois de mars 2020 fait apparaître les temps d'inter-vacations ; - les visites indiquées sur l'ensemble des plannings de la période 2015 à 2019 sont au minimum d'une heure, et pour les durées supérieures à l'heure, peuvent inclure des demi-heures (par exemple deux heures et demie), - Pour les années 2015 à 2019, les séquences du matin et de l'après-midi débutent toujours à une heure ronde ou à la demie, et les séquences du matin et de l'après-midi se terminent toujours à une heure qui est ou ronde ou tombe à la demie (par exemple, 16h00 ou 17h30), - pour le planning de mars 2020, les horaires de travail se terminent parfois à une heure qui n'est pas ronde ou ne tombe pas à la demie (par exemple, 16h40 ou 16h15). A l'examen de ces plannings, il apparaît donc que la mention des temps d'inter-vacations à compter du mois de février 2020 a eu pour effet d'allonger la durée des séquences du matin et de l'après-midi. En effet, dès lors que la durée des interventions est demeurée identique (au minimum une durée d'une heure), la prise en compte de la durée du trajet entre deux visites entraîne logiquement, pour une durée de visite identique, une durée de travail effectif plus longue que lorsque les temps d'inter-vacations n'apparaissaient pas sur les plannings. La Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes, qui soutient que la mention des temps d'inter-vacations à compter du mois de février 2020, ne signifie pas que les temps d'inter-vacations n'étaient pas pris en compte avant cette date, et étaient bien rémunérés comme du temps de travail effectif, ne produit aucun élément permettant de démontrer que la durée des visites indiquées sur les plannings pour la période antérieure à février 2020 ne correspond pas à la durée réelle passée chez les usagers. En effet, aucun élément versé aux débats ne permet d'établir que la salariée étaient tenue, si nécessaire, d'une part de terminer leur visite avant l'horaire de fin prévu sur le planning, d'autre part d'arriver après l'horaire de début de la seconde visite, de sorte que les temps de déplacement entre deux vacations n'entraînent pas un décalage dans le temps des rendez-vous, et que la salariée termine bien les séquences de travail aux horaires indiqués sur les plannings. La Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes ne produit notamment aucun document adressé à la salariée lui rappelant que les horaires des visites indiqués sur les plannings ne doivent pas être respectés, mais qu'ils doivent être raccourcis afin de tenir compte des temps de déplacement. L'employeur échoue ainsi à établir l'existence d'une consigne de travail en ce sens et s'imposant à la salariée. Par ailleurs, la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes ne contredit pas Mme [E] qui soutient que les contrats conclus avec les usagers prévoient une durée d'intervention se décomptant en heure ou en demi-heure, et que les durées contractuellement prévues avec chacun des usagers correspondent bien à celles mentionnées sur les plannings. En outre, la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes, qui allègue que cette pratique constituerait un «'usage'» en vigueur dans l'entreprise, ne démontre pas en quoi elle constituerait un avantage supplémentaire accordé par l'employeur au profit des salariés, Mme [E] considérant que cette pratique, dont elle conteste l'existence au sein de l'entreprise, dessert les salariés puisqu'elle les contraint à réaliser des tâches chez les usagers en moins de temps que ce qui est prévu contractuellement avec ces derniers. Nonobstant le point de savoir si la pratique invoquée par l'employeur constitue ou non un avantage pour les salariés, il doit être relevé que le procès-verbal de la réunion des délégués du personnel du'12'décembre 2016, dans lequel la direction évoque l'existence d'un «'usage'» autorisant les salariés à partir de chez l'usager jusqu'à 7 minutes avant la fin de son heure d'intervention et à arriver jusqu'à'7'minutes après son heure d'intervention chez l'usager, ne peut, à lui seul, établir l'existence d'une pratique constante, générale et fixe, caractérisant un usage, étant précisé que ce compte-rendu porte uniquement la signature du représentant de la direction. Au surplus, la cour d'appel relève que l'employeur indique dans ce procès-verbal de réunion des délégués du personnel que pour les clients qui paient intégralement le prix de la prestation, cet «'usage'» ne s'applique pas, reconnaissant ainsi que dans certains cas, le salarié est tenu de respecter strictement les horaires de début et de fin de visite prévus par le planning : «'L'inter vacation est le temps nécessaire au/à la salarié(e) pour se rendre immédiatement de sa mission A à sa mission B. Le temps de vacation est "pris" sur le temps de prestation, payé par le client ou l'organisme. Il est "d'usage" dans notre structure d'autoriser le/la salarié(e) de partir 7 minutes plus tôt du client A pour arriver 7 minutes plus tard chez le client B, sauf pour les clients qui paient intégralement la prestation'». Enfin, les fiches de vacation mensuelle produites par la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes, outre qu'elles ne portent que sur les mois de juin et septembre 2018, et non sur la totalité de la période litigieuse, ne permettent pas de démontrer que la salariée respectait les horaires fixés dans les plannings mensuels. En effet, ces fiches de vacation, qui portent à la fois la signature de l'usager et de la salariée, ont manifestement pour objet de s'assurer que la salariée a bien effectué sa prestation chez l'usager concerné aux dates indiquées et pour les durées prévues. Retenir que la salariée était bien présente chez l'usager aux horaires indiqués sur ces fiches implique que la salariée n'avait aucun temps de trajet entre deux vacations, ce qui n'est pas réaliste. Inversement, dès lors que ces fiches font seulement mention des horaires indiqués dans les plannings, lesquels sont manifestement les horaires contractuellement prévus avec les usagers, et non les horaires d'arrivée et de départ réels indiqués par la salariée ou par l'usager, elles ne permettent pas de démontrer que la salariée arrivait un peu après le début de l'horaire indiqué et repartait un peu avant l'horaire de fin comme le soutient l'employeur. Eu égard à l'ensemble de ces constatations, il doit être retenu que l'employeur ne rémunérait pas les temps de trajet de Mme [E] entre deux vacations, lesquels constituaient pourtant du temps de travail effectif. Il en résulte que la salariée est bien fondée à demander un rappel de salaire à ce titre, et ce sur une période de trois années avant la rupture de son contrat de travail, conformément aux dispositions de l'article L 3245-1 du code du travail, soit à compter du mois d'avril 2016. Pour calculer le rappel de salaire dû, la salariée se fonde sur les kilomètres parcourus mentionnés chaque mois sur ses bulletins de paie sous l'appellation «'régularisation de kilomètres'», auxquels elle a appliqué une vitesse moyenne de 60 km/h, et un taux horaire majoré de 25'%. La Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes, qui allègue que les distances retenues par la salariée incluent les trajets de départ et de fin de journée (trajet entre le domicile et le premier usager et trajet entre le dernier usager et le domicile), ce que la salariée conteste, ne produit aucun élément utile permettant de le démontrer. En effet, il ne ressort pas des fiches de déclaration de frais de déplacement produites par l'employeur que la salariée déclarait ses trajets de départ et de fin de journée, ces pièces mentionnant la plupart du temps des lieux différents le matin et le soir, de sorte qu'il n'apparaît pas que les calculs étaient opérés depuis son domicile le matin, et jusqu'à son domicile le soir. Par ailleurs, l'employeur oppose aux distances déclarées par la salariée des calculs théoriques des distances parcourues réalisés plusieurs années après les faits à l'aide d'un calculateur disponible sur un site internet. Il en résulte que ces calculs ne tiennent pas compte des aléas et contraintes de la circulation, ni de la nécessité de stationner le véhicule parfois à distance du client, de sorte qu'ils sont à eux seuls insuffisants pour écarter les distances déclarées par la salariée chaque mois et reportées par l'employeur sur les bulletins de paie aux fins de déterminer le montant de l'indemnité kilométrique due à la salariée. Dès lors, il n'y a pas lieu de retenir d'autres distances que celles mentionnées sur les bulletins de paie. La Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes ne conteste pas la vitesse moyenne retenue par la salariée de 60 km/h pour déterminer la durée d'inter-vacation à partir de ces distances, soit 114h09 au titre de l'année 2016, 135h39'au titre de l'année 2017 et 94h84 au titre de l'année 2018, et elle n'oppose aucun élément au taux majoré de 25% retenu par la salariée. Eu égard à ces constatations, la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes doit être condamnée à payer à Mme [E] la somme de 4820,61 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 482,00 euros brut, dans les limites de la demande, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, et ce par réformation du jugement entrepris. Sur'le rappel d'indemnités kilométriques : Moyens des parties : Mme [E] affirme que pour les kilomètres parcourus durant les trajets entre 2 domiciles d'usagers, dénommés « Régularisation kilomètres », l'employeur verse une indemnité de'0,35'euros par kilomètre alors que ce montant n'est pas conforme à l'article 2 de l'accord relatif à l'indemnisation des déplacements du 3 octobre 2006, conditionné au fait d'être plus favorable que le barème fiscal, lequel prévoit une indemnité kilométrique de'0,595'euros. En réponse, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes affirme que': - la demande est prescrite pour la période antérieure au 05 mars 2018 - le barème appliqué est celui fixé par la convention collective applicable et non le barème fiscal qui ne constitue qu'un maximum légal d'indemnisation en matière fiscale et de cotisations sociales, - elle indemnisait les frais de déplacement pour se rendre chez le premier usager et pour revenir du dernier usager alors que ni la convention collective nationale ni la loi ne l'y contraignait. Sur ce, En l'espèce, il résulte des pièces produites que': - Dans son préambule, l'avenant n°2 de l'accord relatif à l'indemnisation des déplacements du 3 octobre 2006 mentionne qu'un accord de branche de l'aide à domicile du 29 novembre 2005 relatif au montant des indemnités kilométriques a été agrée le 30 mars 2006 et que «'les parties décident d'appliquer cet accord, dans la mesure où elles le considèrent plus favorable que les modalités de remboursement actuellement en vigueur'», - Selon cet avenant, le montant de l'indemnité kilométrique pour un véhicule automobile est de 0,33 euros par km, - L'avenant rappelle que les parties appliquaient jusqu'alors un barème interne considéré comme plus favorable que les dispositions de la convention collective du 11 mai 1983, - Le barème prévu par l'avenant n°2 de l'accord relatif à l'indemnisation des déplacements du'3 octobre 2006 était donc appliqué, non pas parce qu'il était plus favorable que le barème fiscal, mais parce qu'il était plus favorable que le barème interne appliqué antérieurement. Surtout, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes justifie qu'elle applique l'article 14.3 de la convention collective nationale de branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010, lequel définit les conditions d'indemnisation des frais'kilométriques des déplacements entre deux usagers, et fixe le montant de l'indemnité à'0,35'euros du kilomètre, soit un montant plus favorable que le barème résultant de l'avenant n°2 de l'accord relatif à l'indemnisation des déplacements du 3 octobre 2006 appliqué jusqu'alors. Aussi, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes, a pris en compte un taux d'indemnisation conforme à la convention collective applicable. Enfin, Mme [E] sollicite l'application du barème fiscal en soutenant qu'il s'agit d'un barème légal d'indemnisation des frais kilométriques, sans le démontrer, le barème fiscal permettant uniquement d'évaluer les dépenses engagées par les contribuables sollicitant une déduction de leurs frais professionnels. Dès lors, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes justifiant avoir remboursé à Mme [E] ses frais professionnels conformément au montant fixé par la convention collective, la demande de rappels d'indemnité kilométriques sera rejetée, par confirmation du jugement entrepris. Sur'la demande d'annulation de l'avertissement du 27 septembre 2018 : Moyens des parties : Mme [E] affirme que l'avertissement qui lui a été notifié n'est pas fondé, aux motifs que': - Il lui est reproché l'absence de réalisation d'une intervention pour laquelle son employeur lui avait transmis son planning sans respecter le délai de prévenance de 7 jours, - Il lui est reproché l'absence de réalisation d'un trajet pour une patiente qui le refusait, et dont la situation particulière avait été portée à la connaissance de l'employeur, En réponse, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes affirme que': - La salariée se plaint d'avoir été avertie de son planning moins de sept jours avant sa reprise, alors qu'elle a reproché à son employeur de lui avoir envoyé le 29 août 2018, ce qui aurait contribué à gâcher ses derniers jours de congés - Mme [E] a abusivement exercé son droit de retrait en refusant d'emmener une usagère à son activité, alors qu'elle n'était pas personnellement en situation de danger grave et imminent. Sur ce, En application des articles L. 1331-1 et suivants du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Un même fait ne saurait justifier successivement deux mesures disciplinaires. Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. De nouveaux griefs autorisent l'employeur à retenir des fautes antérieures déjà sanctionnées pour apprécier la gravité des faits reprochés au salarié. En cas de litige en matière de sanction disciplinaire, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit à la juridiction les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'elle estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Il résulte des termes du courrier d'avertissement notifié à Mme [E] le'27'septembre'2018, qu'il lui est reproché': - de ne pas avoir assuré la première intervention le 03 septembre 2018, - d'avoir refusé d'emmener une personne le 04 septembre 2018 au centre de jour de la Côte [Localité 4], en raison des kilomètres imposés par ce trajet, et au motif que cela ne faisait pas partie de ses fonctions, D'une première part, selon l'article 5 du contrat de travail de la salariée': «'Les horaires de travail sont précisés à la salariée lors de la remise du planning d'intervention, conformément à l'article 5 de l'accord de branche du 30 mars 2006. Dans le cadre d'une modification des horaires par information de la salariée dans un délai inférieur de 7 jours et supérieur ou égal à 4 jours avant le début de l'intervention, la salariée a la possibilité de refuser 4 fois, par période de référence, la modification de ses horaires sans que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement.'». Mme [E] justifie avoir reçu son planning pour la période commençant le'03'septembre'2018, par courriel du 29 août 2018, de sorte que le délai de prévenance n'a pas été respecté par l'employeur, ce qui autorisait la salariée à lui opposer un refus, dans les conditions précitées. Dès lors, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes ne pouvait reprocher à la salariée de ne pas avoir assuré cette intervention. D'une deuxième part, sur le second grief, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes justifie qu'il relevait des attributions de Mme [E], conformément à sa fiche de fonctions, «'d'accompagner le client dans ses activités de loisirs et de la vie sociale (aide aux sorties hors domicile, à la marche')'». En revanche, l'employeur ne démontre pas que Mme [E] a refusé d'exécuter une prestation uniquement en raison des kilomètres découlant du trajet à effectuer. En effet, il résulte des échanges de courriels entre l'employeur et Mme [E], intervenus entre le 05 et le 13 septembre 2018, que la salariée avait signalé le refus de l'usagère de se rendre à ce centre, la mutuelle s'étant alors rapproché de sa tutrice, afin de confirmer qu'il convenait de continuer à l'y emmener. Mme [E] rappelle d'ailleurs ces difficultés dans un courriel adressé à la responsable de secteur services d'aide et d'accompagnement à domicile le 13 septembre 2018, ainsi que dans le courrier de contestation de l'avertissement adressé à son employeur le 10 octobre 2018. Dès lors, s'il relevait effectivement des attributions de Mme [E] d'emmener une usagère pour une activité extérieure, le refus opposé par la salariée le 04 septembre 2018 relevait d'une problématique particulière, qu'elle avait signalée, de sorte que la sanction infligée par l'employeur apparait injustifiée. Par suite, il y a lieu d'annuler l'avertissement notifié à Mme [E] le 27 septembre 2018, et ce par confirmation du jugement entrepris. Sur'le harcèlement moral : L'article L.1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L. 1152-4 du code du travail précise que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste. La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique lorsqu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel. Le harcèlement peut émaner de l'employeur lui-même ou d'un autre salarié de l'entreprise. Il n'est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié. A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié. L'article L 1154-1 du code du travail relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral énonce : Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, Mme [E] avance les faits suivants': - Ses temps de trajet n'étaient pas payés, - L'indemnité versée pour les kilomètres dénommés « Régularisation kilomètres », était inférieure au barème fiscal, - L'avertissement du 27 septembre 2018 est abusif, - Son employeur l'a mise en congé de manière abusive, - L'employeur a augmenté le nombre de visites par jour, entrainant une surcharge de travail - Le nombre de kilomètres parcourus a augmenté et démontre sa surcharge de travail - L'employeur n'a pas respecté l'attribution d'un jour d'indisponibilité, contrepartie à la mise en place de la modulation du temps de travail pour les salariés à temps partiel, avant le'1er'janvier 2016 - Son nombre de jours de repos était inférieur au minima conventionnel - Elle effectuait des taches ne correspondant pas à ses fonctions d'auxiliaire de vie, de façon habituelle, La cour relève que Mme [E] n'objective pas une partie des faits reprochés. Ainsi, d'une première part, la cour a relevé que si l'indemnité versée pour les kilomètres dénommés «Régularisation kilomètres », était inférieure au barème fiscal, elle était conforme à la convention collective, de sorte que ce fait ne peut être retenu. D'une deuxième part, Mme [E] justifie avoir adressé un courriel à son employeur le'02'décembre 2016, dans lequel elle lui rappelle avoir demandé par courrier du'29'octobre'2016 de placer 50 heures dans son plan épargne temps, et précise apprendre que sa semaine de congé est devenue une semaine de récupération, et que son employeur ne lui accorde que la moitié de ses heures à mettre dans son plan épargne temps. Or en réponse le jour même, son employeur lui indique qu'il la place en congés et non en récupération et qu'il rectifie le planning le jour même, ce qu'elle ne conteste pas, de sorte que Mme [E] n'a pas été privée de ses droits, et ne peut soutenir que des jours de récupération lui ont été attribués plutôt que des congés, et ce de manière abusive. D'une troisième part, Mme [E] soutient que l'augmentation régulière du nombre de patients à visiter a entrainé une augmentation des kilomètres parcourus et donc une surcharge de travail. Or elle n'objective pas ce point puisqu'il convient de rappeler que son temps de travail (35h par semaine n'a pas été modifié depuis le 01 janvier 2016) et qu'elle affirme avoir effectué'une moyenne de kilomètres similaire pour les années 2016 (860 kilomètres par mois), 2017 (760 kilomètres par mois) et 2018 (728 kilomètres par mois). D'une quatrième part, Mme [E] n'établit pas qu'elle effectuait de manière habituelle des tâches qui devaient être ponctuelles, et notamment pendant 6 mois (du 16 février au 10 août 2018), en conduisant une usagère de son domicile au centre de jour à la Côte [Localité 4]. En effet, la cour relève qu'aux termes de la fiche de poste annexée à son contrat à durée indéterminée, l'accompagnement de la clientèle dans les activités de loisir ou de la vie sociale est mentionnée au titre de «'ses activités principales'». En revanche, Mme [E] matérialise suffisamment l'ensemble des autres faits reprochés. Ainsi, d'une première part, la cour a retenu que les temps de trajet inter-vacation de la salariée ne lui étaient pas payés. D'une deuxième part, la cour a annulé l'avertissement notifié à la salariée le'27'septembre'2018, comme étant injustifié. D'une troisième part, Mme [E] rappelle que son employeur devait respecter l'attribution d'un jour d'indisponibilité, contrepartie à la mise en place de la modulation du temps de travail pour les salariés à temps partiel. En effet, selon l'article 26 («'Contrepartie à la mise en place du temps partiel modulé'») du chapitre III («'Temps partiel modulé'») de l'accord de branche du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés dans la branche de l'aide à domicile, «'en contrepartie à la mise en place du temps partiel modulé, pourra être indiqué au contrat de travail du salarié le principe d'une plage de non-disponibilité du salarié, dans la limite d'une journée ouvrable par semaine. Si l'employeur demande au salarié de venir travailler pendant cette plage de non-disponibilité, le salarié est en droit de refuser l'intervention sans que lui soit opposable le nombre de refus indiqué à l'article 5 du présent accord'». Selon l'article 5 («'Programme indicatif de la répartition de la durée du travail et délai de prévenance'») du chapitre Ier («'Dispositions communes au temps plein et au temps partiel'») de ce même accord : «'Les horaires de travail sont précisés aux salariés par écrit lors de la notification du planning d'intervention pour le personnel d'intervention ou lors de la réunion de service pour le personnel administratif. La notification du planning a lieu selon une périodicité mensuelle, par remise en main propre au salarié ou par courrier. Les plannings sont notifiés au salarié au moins 7 jours avant le 1er jour de leur exécution. Afin de mieux répondre aux besoins des usagers, de faire face à la fluctuation des demandes inhérentes à l'activité, et d'assurer une continuité de service, les changements des horaires de travail peuvent être modifiés dans un délai inférieur à 7 jours et dans la limite de 4 jours, sauf les cas d'urgence ci-dessous. (...) Les contreparties: - en contrepartie d'un délai de prévenance inférieur à 7 jours, le salarié à la possibilité de refuser 4 fois, par année de référence, la modification de ses horaires sans que ce refus ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement ; - les salariés s'engageant à accepter les interventions d'urgence (délai de prévenance inférieur à'4'jours) bénéficieront, par année de référence, d'un jour de congé supplémentaire, au choix du salarié, dès lors qu'ils seront intervenus effectivement dans ce cadre. Ces salariés pourront refuser'4'fois ces interventions : au-delà, le salarié perd son droit à congé supplémentaire'». Il résulte de ces dispositions que le contrat de travail à temps partiel modulé doit prévoir «'une plage de non-disponibilité du salarié, dans la limite d'une journée ouvrable par semaine'». Eu égard aux pouvoirs dont dispose l'employeur en vertu des dispositions de l'article 5 de l'accord de branche, l'autorisant à modifier, sans avoir à justifier d'un motif, les horaires de travail du salarié fixés dans le planning mensuel, d'une part lorsqu'est respecté un délai de prévenance de 7 jours sans que le salarié puisse s'y opposer sauf à commettre une faute, d'autre part lorsqu'est respecté un délai de prévenance compris entre 4 et 7 jours, le salarié ne pouvant s'y opposer que quatre fois par an, les refus de modification au-delà de ce seuil caractérisant une faute, la détermination d'une plage d'indisponibilité dans le contrat de travail constitue la garantie pour le salarié travaillant à temps partiel modulé de ne pas avoir à travailler, sauf avec son accord, sur une plage de la semaine préalablement déterminée et fixée pour l'avenir. Dès lors que le salarié peut toujours refuser une intervention que l'employeur voudrait fixer dans la plage d'indisponibilité peu important le respect d'un délai de prévenance, le refus du salarié de travailler durant cette plage ne pouvant pas être décompté des refus prévus à l'article 5 et ne pouvant ainsi jamais s'analyser comme une faute, l'employeur ne peut ni prévoir de faire travailler le salarié durant cette plage lorsqu'il élabore le planning mensuel, ni ne peut modifier le planning sur le fondement de l'article'5 de l'accord en exigeant du salarié qu'il travaille exceptionnellement durant cette plage selon les modalités prévues par cet article. Les organisations syndicales ont ainsi entendu à la fois accorder à l'employeur des pouvoirs accrus lui permettant de modifier les horaires de travail du salarié à temps partiel modulé afin de répondre aux contraintes propres à la branche de l'aide à domicile et assurer au salarié une stabilité minimale dans l'aménagement de son temps de travail afin de lui permettre de concilier sa vie personnelle et sa vie professionnelle, laquelle conciliation constitue l'un des objectifs de la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 (Article 1er ' Principes généraux). En outre, eu égard à la modulation du temps de travail du salarié, au fait que l'aménagement de son temps de travail est amené à varier d'un mois sur l'autre dans le cadre d'un planning fixé par l'employeur et compte tenu des pouvoirs importants dont dispose l'employeur pour modifier ce planning dans le respect d'un délai de prévenance de 7 jours ou de 4 jours, seule l'existence d'une plage d'indisponibilité prévue dans le contrat de travail permet de retenir que le salarié travaillant à temps partiel modulé ne se tient pas en permanence à la disposition de son employeur. Or, Mme [E] justifie que du 1er juin 2014 au 31 décembre 2015, elle travaillait à temps partiel modulé, et que l'avenant à son contrat de travail en date du 02 juin 2014 mentionnait le jeudi après-midi comme étant son jour d'indisponibilité. Pourtant, à l'exception du mois de janvier 2015 durant lequel il était mentionné une plage d'indisponibilité le mardi après-midi, aucun des plannings de l'année 2015 versé aux débats ne mentionne une plage d'indisponibilité le jeudi après-midi, et Mme [E] travaillait très souvent ce jour-là. D'une quatrième part, Mme [E] justifie qu'elle bénéficiait d'un nombre de jours de repos inférieur au minima conventionnel. Ainsi, selon l'article 12 de la Convention collective applicable, quelle que soit la répartition du temps de travail, les salariés bénéficient de 4 jours de repos par période de 2 semaines comprenant au moins 2 jours consécutifs, dont un dimanche, et il n'est pas possible de travailler plus de 6 jours consécutifs. Mme [E] produit un avis de la commission nationale paritaire de conciliation et d'interprétation de la convention collective applicable, en date du 15 mai 2013, lequel rappelle que «'tout salarié à temps plein ou à temps partiel doit bénéficier de 2 jours de repos hebdomadaire'». Or l'examen de ses plannings depuis l'année 2015 démontre qu'elle n'a jamais bénéficié de'4'jours de repos toutes les 2 semaines, mais plutôt de 3 jours, voire de 2 jours de repos. D'une cinquième part, Mme [E] démontre que son employeur a augmenté régulièrement le nombre de visites qu'elle devait réaliser chaque jour, et ce alors que son temps de travail n'a plus été augmenté à partir du 01 janvier 2016. Ainsi, l'examen de ses plannings établit que': - en 2015, elle effectuait entre 2 et 4 visites d'usagers par jour, - en 2016, elle effectuait entre 2 et 5 visites d'usagers par jour, - en 2017 elle effectuait entre 2 et 6 visites d'usagers par jour jusqu'au mois de juin, puis elle effectuait entre 4 et 10 visites d'usagers par jour, - en 2018, elle effectuait entre 4 et 8 visites d'usagers par jour Enfin, Mme [E] démontre avoir connu une dégradation de son état de santé puisqu'elle a été placée en arrêt maladie à compter du 21 octobre 2018, régulièrement prolongé jusqu'au prononcé de son inaptitude. Elle produit aussi une attestation de son médecin en date du 14 décembre 2018, indiquant qu'elle présente un état anxio-dépressif réactionnel. Dès lors, il résulte de ce qui précède que la salariée établit des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement à son encontre résultant': - du non-paiement de ses temps de trajet inter-vacations, - du caractère injustifié de l'avertissement notifié le 27 septembre 2018, - du non-respect par l'employeur de l'attribution d'un jour d'indisponibilité - du nombre de jour de repos inférieur au minima conventionnel - de l'augmentation du nombre de visites par jour, entrainant une surcharge de travail En réponse, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes apporte les justifications suivantes pour considérer que les éléments de fait retenus sont étrangers à tout agissement de harcèlement moral. D'une première part, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes soutient que'la demande de paiement des temps de trajet inter-vacations de la salariée est injustifiée alors que la cour a relevé que cette demande était fondée, de sorte que l'employeur n'apporte aucune justification pour considérer que le non-paiement de ces trajets était étranger à tout agissement de harcèlement moral. D'une deuxième part, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes affirme que l'avertissement notifié le 27 septembre 2018 était justifié alors que la cour a annulé cet avertissement, de sorte que l'employeur n'apporte aucune justification pour considérer que la notification de cet avertissement était étrangère à tout agissement de harcèlement moral. D'une troisième part, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes soutient qu'à partir de février 2015, Mme [E] a systématiquement bénéficié d'au moins une demi-journée de repos par semaine, le plus souvent le mardi après-midi au lieu du jeudi après-midi, sans jamais contester le positionnement de sa demie journée non travaillée, outre qu'elle n'a jamais fait valoir le droit qu'elle aurait pu opposer de refuser d'intervenir le jeudi après-midi et elle ne justifie d'aucun préjudice. Or, il a été rappelé que l'employeur devait respecter l'attribution d'un jour d'indisponibilité, contrepartie à la mise en place de la modulation du temps de travail pour les salariés à temps partiel, et que s'agissant de Mme [E], son contrat de travail mentionnait le jeudi après-midi. Aussi, l'employeur ne peut valablement soutenir que la salariée aurait, dans les faits, bénéficié de plages d'indisponibilité au motif que celle-ci ne travaillait quasiment jamais le mardi après-midi et qu'il ne la sollicitait pas durant ces périodes, et cela, même si ces plages n'étaient pas mentionnées comme plages d'indisponibilités dans les plannings. En effet, la salariée, en l'absence d'indication et de respect dans les plannings de sa plage d'indisponibilité, ignorait qu'elle était en droit de refuser toute intervention pendant cette plage décidée par l'employeur postérieurement à la remise des plannings mensuels et qu'elle était ainsi libre de vaquer à ses occupations durant cette période. De fait, la salariée était donc toujours à la disposition de son employeur. La mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes, n'apporte ainsi aucune justification pour considérer que le non-respect de la plage d'indisponibilité fixée au contrat de travail de la salariée, était étranger à tout agissement de harcèlement moral. D'une quatrième part, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes, affirme que s'il a pu arriver qu'elle ne respecte pas les dispositions conventionnelles sur le repos hebdomadaire, cela ne saurait être constitutif d'un harcèlement moral. Or la cour a relevé que sur l'ensemble des plannings produits par la salariée, depuis 2015, elle n'avait jamais bénéficié des quatre jours de repos toutes les 2 semaines, et ce manquement constitue une violation manifeste du droit au repos hebdomadaire imposé par la convention collective applicable. Aussi la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes, n'apporte aucune justification pour considérer que le non-respect du repos hebdomadaire de la salariée était étranger à tout agissement de harcèlement moral. D'une cinquième part, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes affirme que Mme [E] s'est vue confier des visites en adéquation avec sa durée de travail et sa rémunération, que les visites étaient circonscrites à un secteur géographique très limité, et que ses journées de travail étaient régulièrement limitées à des demi-journées. Pour autant, il a été relevé que le nombre de visites par jour avait augmenté progressivement depuis 2016, passant de 2 à 5 en 2016, à 4 à 8 visites par jour en 2018, et ce parfois plusieurs jours d'affilée, alors que dans le même temps, la durée de travail de la salariée n'a pas été modifiée, cette augmentation entrainant de fait une surcharge de travail liée notamment à l'augmentation corrélative des déplacements pour se rendre chez les usagers. En outre, l'employeur affirme à tort que les journées de travail de la salariée étaient régulièrement limitées à des demi-journées, l'examen de ses plannings démontrant l'inverse. Ainsi, sur l'année 2018, à l'exception du mardi, elle travaillait quasi systématiquement le matin et l'après-midi. Et c'est par un moyen inopérant que l'employeur affirme que la surcharge de travail alléguée n'est pas avérée, que Mme [E] se plaignait d'une insuffisance d'activité et qu'elle modifiait elle-même ses plannings ou en obtenait la modification de façon agressive, les échanges de courriels entre la salariée et l'employeur dont il ressort des remarques et désaccords de la salariée sur les choix de plannings de l'employeur n'étant pas de nature à remettre en cause le constat objectif de l'augmentation significative du nombre de visites entre les années 2016 et 2018. Aussi, la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes, n'apporte aucune justification pour considérer que l'augmentation régulière du nombre de visites à réaliser par jour était étranger à tout agissement de harcèlement moral. Eu égard aux éléments de fait pris dans leur globalité matériellement établis par Mme'[E], auxquels la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes n'a pas apporté les justifications suffisantes, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de dire que Mme'[F] [E] a fait l'objet de harcèlement moral ayant eu pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail, avec un impact sur la santé de la salariée. Sur'la demande de nullité du licenciement : Au visa de l'article L. 1152-3 du code du travail, Mme [E] démontre de manière suffisante que son licenciement pour inaptitude résulte au moins partiellement des agissements de harcèlement moral dont elle a été victime. En effet les éléments médicaux versés aux débats démontrent qu'elle a été placée en arrêt maladie sans discontinuer à compter du 21 octobre 2018 jusqu'à la déclaration d'inaptitude qui a donné lieu au licenciement. L'attestation de son médecin en date du 14 décembre 2018, indique qu'elle présente un état anxio-dépressif réactionnel. Aussi, il convient de constater que les agissements constitutifs du harcèlement moral ont perduré pendant plusieurs mois, de sorte qu'ils ont atteint quotidiennement la salariée, en générant un préjudice moral certain. La cour relève sur ce point que la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes, produit elle-même plusieurs échanges de courriels, dans lesquels Mme [E] l'alerte sur le fait que ses conditions de travail, et notamment l'organisation des plannings, risquent d'entrainer une dégradation de son état de santé. Il est donc suffisamment démontré que l'inaptitude'est consécutive au'harcèlement moral'qui en est au moins partiellement la cause. Par suite, le lien entre le'harcèlement moral'subi et le licenciement pour'inaptitude'prononcé étant ainsi rapporté, il y a lieu de prononcer la'nullité du licenciement'litigieux. Le jugement est donc réformé de ce chef. Sur les demandes financières : Lorsque le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration dans son poste, il a droit d'une part, aux indemnités de rupture et d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement. Mme [E] produit ses bulletins de salaire, dont il ressort que son salaire moyen était de'1'736 euros, ce qui ne fait l'objet d'aucune critique de la part de l'employeur. Elle sollicite une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire, d'un montant de 3'472 euros, outre 347,20 euros au titre des congés payés, sur le montant de laquelle l'employeur n'apporte aucune observation utile, de sorte qu'elle sera retenue. Conformément à'l'article L1235-3-1 du code du travail, l'article L.'1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article, dont font partie les faits de'harcèlement moral'dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au jour de la rupture, Mme [E], alors âgée de 52 ans, justifiait d'une ancienneté de'6'années. Elle a bénéficié de l'allocation d'aide au retour à l'emploi jusqu'au mois de novembre 2019. Au regard de l'ensemble de ces éléments, procédant à une appréciation souveraine des éléments de fait soumis au titre du préjudice subi, il convient de condamner la mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes à verser à Mme [E] la somme de 15'000 euros brut, à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, par infirmation du jugement entrepris. Sur'la demande reconventionnelle de remboursement des frais kilométriques : Moyens des parties : La mutualité française Sud Rhône Alpes, venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes rappelle indemniser les frais de déplacement entre l'antenne de rattachement des salariés et le lieu de la première et de la dernière intervention de la journée en application d'un accord collectif du 3 octobre 2006, plus avantageux que la convention collective nationale. Or elle soutient que Mme [E] a majoré ses calculs pour la totalité de ses trajets. Elle précise qu'aucune vérification n'avait été réalisée avant 2020, faute de logiciel de calcul adapté. En réponse, Mme [E] affirme que': - La demande antérieure au 16 septembre 2018 est prescrite, - La convention collective exige une suspicion pour procéder à un contrôle - Ce contrôle est discriminatoire, - L'itinéraire Mappy revendiqué ne détermine que le temps théorique du trajet en voiture Sur ce, Aux termes de l'article 1302 du code civil, tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. La restitution n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. Aux termes de l'article 1302-1 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui l'a indûment reçu. Il incombe au demandeur en restitution des sommes qu'il prétend avoir indûment payées de prouver le caractère indu du paiement. La constatation de l'erreur n'est pas une condition nécessaire à la répétition de l'indu dans le cas où le paiement se trouve dépourvu de cause en raison de l'inexistence de la dette. Il ne peut être valablement soutenu par la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes que les distances qu'elle a calculées par l'utilisation de son outil de gestion correspondent, comme elle le soutient, aux distances réellement parcourues, alors que ces distances ont été calculées plusieurs années après les faits par un calculateur disponible sur internet, lequel ne prend pas en compte les conditions réelles de circulation, et les contraintes liées au stationnement du véhicule. La cour observe sur ce point que la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône Alpes, sollicite le remboursement de 6496,25 kms qui n'auraient pas été réellement effectués, calculés sur une période courant de janvier 2016 à octobre 2018, soit 34 mois, ce qui correspond à 191 kms par mois soit une moyenne de'45'kms par semaine. Or Mme [E] utilisant son véhicule pour son travail tous les jours, pour réaliser parfois'6'à 8 visites d'usagers par jour, ce quantum peut tout à fait correspondre à des distances réalisées en raison des conditions de circulation ou pour stationner le véhicule. Ainsi, la cour constate que la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes ne justifie pas suffisamment du caractère probant de ses calculs et échoue à démontrer qu'une partie des frais de déplacement versés à Mme'[E] sur la base des déclarations de cette dernière seraient indus. En conséquence, la demande de remboursement d'une partie des frais de déplacement payés à la salariée au titre des années 2016 à 2018 sera rejetée, par confirmation du jugement entrepris. Sur les demandes accessoires': Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles. La Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, devra payer à Mme [E] la somme de'2'000 euros au titre de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS': La cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a': - Annulé l'avertissement en date du 27 septembre 2018, - Débouté Mme [E] de sa demande au titre des indemnités kilométriques, - Débouté la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes de sa demande de remboursement des frais kilométriques, - Condamné Mme [E] aux dépens de l'instance. L'INFIRME pour le surplus STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation, Y ajoutant, DIT que Mme [F] [E] a subi des agissements de harcèlement moral, PRONONCE la nullité du licenciement notifié le 15 mars 2019, CONDAMNE la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes à payer à Mme [F] [E] les sommes de': - 4 820,61 euros brut à titre de rappel de salaire, - 482,00 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, - 3 472,00 euros brut à titre d'indemnité de préavis, - 347,20 euros brut au titre des congés payés afférents, - 15'000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, CONDAMNE la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes aux dépens d'appel, CONDAMNE la Mutualité française Sud Rhône-Alpes venant aux droits de la mutuelle Aesio Santé Sud Rhône-Alpes à payer à Mme [F] [E] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de Présidente et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Conseillère faisant fonction de présidente,