Cour d'appel, 20 février 2024. 21/04965

C1 N° RG 21/04965 N° Portalis DBVM-V-B7F-LEDT N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : Me Mourad REKA la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 20 FEVRIER 2024 Appel d'une décision (N° RG F 20/00044) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de VALENCE en date du 08 novembre 2021 suivant déclaration d'appel du 29 novembre 2021 Procédure jointe au RG N° 22/00590 par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 29 mars 2022. APPELANTE : Madame [E] [K] née le 29 Septembre 1970 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 4], [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Mourad REKA, avocat au barreau de VALENCE substitué, par Me Laurence BUISSON, avocat au barreau de VALENCE, INTIMEE : S.A.S. SOGECA, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Cécile BERAUD-DUFOUR, avocat au barreau de PARIS, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, M. Frédéric BLANC, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 18 décembre 2023 Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, en charge du rapport et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de Mme Virginie ROZERON, Greffière stagaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 20 février 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 20 février 2024. EXPOSE DU LITIGE Mme [E] [K] a été embauchée par la société Audika France, désormais la société par actions simplifiées (SAS) Sogeca, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en date du 11 février 2011, à effet du 16 février 2011, en qualité d'assistante administrative et commerciale du centre auditif, position 2.1, coefficient 200 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médicotechniques du 9 avril 1997. A la suite de plusieurs arrêts maladie, Mme [K] a repris son travail à mi-temps thérapeutique jusqu'au 19 février 2018, puis elle a été placée en arrêt maladie du 20 février 2018 au 12 mai 2019. Une visite de pré-reprise a été organisée le 30 avril 2019 puis une visite de reprise le 02 juillet 2019. Par requête du 05 juillet 2019, Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence. L'affaire, enregistrée sous le numéro de rôle 19/00251, a fait l'objet d'un retrait du rôle par décision du 21 septembre 2020. Par courrier du 16 juillet 2019, Mme [K] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour inaptitude. A une date contestée, le licenciement pour inaptitude a été prononcé, les documents de fin de contrat étant réceptionnés par Mme [K] le 08 août 2019. Par requête visée au greffe le 07 février 2020, Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence aux fins de paiement de diverses sommes et en contestation de son licenciement. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro 20/00044. Le 17 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Valence a dressé un procès-verbal de partage de voix. Par jugement en date du 08 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Valence , en formation de départage, a : - Sur le rappel de salaire résultant de l'application de la convention collective : * Dit qu'un avenant du 18 octobre 2005 étendu par arrêté du 21 novembre 2006 a expressément exclu l'audioprothèse du champ d'application de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, * Dit que la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997 dans sa version antérieure au 21 novembre 2006 est applicable au contrat de travail de Mme [E] [K], Par conséquent, * Débouté Mme [E] [K] de toutes les demandes fondées sur les avenants et accords postérieurs au 21 novembre 2006, et des demandes financières subséquentes, - Sur la requalification du positionnement : * Débouté Mme [E] [K] de sa demande de requalification de son positionnement, et des demandes financières subséquentes, - Sur la requalification du contrat de travail à temps complet : * Débouté Mme [E] [K] de sa demande de requalification du contrat de travail à mi-temps thérapeutique en temps complet, et des demandes financières subséquentes, - Sur l'indemnité complémentaire : * Condamne la société Sogeca (SAS) à payer à Mme [E] [K] la somme de 2.552,08 € à ce titre, - Sur la visite médicale d'embauche, de suivi médical et de reprise après un arrêt longue durée * Débouté Mme [E] [K] de ces chefs de demande, et des demandes financières subséquentes, - Sur la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019 * Condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [E] [K] la somme de 1500 euros à ce titre, - Sur la prévoyance obligatoire : * Dit que la société Sogeca (SAS) a souscrit le 1er juillet 2014 une prévoyance obligatoire unilatérale et que l'employeur n'avait pas à solliciter annuellement la salariée pour réitérer sa demande de dispense et de justifier de la souscription d'une garantie, * Dit que Mme [E] [K] a renoncé le 02 juillet 2014 à bénéficier de la prévoyance unilatérale de l'employeur, En conséquence, * Débouté Mme [E] [K] de ce chef de demande, et des demandes financières subséquentes, - Sur l'obligation de reclassement * Dit que l'employeur justifie d'un avis d'inaptitude de la médecin du travail en date du 02 juillet 2019 adressé par mail le 09 juillet 2019 portant la mention d'une dispense de reclassement, En conséquence, * Dit que la société Sogeca (SAS) n'était pas tenue de rechercher un reclassement, * Débouté Mme [E] [K] de sa demande de nullité du licenciement pour non-respect de l'obligation de reclassement, et des demandes financières subséquentes, - Sur le manquement à l'obligation de loyauté et le licenciement fondé sur la discrimination : * Dit que la société Sogeca (SAS) n'a pas manqué à son obligation de loyauté, * Dit que la discrimination en raison de l'état de santé de Mme [K] n'est pas établie, En conséquence, * Déboute Mme [K] de sa demande de nullité du licenciement à ce titre, et des demandes financières subséquentes, - Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse : * Dit que la société Sogeca (SAS) démontre avoir adressé la lettre de licenciement pour inaptitude étant dispensée de reclassement du fait de l'état de santé de la salariée, * Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, En conséquence, * Débouté Mme [K] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des demandes financières subséquentes. - Débouté la SAS Sogeca de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires., - Condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. La décision a été notifiée aux parties et Mme [K] en a interjeté appel par déclaration en date du 29 novembre 2021. La procédure a été enregistrée sous le numéro 21/04965. Par déclaration du 09 février 2022, Mme [K] en a de nouveau interjeté partiellement appel. La procédure, enregistrée sous le numéro 22/000590, a été jointe au n°21/04965 par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 29 mars 2022. La société Sogeca a formé appel incident. Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 octobre 2023, Mme [E] [K] demande à la cour d'appel de : « Ordonner la jonction de la présente procédure avec celle inscrite au répertoire de la Cour sous le n° de RG 22/00590 suite à la déclaration d'appel rectificative du 9 février 2022, Infirmer partiellement le jugement entrepris, Et statuant à nouveau : Sur l'exécution déloyale du contrat de travail - Sur les salaires * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté durant toute l'exécution du contrat de travail à l'endroit de Mme [K] les règles relatives aux minimas de salaires, * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles du positionnement de Mme [K] au regard de la convention collective applicable, * Dire et juger que Mme [K] aurait dû être embauchée niveau III, position 1 de la convention collective de négoce et de prestations de services dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997, * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles légales et conventionnelles du maintien de salaire pendant les périodes d'arrêt maladie de Mme [K], * Dire et juger que pendant l'exécution du contrat de travail à mi-temps pour motif thérapeutique, la société Sogeca a privé Mme [K] de sa part variable de rémunération telle que fixée par le contrat de travail du 16 février 2011, * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté à l'endroit de Mme [K] les règles de protection de la santé du salarié et de prévention, * Dire et juger que pendant l'exécution du mi-temps pour motif thérapeutique, la société Sogeca a violé les règles d'ordre public en s'abstenant de faire signer à Mme [K] un avenant à son contrat de travail en fixant les modalités, En conséquence : * Condamner la société SOGECA à payer à Mme [K] la somme de 35 591,57 euros à titre de rappels de salaires, * Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [B] somme de 3 559,16 euros à titre de rappel de congés payés sur rappel de salaire, * Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du retard dans le paiement des salaires, Sur la prévoyance : * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles d'affiliation de Mme [K] à un régime de prévoyance obligatoire ; * Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 15 000 euros au titre de la perte de rente de salaire, * Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 37 000 euros au titre de la perte de rente d'invalidité, Sur le suivi médical : * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles relatives à la visite médicale d'embauche de Mme [K], * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles du suivi médical périodique, * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles relatives à la visite de reprise préalable au mi-temps thérapeutique, * Dire et juger que la SAS Sogeca n'a pas respecté les règles relatives à la visite de reprise après le long arrêt de travail se terminant le 12 mai 2019, * Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'irrespect des règles relatives à la visite d'embauche, * Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'irrespect des règles relatives au suivi médical périodique, * Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice né de l'irrespect des règles relatives à la visite de reprise préalable au mi-temps thérapeutique, - Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de l'irrespect des règles relatives à la visite de reprise à l'issue de l'arrêt du 12 mai 2019, Sur l'exécution déloyale du contrat de travail et discriminatoire du contrat de travail par l'employeur : - Dire et juger que la SAS Sogeca a exécuté de manière déloyale et discriminatoire le contrat de travail la liant à Mme [K] En conséquence : - Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral du fait de l'exécution déloyale et discriminatoire du contrat de travail, Sur le licenciement : A titre principal : - Dire et juger que le licenciement de Mme [K] par la société Sogeca repose sur une cause discriminatoire en raison de son état de santé et de handicap, - Dire et juger nul et de nul effet le licenciement prononcé par la société Sogeca à l'encontre de Mme [K], En conséquence, - Condamner la société Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 4 030 euros au titre de l'indemnité de préavis, - Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 403 euros à titre des congés payés sur préavis, - Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] au titre de rappel des salaires les sommes de 3 445 euros, outre celle de 344, 50 euros de congés payés, ainsi qu'à celle de 3026, 83 euros, outre celle de 302, 68 euros au titre des congés payés afférents, - Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 36 270 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, A titre subsidiaire : - Dire et juger que le licenciement prononcé par la société Sogeca à l'endroit de Mme [K] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et est abusif, En conséquence, - Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 36 270 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et vexatoire ; En tout état de cause : - Débouter la SAS Sogeca de son appel incident sur l'indemnité complémentaire et la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019, des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et des dépens, - Confirmer l'appel incident de la SAS Sogeca en ce que Mme [K] a été déboutée de ses demandes plus amples ou contraires ; En conséquence, - Faire droit à l'ensemble des demandes présentées par Mme [K], - Rejeter le surplus des demandes de la société Sogeca, - Condamner la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1200 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, - Condamner la SAS Sogeca aux dépens de première instance et d'appel.» Par conclusions notifiées par voie électronique le 14 octobre 2022, la SAS Sogeca demande à la cour d'appel de : « Confirmer le jugement en ce qu'il a : Sur le rappel de salaire résultant de l'application de la convention collective : - Dit qu'un avenant du 18 octobre 2005 étendu-par arrêt du 21 novembre 2006 a expressément exclu l'audioprothèse du champ d'application de la convention collective nationale ·du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, - Dit que la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997 dans sa version antérieure au 21 novembre 2006 est applicable au contrat de travail de Mme [K] - Débouté Mme [K] de toutes les demandes fondées sur les avenants et accords postérieurs au 21 novembre 2006, et des demandes financières subséquentes, Sur la requalification du positionnement : - Débouté Mme [K] de sa demande de requalification de son positionnement, et ses demandes financières subséquentes, Sur·la requalification du contrat de travail à temps complet: - Débouté Mme [K] de sa demande de requalification du contrat de travail à mi-temps thérapeutique en temps complet, et des demandes financières subséquentes, Sur la visite médicale d'embauche, de suivi médical et de reprise après un arrêt longue durée - Débouté Mme [K] de ces chefs de demande, et des demandes financières subséquentes, · Sur la prévoyance obligatoire : - Dit que la société Sogeca (SAS) a souscrit le Ier juillet 2014 une prévoyance obligatoire unilatérale et que l'employeur n'avait pas à solliciter annuellement la salariée pour réitérer sa demande de dispense et de justifier de la souscription d'une garantie, - Dit que Mme [K] a renoncé le 02 juillet 2014 à bénéficier de la prévoyance unilatérale de l'employeur - Débouté Mme [K] de ce chef de demande, et des demandes financières subséquentes Sur l'obligation de reclassement - Dit que l'employeur justifie d'un avis d'inaptitude et le médecin du travail en date du 02 juillet 2019 adressé par mail le 09 juillet 2019 portant la mention d'une dispense de reclassement, - Dit que la société Sogeca (SAS) n'était pas tenue de rechercher un reclassement, - Débouté Mme [K] de sa demande de nullité du licenciement pour non-respect de l'obligation de reclassement, et des demandes financières subséquentes, Sur le manquement à l'obligation de loyauté et le licenciement fondé sur la discrimination - Dit que la société Sogeca (SAS) n'a pas manqué à son obligation de loyauté, - Dit que la discrimination en raison de l'état de santé de Mme [K] n'est pas établie, - Débouté Mme [K] de sa demande de nullité du licenciement à ce titre, et des demandes financières subséquentes, Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse - Dit que la société SOGECA (SAS) démontre avoir adressé la lettre de licenciement pour inaptitude étant dispensée de reclassement du fait de l'état de santé de la salariée, - Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, - Débouté Mme [K] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des demandes financières subséquentes.  Infirmer le jugement en ce qu'il a : Sur l'indemnité complémentaire· - Condamné la société Sogeca (SAS) à payer à Mme [K] la somme de 2.552,08 € à ce titre, Sur la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019 : - Condamné la Société Sogeca (SAS) à payer à Mme [K] la somme de 1.500 euros à ce titre, - Débouté la société Sogeca (SAS) de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. - Condamné la société Sogeca (SAS) à payer à Mme [K] la somme de 1.200 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamné la société Sogeca (SAS) aux entiers dépens. Et statuant à nouveau : Sur l'indemnité complémentaire· - Débouter Mme [K] de sa demande à ce titre Sur la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019 : - Débouter Mme [K] de sa demande à ce titre En tout état de cause : - Débouter Mme [K] pour le surplus de ses demandes, - Condamner Mme [K] à verser à la Société la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC, - Condamner Mme [K] aux dépens. » La clôture de l'instruction a été prononcée le 21 novembre 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 18 décembre 2023, a été mise en délibéré au 20 février 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. SUR QUOI : Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail : 1-1 Sur les demandes de rappels de salaire : 1-1-1 Sur le rappel de salaire résultant de l'application de la convention collective : Moyens des parties : Mme [K] affirme que son salaire a toujours été inférieur au minimum conventionnel tel que prévu par les accords salariaux de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médicotechniques du 9 avril 1997. Elle soutient que : - la SAS Sogeca a exclu à tort l'application des avenants ultérieurs à l'année 2006 de ladite convention collective au motif que le contrat de travail le prévoit expressément, ce qui revient à figer une grille des minimas salariaux de l'année 2005 - la convention collective n'exclut pas formellement l'audio prothèse de son champ d'application, - la SAS Sogeca n'a jamais dénoncé la convention qu'elle appliquait, de sorte qu'elle ne pouvait pas, par une stipulation contractuelle, déroger à ladite convention par une clause défavorable, En réponse, la SAS Sogeca affirme que : - par avenant du 18 octobre 2005 étendu par arrêté du 21 novembre 2006, l'audio prothèse a été exclue du champ d'application de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, - la société a expressément indiqué dans l'article 11 du contrat de Mme [K] que cette convention antérieure au 21 novembre 2006 était applicable, de telle sorte que la salariée ne peut revendiquer l'application des accords salariaux ultérieurs, - le salaire de base de Mme [K] a toujours été supérieur aux minima applicables résultant de l'avenant du 18 octobre 2005, quelle que soit la qualification retenue. Sur ce, Il est constant que la mise en 'uvre volontaire par l'employeur des dispositions d'une convention collective non obligatoire doit résulter de la volonté claire et non équivoque de l'appliquer dans l'entreprise (Soc 25 mars 2009 n°07-45340). Une telle volonté peut résulter de la mention de ladite convention sur les bulletins de paie ou le contrat de travail. L'application volontaire d'une convention n'implique cependant pas l'engagement de l'employeur d'appliquer à l'avenir les avenants et accords postérieurs ou d'autres dispositions de la convention que celles appliquées volontairement. (Soc 13 novembre 2003, n°01-44791). Pour qu'il en soit ainsi, il faut une volonté de l'employeur d'appliquer chacun des avenants successifs. (Soc 4 juin 2014 n° 12-18911). Selon l'article 1 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, tel que rédigé initialement, la convention collective s'applique aux relations professionnelles salariées existant entre : - les entreprises prestataires de services médico-techniques référencées sous les codes NAF 523 C et 714 B dont l'activité consiste dans la location et la vente de matériels et fournitures destinés à l'assistance de patients, de malades ou d'handicapés et à l'équipement médical et/ou dans la réalisation de prestations de services liées aux activités de location ou de vente, hors dentisterie, au profit des mêmes bénéficiaires et à l'exclusion de tous actes de soins, - les salariés de ces entreprises. Par avenant du 18 octobre 2005, étendu par arrêté du 21 novembre 2006, l'article 1 a été modifié dans les termes suivants : « Le champ d'application territorial vise l'ensemble du territoire national, y compris les départements d'outre-mer. Le champ d'application professionnel concerne les entreprises de négoce et de prestations de services médico-techniques. L'activité principale de ces entreprises consiste en la location et la vente de matériels et fournitures destinés à l'assistance des personnes en situation de dépendance, de handicap ou de maladie ainsi qu'à l'équipement médical et/ou dans la réalisation de prestations de services liées aux activités de location ou de vente au profit des mêmes bénéficiaires et à l'exclusion de tout acte de soins. Ces entreprises sont généralement référencées sous les codes NAF 52.3 C (à l'exclusion de l'audioprothèse) en 71.4 B. » Mme [K] affirme que cette nouvelle rédaction indique que la convention collective est applicable aux entreprises dont les activités portent les deux codes NAF 52.3 et 71.4 B, ce qui n'est pas le cas de l'audioprothèse, sans pour autant exclure cette activité de la convention. Or elle ne justifie pas cette affirmation, laquelle est contredite par les pièces produites. En effet : - Mme [K] affirme que l'audioprothèse ne porte pas le code NAF 52.3 C en 2003, sans alléguer d'un code NAF concernant cette activité, - la nomenclature NAF en application à compter du 01 janvier 2003, produite par la salariée elle-même mentionne que le « commerce de détail d'articles médicaux et orthopédiques » porte le code NAF 52.3C et que « la location d'autres biens personnels et domestiques » porte le code NAF 71.4 B, sans qu'aucun autre code spécifique ne soit prévu pour l'audioprothèse, - La SAS Sogeca produit le bulletin de salaire de Mme [K] du mois d'octobre 2006, lequel mentionne le code NAF 52.3 C, - la SAS Sogeca justifie que la codification de la nomenclature a changé en 2008, le code NAF 52.3 devenant le code APE 47.74 Z. Or c'est précisément ce code qui apparait sur les bulletins de salaire produits par la salariée pour les années 2017 à 2019 - la SAS Sogeca produit un extrait du site de syndicat des audioprothésistes en date du 07 octobre 2021, lequel mentionne que l'activité salariée d'audioprothésiste n'est pas régie par un convention collective spécifique et que le code du travail s'applique, - le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 16 février 2010 mentionne expressément, en réponse à une question posée par les salariés, que l'entreprise applique la convention collective telle qu'elle est rédigée à la date d'exclusion de l'audioprothèse, par avenant du 25 octobre 2006. Dès lors, la cour constate que le nouvel article 1, résultant de l'avenant du 18 octobre 2005, doit être interprété en ce sens qu'il a exclu l'audioprothèse du champ d'application de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997. En l'absence d'une autre convention collective correspondant à cette activité, il s'en déduit qu'à compter de cette date, l'activité d'audioprothésiste salariée n'était donc plus régie par une convention collective spécifique. Or, selon l'article 11 du contrat de travail de Mme [K] : « les parties s'engagent à respecter les dispositions légales, règlementaires et conventionnelles en vigueur dans l'entreprise, et mademoiselle [E] [K] déclare avoir été informée que la convention collective négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques dans sa version antérieure au 21 novembre 2006, est applicable dans la société Audika France ». Ainsi, la SAS Sogeca a clairement indiqué sa volonté non équivoque d'appliquer la convention collective négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques dans sa version antérieure au 21 novembre 2006, sans que cette application s'étende à ses avenants et annexes postérieurs. Et Mme [K] ne démontre pas que la SAS Sogeca a appliqué volontairement les dispositions de la convention collective contenues dans ses avenants et annexes intervenus depuis le 21 novembre 2006. Mme [K] est donc mal fondée à demander l'application desdits avenants et annexes postérieurs au 21 novembre 2006. Enfin, il apparait que, comme l'ont relevé les premiers juges, la SAS Sogeca justifie que Mme [K] a bénéficié d'une rémunération supérieure à la grille de salaires minima résultant de l'avenant du 18 octobre 2005 relatif aux salaires, étendu par arrêté du 21 juillet 2006, et que sa rémunération a régulièrement évolué, ce que d'ailleurs, elle ne conteste pas. La demande de rappel de salaire Mme [K] au titre des dispositions de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, contenues dans ses avenants et annexes intervenus depuis le 21 novembre 2006, est donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris. 1-1-2 Sur le positionnement : Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure effectivement, de façon habituelle dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel. En outre, la charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée, sous la réserve néanmoins que l'employeur doit établir qu'il respecte la convention collective applicable. En l'espèce, il est acquis que la salariée a été embauchée en qualité d'assistante commerciale et administrative de centre auditif, position 2.1, coefficient hiérarchique 200, prévu par la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997. La grille de classification de la convention collective applicable prévoit : « Niveau II : Assistance Les emplois de ce niveau consistent dans l'organisation et l'exécution de missions confiées par la direction. Ils nécessitent la maîtrise des techniques professionnelles élaborées et complexes et la capacité à gérer son activité sous le contrôle régulier de la hiérarchie. Position 2.1. Assistant : Technicité : Maîtrise des techniques professionnelles permettant la réalisation de missions et l'adaptation des procédures internes aux nécessités de fonctionnement. Responsabilité : Activité organisée de façon autonome par le titulaire. Autonomie : Contrôle régulier de la hiérarchie sur la conformité des réalisations par rapport aux procédures, à leurs adaptations et aux objectifs. Position 2.2. Assistant confirmé : Technicité : Maîtrise de techniques professionnelles élaborées permettant la conception et la réalisation d'une mission nécessitant la connaissance de domaines différents. Responsabilité : La réalisation des missions peut supposer l'assistance ponctuelle d'un ou plusieurs collaborateurs de niveau inférieur dont l'activité est organisée par le titulaire. Autonomie : Contrôle régulier de la hiérarchie sur l'opportunité des mesures à mettre en oeuvre et sur la cohérence des réalisations. Niveau III : Maîtrise Les emplois de cette catégorie qui justifient une maîtrise totale d'une ou plusieurs techniques professionnelles se caractérisent soit par l'expertise spécifique que nécessite l'emploi, soit par le rôle d'organisation qu'il suppose. Position 3.1. Expertise : Technicité : Maîtrise totale d'une ou plusieurs techniques professionnelles permettant l'élaboration de solutions adaptées aux situations les plus complexes faisant appel à une capacité d'analyse, de conception et de réalisation, exprimée de façon autonome. Responsabilité : Le titulaire assure la responsabilité de ses réalisations et peut assurer le conseil et la formation au profit des équipes de l'entreprise. Il veille également au respect des normes de qualité et de permanence du service au client. Autonomie : La hiérarchie opère un contrôle sur la qualité et l'efficacité des analyses et des résultats ou des recherches. » La cour constate que le niveau II de la classification concerne les emplois nécessitant la maîtrise de techniques professionnelles élaborées et complexes et la capacité à gérer son activité sous le contrôle régulier de la hiérarchie, et que le niveau III revendiqué par la salariée concerne les emplois se caractérisant par une expertise spécifique ou par un rôle d'organisation. Or Mme [K], qui affirme qu'elle aurait dû être positionnée au niveau III échelon 1, n'apporte aucune pièce, ni aucun élément objectif au soutien de cette affirmation, ni sur la maitrise totale de plusieurs techniques professionnelles qu'elle invoque, ni sur leur mise en 'uvre, ni sur la polyvalence de son emploi, qui justifieraient que ses missions relèvent du niveau III de la classification. En outre, si le contrat de travail de Mme [K] prévoit expressément qu'elle s'engage à accueillir, dans le cadre de son séjour d'intégration, une assistante administrative et commerciale nouvellement embauchée, il ne résulte pas de cette mention qu'elle se trouvait en charge de former les nouveaux collaborateurs embauchés. Aussi, la cour rappelle que la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail ne découle pas uniquement du niveau de responsabilité ou de technicité d'un salarié, mais de la connaissance, dans le cadre de ses missions, du savoir-faire ou d'informations détenues par l'entreprise. Enfin, la cour ayant retenu que la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version antérieure au 21 novembre 2006 étant applicable au contrat de travail, il convient de constater que le salaire de Mme [K] était en tout état de cause supérieur aux minima conventionnels prévus par ladite convention collective, pour la position 3.1. Dès lors, la demande de rappel de salaire de Mme [K] au titre de son positionnement, est rejetée, et ce par confirmation du jugement entrepris. 1-1-3 Sur la rémunération variable : Moyens des parties : Mme [K] rappelle qu'à son salaire de base devait s'ajouter des commissions, appelées « intéressement ». Or, elle affirme que : - pendant sa période d'arrêt-maladie, elle n'a reçu aucune part variable de rémunération, et ce contrairement aux dispositions de la convention collective, - durant sa période de mi-temps thérapeutique, elle n'a perçu que de faibles commissions puisque nécessairement, elle se trouvait absente pour maladie durant la moitié de cette période, alors que l'employeur aurait dû adapter les objectifs de vente au temps de présence de la salariée durant le mi-temps thérapeutique, ce qu'il n'a pas fait. Sur ce, Il est constant qu'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. (Soc. 9 mai 2019, pourvoi n° 17-27.448). Ainsi, la clause de rémunération variable dépendant du chiffre d'affaires de l'entreprise, est valable. Au visa des dispositions des articles L. 1221-1 du code du travail et 1353 du code civil, la charge de la preuve du paiement des salaires incombe à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation. Les paramètres ainsi que l'assiette de calcul de la rémunération variable doivent être portés à la connaissance du salarié. Lorsque le calcul des éléments de rémunération variable dépendent d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire (Soc. 25 novembre 2020, n°19-10.884). En l'espèce, l'article 4 du contrat de travail de Mme [K] prévoit que la salariée perçoit « une rémunération brute mensuelle de 1400 euros (payable sur 12 mois) laquelle sera complétée, par un intéressement mensuel aux ventes du centre Audika dans lequel elle exercera-payable avec un mois de décalage-selon les modalités suivantes : (') Cet intéressement ne sera pas dû lors des périodes de formation d'intégration et en cas d'absences de la salariée (absences telles que la maladie') Dans le cas où une autre assistante serait embauchée, le calcul de cet intéressement serait réparti proportionnellement au temps de présence avec l'autre assistante du contre Audika dans lequel mademoiselle [E] [K] exercera son activité. » Selon l'avenant au contrat de travail de Mme [K], signé le 01 août 2017, la salariée perçoit « une rémunération brute mensuelle de 1578 euros, laquelle sera complétée, par un intéressement mensuel payable avec un mois de décalage, et calculé au pourcentage du chiffre d'affaires mensuel net prothèses et hors prothèses Hors taxes vendu et encaissé sur les centres directement gérés par Madame [E] [K], et sous réserve du respect des règles de vente. Ce calcul s'exercera selon les modalités suivantes : - Catégorie A (*) : 0,5 % du Chiffre d'affaires mensuel net hors taxes facturé et encaissé sur la classe Aides Auditives - Catégorie B (*) : 3 % du Chiffre d'affaires mensuel net hors taxes facturé et encaissé sur la classe Hors Aides Auditives - Catégorie C (*) : Intéressement à l'acte Cet intéressement ne sera pas dû lors des périodes de formation, d'intégration et en cas d'absences de la salariée (absences telles que la maladie, la maternité') Dans le cas où une autre assistante serait embauchée, le calcul de cet intéressement serait réparti proportionnellement au temps de présence avec l'autre assistante du contre Audika dans lequel mademoiselle [E] [K] exercera son activité. » Enfin, la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version antérieure au 21 novembre 2006, applicable au contrat de travail prévoit que : 11.2 Maladie. - Accident : indemnisation Le salarié, justifiant d'un an d'ancienneté au sein de l'entreprise, absent pour cause de maladie ou d'accident bénéficie d'une indemnisation complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale. Cette indemnité est versée : - pour les salariés de niveau N 1 à N 3 (compris) à compter du 8e jour calendaire d'absence continue ; - pour les cadres de niveau N 4 ou N 5, sans délai de carence. Le montant brut de l'indemnité complémentaire permet de maintenir 75 % du salaire brut qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé, sous déduction des prestations servies par la sécurité sociale et autres organismes de protection complémentaire recalculées en brut. Cette indemnité complémentaire est versée à concurrence de 120 jours par année civile, les périodes de carence s'imputant sur ce contingent. Toutefois, elle est poursuivie jusqu'au terme de l'hospitalisation éventuelle. Cette indemnité complémentaire n'est versée qu'au salarié justifiant percevoir les prestations de la sécurité sociale. Elle cesse d'être due au cas où, à l'occasion d'un contrôle effectué par un médecin désigné par l'employeur, l'intéressé est absent du domicile indiqué à l'employeur, sans l'avoir préalablement prévenu et/ou sans motif valable. L'interruption intervient à compter du jour où le constat est établi et vaut pour toute la durée de l'absence restant à courir, en application de l'attestation médicale d'origine et de ses renouvellements transmis à l'employeur. La SAS Sogeca produit un tableau détaillé du calcul des sommes versées à la salariée durant son arrêt maladie, lequel démontre que le salaire journalier de référence pris en compte pour le calcul du montant du maintien de salaire, était déterminé sur la base des trois mois précédents l'arrêt, en intégrant les commissions et intéressements perçus, et en retenant un salaire à 100 % pour la période de mi-temps thérapeutique. Les bulletins de salaire produits par la salariée établissent en outre qu'elle a perçu un intéressement durant la période de mi-temps thérapeutique, pour des sommes mensuelles variant entre 35 et 108 euros par mois. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces éléments que : - Mme [K] ne peut pas prétendre au paiement de la part variable de son salaire pendant ses périodes d'absence et notamment ses arrêts de travail pour maladie, étant rappelé que le calcul de son maintien de salaire durant ses périodes a été réalisé sur la base d'un salaire de référence en intégrant cette part variable, - Le montant de l'intéressement correspondant à un montant du chiffre d'affaires des produits vendus par la salariée, calculé sur le prix de vente ou en pourcentage, et non comme l'affirme Mme [K] à des objectifs de vente, il n'y avait pas lieu de le proratiser en fonction du temps de travail de la salariée. En revanche, la cour constate que SAS Sogeca s'abstient de communiquer de manière claire et précise les éléments justifiant des ventes réalisées par la salariée, sur lesquels le montant de la rémunération variable été calculé durant la période de mi-temps thérapeutique, alors que la charge de cette preuve lui incombe. Aussi, faute de preuve des conditions de calcul de 'l'intéressement' durant cette période, il incombe à la cour d'évaluer la rémunération variable restant due à Mme [K], au regard de l'intéressement perçu pendant les années précédentes correspondant à des périodes de travail à temps plein. Or les seuls bulletins de salaire produits aux débats relatifs à la période précédant le mi-temps thérapeutique concernent les mois de janvier à mai 2017, durant lesquels Mme [K] était en arrêt maladie. Et dans le cadre de sa demande de rappel de salaire, Mme [K] indique « estimer à 150 euros par mois ses commissions mensuelles », de sorte que la cour ayant retenu qu'il n'y avait pas lieu de proratiser le montant de l'intéressement en fonction du temps de travail, il apparait qu'en retenant la somme de 150 euros en moyenne, pour un travail à temps plein, la cour évalue que Mme [K] a d'ores et déjà perçu la rémunération variable qui lui était due. Enfin, Mme [K] sollicite la somme de 5 000 euros, sans apporter aucune précision sur les modalités de calcul de cette somme, laquelle ne saurait être forfaitaire. Dès lors, la demande de Mme [K] au titre de la part variable de sa rémunération est rejetée, et ce par confirmation du jugement entrepris. 1-1-4 Sur le maintien de salaire pendant les périodes d'absence pour maladie : L'article L1226-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition : 1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ; 2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ; 3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Le taux, les délais et les modalités de calcul de l'indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire. Selon l'article D 1226-1 du même code, l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes : 1° Pendant les trente premiers jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ; 2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération. Selon l'article D 1226-2 du même code, les durées d'indemnisation sont augmentées de dix jours par période entière de cinq ans d'ancienneté en plus de la durée d'une année requise à l'article L. 1226-1, sans que chacune d'elle puisse dépasser quatre-vingt-dix jours. Selon l'article D 1226-5 du même code, sont déduites de l'indemnité complémentaire les allocations que le salarié perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance, mais en ne retenant dans ce dernier cas que la part des prestations résultant des versements de l'employeur. La convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version antérieure au 21 novembre 2006, applicable au contrat de travail de Mme [K], prévoit en son article 11-2, que le salarié justifiant d'un an d'ancienneté au sein de l'entreprise, absent pour cause de maladie, bénéficie d'une indemnisation complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale. Le montant brut de l'indemnité complémentaire permet de maintenir 75 % du salaire brut qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé ; sous déduction des prestations servies par la sécurité sociale et autres organismes de protection complémentaire recalculées en brut. Cette indemnité complémentaire est versée à concurrence de 120 jours par année civile, les périodes de carence s'imputant sur ce contingent. Toutefois, elle est poursuivie jusqu'au terme de l'hospitalisation éventuelle. Cette indemnité complémentaire n'est versée qu'au salarié justifiant percevoir les prestations de sécurité sociale. En application de ces dispositions, il est constant que le régime de maintien du salaire en cas d'absence pour maladie ou accident résultant d'une convention ou d'un accord collectif de travail s'applique lorsqu'il est plus favorable que le régime légal. Cette appréciation du caractère plus favorable doit s'effectuer par une appréciation globale, avantage par avantage (Cass. soc. 17 janvier 1996 n° 93-20.066). En outre, pour apprécier à l'occasion de chaque arrêt de travail d'un salarié ses droits à indemnisation, il convient de tenir compte au cours des douze mois précédents du nombre de ses jours d'arrêt de travail, quelle qu'en soit la nature (accident du travail ou maladie). Ainsi, lorsqu'un salarié fait l'objet, pendant les douze mois précédant un nouvel arrêt de travail, de plusieurs périodes d'arrêts de travail successives, pour cause de maladie ou pour accident du travail, sa durée totale d'indemnisation doit s'apprécier globalement sans qu'il y ait lieu de distinguer l'origine de ces arrêts de travail. (Cass. Soc. 21 juin 2006, n°04-47.007) Enfin, le changement d'année civile durant une période d'indemnisation, n'ouvre pas droit à une nouvelle période d'indemnisation. En l'espèce, d'une première part, la cour constate que le conseil de prud'hommes a procédé à des calculs erronés, en se fondant sur la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version postérieure au 21 novembre 2006. D'une deuxième part, la cour relève que Mme [K] sollicite à tort un rappel de salaires au titre du maintien de salaire durant ses arrêts maladie : - en adoptant, pour certains arrêts maladie, le régime légal puis le régime conventionnel, alors que seul le régime globalement le plus favorable avantage par avantage doit être appliqué. - en considérant qu'elle aurait dû bénéficier d'un maintien de salaire conventionnel de 120 jours par an. D'une troisième part, la cour relève que la SAS Sogeca produit un tableau détaillé des calculs et sommes perçues par Mme [K] au titre de son maintien de salaire durant ses arrêts maladie, lequel fait apparaitre que Mme [K] a été remplie de ses droits, étant rappelé que la société a réglé une somme de 1205,98 euros en cours de procédure. En effet : - Pour les périodes d'arrêt de travail du 26 novembre 2016 au 05 décembre 2016, puis du 19 décembre 2016 au 31 mai 2017, la SAS Sogeca a appliqué le régime conventionnel qui était plus favorable, en versant à la salariée 75% de sa rémunération durant 120 jours, jours de carence inclus. - Pour la période d'arrêt de travail, du 20 février 2018 au 12 mai 2019, la SAS Sogeca a appliqué le régime conventionnel qui était plus favorable, en versant à la salariée 75% de sa rémunération durant 38 jours, complété en cours de procédure pour atteindre 120 jours, jours de carence inclus. Dès lors, Mme [K] est déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant les périodes d'arrêt maladie, et ce par infirmation du jugement entrepris. 1-1-5 Sur la requalification du contrat de travail : Moyens des parties : Mme [K] affirme que l'employeur n'a pas respecté les règles d'ordre public du passage à temps partiel et de l'égalité de traitement pendant la période du travail partiel. Elle indique qu'aucun avenant au contrat de travail n'est venu régir le temps partiel effectué en mi-temps thérapeutique à compter du 1er juin 2017, de sorte que ce contrat doit être requalifié en contrat à temps plein. En réponse, la SAS Sogeca affirme que les dispositions relatives au temps partiel ne peuvent trouver application en matière de mi-temps thérapeutique, n'ayant aucune obligation de faire régulariser un avenant dans la mesure où elle démontre par tout moyen avoir respecté les préconisations du médecin du travail concernant les horaires de travail et où la salariée n'établit pas être restée à la disposition de l'employeur pour justifier sa demande de requalification en contrat de travail à temps complet. Elle précise enfin avoir établi des avenants que la salariée n'a pas signés. Sur ce, Selon l'article L 3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. En application de ces dispositions, l'absence d'écrit ou de conformité aux exigences légales pose une présomption simple de travail à temps complet que l'employeur peut renverser en démontant, d'une part, la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, de travail convenue et, d'autre part, que le salarié avait connaissance des rythmes de travail et qu'il ne devait pas rester à la disposition permanente de l'employeur. En l'espèce, pour démontrer que Mme [K] avait connaissance de sa durée de travail, l'employeur produit : - La fiche d'aptitude médicale du médecin du travail datée du 07 juin 2017, mentionnant un avis favorable pour un mi-temps thérapeutique avec une organisation en matinées (3h30), en 17h50 par semaine, - une attestation de Mme [N], assistante commerciale et administrative sur le centre de [Localité 5], laquelle indique que « Mme [K] a été en mi-temps thérapeutique avec les horaires suivants : de 09 h à 12h30 du lundi au vendredi. Ces horaires avaient été fixés et portés à sa connaissance depuis le début, pour la période du 01 juin 2017 au 19 février 2018. J'occupais à cette période l'emploi de responsable ressources humaines pour le Groupe Audika. » - le justificatif d'envoi par courriel à Mme [K] le 26 octobre 2017, d'un avenant sur la durée du travail en date du 01 septembre 2017, précisant les horaires évoqués par Mme [N], soit une durée hebdomadaire de travail de 17h50 et 75,83 heures mensuelles. La cour relève en outre que Mme [K] indique elle-même dans un courriel relatif à ses indemnités journalières adressé à son employeur courant août 2017 : « J'ai repris mon travail le 01/06/2017 en mi-temps thérapeutique ». De même, ses bulletins de salaire sur la période mentionnent expressément son absence pour mi-temps thérapeutique et précisent chaque jour travaillé dans le mois, avec la mention « ¿ THE ». Il est donc établi que Mme [K] se trouvait en mi-temps thérapeutique du 01 juin 2017 au 19 février 2018, et que surtout, elle avait connaissance d'une part de la durée exacte hebdomadaire de travail convenue, et d'autre part, de ses rythmes de travail, lesquels étaient conformes aux prescriptions du médecin du travail, de sorte qu'elle était parfaitement informée qu'elle ne devait pas rester à la disposition permanente de l'employeur. Il a en outre été retenu que Mme [K] avait perçu un intéressement conforme aux dispositions contractuelles durant cette période de travail en mi-temps thérapeutique, correspondant à un forfait sur le prix de vente de produits ou à en pourcentage de ce prix, et non comme l'affirme la salariée à des objectifs de vente, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de proratiser cet intéressement en fonction du temps de travail de la salariée. C'est donc par un moyen inopérant que la salariée soutient que les modalités de cet intéressement étant définies sur la base d'un temps plein, elle se trouvait injustement privée de ses salaires. Dès lors, la demande de requalification du contrat de travail pendant la période de mi-temps thérapeutique en contrat de travail à temps complet est rejetée, et ce par confirmation du jugement entrepris. 1-1-6 Sur la prévoyance obligatoire : Moyens des parties : Mme [K] affirme que l'affiliation à la prévoyance était obligatoire depuis son embauche le 16 février 2011, quels que soient les documents que l'employeur a pu lui faire signer ultérieurement, conformément à l'accord du 4 juin 2009 relatif à la prévoyance, de la convention collective applicable. Ainsi, en application des articles 4.1 et 4.2 de l'avenant n°3 du 19 novembre 2015 à l'accord du 4 juin 2009, elle aurait dû percevoir une rente d'incapacité temporaire de travail en complément du maintien de salaire à la charge de l'employeur, et une pension annuelle d'invalidité. Elle ajoute que chaque année depuis 2015, l'entreprise aurait dû lui demander ses intentions et vérifier qu'elle se trouvait couverte par une prévoyance obligatoire. Or elle n'a été affiliée par son employeur qu'à compter du 1er juillet 2017. En réponse, la SAS Sogeca affirme que Mme [K] n'a pas pu bénéficier du régime de prévoyance uniquement de son fait, parce qu'elle a refusé d'adhérer au régime mis en place par la société à compter du 01 juillet 2014. Sur ce, Selon l'article R 242-1-6 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, les garanties mentionnées à l'article R. 242-1-1 sont mises en place à titre obligatoire au profit des salariés sous réserve des facultés de dispense d'adhésion, au choix du salarié, prévues dans l'acte juridique et énoncées ci-dessous : 1° Lorsque les garanties ont été mises en place par une décision unilatérale et que le dispositif prévoit que les salariés embauchés avant la mise en place des garanties peuvent en être dispensés ; 2° Lorsque les garanties ont été mises en place dans les conditions fixées à l'article L. 911-1 et que l'acte qui met en place ces garanties prévoit, quelle que soit leur date d'embauche, les cas de dispense : (') 3° Dans les cas où les garanties de prévoyance complémentaire ont été mises en place dans les conditions fixées à l'article L. 911-1 et où l'acte qui met en place ces garanties prévoit, quelle que soit leur date d'embauche, les cas de dispense : (') b) A condition de le justifier chaque année, des salariés qui bénéficient par ailleurs, y compris en tant qu'ayants droit, d'une couverture collective relevant d'un dispositif de prévoyance complémentaire conforme à un de ceux fixés par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Dans tous les cas, l'employeur doit être en mesure de produire la demande de dispense des salariés concernés. Selon l'article 11 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur, d'un système de garanties collectives contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système. En application de ces dispositions, un salarié présent dans l'entreprise lors de la mise en place du régime de prévoyance peut refuser d'en bénéficier, et ce au motif que le système prévoit une cotisation mise à la charge des salariés, qui ne peut leur être imposée. En l'espèce, d'une première part, la cour a retenu que Mme [K] ne pouvait solliciter l'application de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, dans sa version postérieure au 21 novembre 2006, seule la version antérieure étant applicable au contrat de travail, de sorte que la SAS Sogeca n'était pas tenue de mettre en place un régime de prévoyance ni d'affilier Mme [K] à ce régime en application de l'accord du 04 juin 2009 relatif au régime de prévoyance attaché à ladite convention collective. D'une deuxième part, la SAS Sogeca justifie avoir, par décision unilatérale du 01 juillet 2014, souscrit un régime de prévoyance obligatoire, auquel Mme [K], déjà salariée, pouvait refuser d'adhérer, ce qu'elle a fait, comme en justifie son employeur, par courrier du 02 juillet 2014, en indiquant : « Je soussignée [E] [K], atteste être informée de l'existence d'un contrat de prévoyance dans le cadre de mon entreprise. Par la présente, je déclare ne pas vouloir bénéficier de cette couverture (') » C'est donc par un moyen inopérant que Mme [K], qui ne conteste pas être signataire de ce courrier, affirme qu'elle n'a plus souvenir des circonstances de sa signature. D'une troisième part, il résulte des dispositions ci-dessus rappelées que la SAS Sogeca n'était pas tenue d'informer la salariée chaque année concernant ce régime de prévoyance, les demandes de justification annuelle s'appliquant uniquement à la situation des salariés ayant demandé à être dispensés au motif qu'ils bénéficiaient déjà d'une couverture santé. Dès lors, M. [K] qui a expressément refuser d'adhérer au régime de prévoyance, est mal fondée à solliciter le paiement de sommes au titre de la perte de rente salaire et au titre de la perte de rente invalidité. Sa demande est donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris. 1-2 Sur les demandes au titre du suivi médical : Moyens des parties : Mme [K] affirme que : - Elle n'a pas bénéficié d'une visite médicale d'embauche, avant la fin de sa période d'essai, - Elle n'a pas bénéficié d'un suivi médical régulier, - Elle n'a pas bénéficié de visite de pré-reprise lorsque son arrêt de travail était supérieur à trois mois, - La visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019 est intervenue tardivement. En réponse, la SAS Sogeca soutient que Mme [K] a bénéficié de visites médicales périodiques et qu'elle ne démontre pas l'existence d'un préjudice, ni dans son principe, ni dans son quantum. Sur ce, Sur la visite médicale d'embauche, Selon l'article R 4624-10 du code du travail, dans sa version applicable au litige, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. Selon l'article R 4624-11 du même code, dans sa version applicable à la date de l'embauche, l'examen médical d'embauche a pour finalité : 1° De s'assurer que le salarié est médicalement apte au poste de travail auquel l'employeur envisage de l'affecter ; 2° De proposer éventuellement les adaptations du poste ou l'affectation à d'autres postes ; 3° De rechercher si le salarié n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour les autres travailleurs. En l'espèce Mme [K] a été embauchée le 16 février 2011, sa période d'essai a pris fin le 16 avril 2011 et sa visite médicale d'embauche a été réalisée le 20 avril 2011. S'il est établi et non contesté que cette visite est intervenue quatre jours après la fin de la période d'essai, la cour constate que Mme [K] qui affirme qu'elle aurait pu bénéficier des conseils du médecin traitant au regard de sa fiche de poste, avant d'accepter les spécificités de l'emploi, ne précise pas en quoi le retard de quatre jours pour recevoir ces conseils lui a porté préjudice. Elle ne démontre pas non plus de lien entre sa pathologie et le retard de cet examen. Sa demande est donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris. Sur le suivi médical périodique, Selon l'article R 4624-16 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er juillet 2012 au 1er  janvier 2017, le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. Sous réserve d'assurer un suivi adéquat de la santé du salarié, l'agrément du service de santé au travail peut prévoir une périodicité excédant vingt-quatre mois lorsque sont mis en place des entretiens infirmiers et des actions pluridisciplinaires annuelles, et, lorsqu'elles existent, en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes. En l'espèce, il résulte des pièces produites que Mme [K] a bénéficié d'un entretien infirmier le 12 juillet 2013, soit 27 mois après le premier examen intervenu le 20 avril 2011. S'il est avéré que l'objectif de ces examens est préventif, la cour relève là encore que Mme [K] ne développe aucun moyen de nature à établir son préjudice, de même qu'elle ne produit aucune pièce, ni aucun élément objectif, établissant que le retard de cet examen lui a causé un préjudice, ou que sa pathologie a un lien avec ce retard. Dès lors, sa demande sera rejetée, par confirmation du jugement entrepris. Sur la visite médicale après l'arrêt de travail intervenu du 16 décembre 2016 au 31 mai 2017, Selon l'article R 4624-29 du code du travail, dans sa version applicable du 1er janvier 2017 au 31 mars 2022, en vue de favoriser le maintien dans l'emploi des travailleurs en arrêt de travail d'une durée de plus de trois mois, une visite de préreprise est organisée par le médecin du travail à l'initiative du médecin traitant, du médecin conseil des organismes de sécurité sociale ou du travailleur. Selon l'article R 4624-30 du même code, au cours de l'examen de préreprise, le médecin du travail peut recommander : 1° Des aménagements et adaptations du poste de travail ; 2° Des préconisations de reclassement ; 3° Des formations professionnelles à organiser en vue de faciliter le reclassement du travailleur ou sa réorientation professionnelle. A cet effet, il s'appuie en tant que de besoin sur le service social du travail du service de santé au travail interentreprises ou sur celui de l'entreprise. Il informe, sauf si le travailleur s'y oppose, l'employeur et le médecin conseil de ces recommandations afin que toutes les mesures soient mises en 'uvre en vue de favoriser le maintien dans l'emploi du travailleur. Selon l'article R 4624-31 du même code, le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail : 1° Après un congé de maternité ; 2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ; 3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel. Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise. Selon l'article R 4624-32 du même code, l'examen de reprise a pour objet : 1° De vérifier si le poste de travail que doit reprendre le travailleur ou le poste de reclassement auquel il doit être affecté est compatible avec son état de santé ; 2° D'examiner les propositions d'aménagement ou d'adaptation du poste repris par le travailleur ou de reclassement faites par l'employeur à la suite des préconisations émises le cas échéant par le médecin du travail lors de la visite de préreprise ; 3° De préconiser l'aménagement, l'adaptation du poste ou le reclassement du travailleur ; 4° D'émettre, le cas échéant, un avis d'inaptitude. En l'espèce, suite à l'arrêt de travail intervenu du 16 décembre 2016 au 31 mai 2017, soit durant plus de trois mois, Mme [K] n'a pas bénéficié d'un examen de pré-reprise, mais elle a bénéficié d'un examen médical dans le délai de huit jours après sa reprise le 1er juin 2017, puisque le médecin du travail a délivré un avis d'aptitude médicale le 07 juin 2017, préconisant alors un mi-temps thérapeutique. Lors de cet examen, le médecin du travail a aussi préconisé une visite périodique le 04 octobre 2017 et l'employeur justifie que la salariée a finalement été convoquée pour une visite le 27 mars 2018, soit dans un délai de moins d'un an depuis sa dernière visite, à laquelle elle n'a pas pu se rendre, ayant été placée en arrêt de travail le 20 février 2018. Dès lors, il résulte de ces éléments que l'employeur a tardé à organiser la visite périodique prévue par le médecin du travail le 04 octobre 2017. Pour autant, Mme [K] ne produit aucune pièce, ni aucun élément objectif, établissant que l'absence de visite de pré-reprise, à l'occasion de sa reprise le 1er juin 2017 et alors qu'elle a fait l'objet d'une visite de reprise 7 jours plus tard, lui a causé un préjudice, ou a un lien avec sa pathologie. Aussi la cour observe que Mme [K] était par ailleurs suivie par son médecin traitant, qui comme l'a relevé le premier juge, a prolongé son mi-temps thérapeutique jusqu'au 31 mars 2018. Finalement la salariée ne démontre pas davantage que l'organisation tardive de l'examen préconisé par le médecin du travail lui a causé un préjudice. Dès lors, sa demande est là encore rejetée, par confirmation du jugement entrepris. Sur la visite médicale après l'arrêt du 20 février 2018 au 12 mai 2019, En l'espèce, il résulte des pièces produites que dans le cadre de son arrêt de travail intervenu du 20 février 2018 au 12 mai 2019, soit durant plus de trois mois, Mme [K] a bénéficié d'un examen de pré-reprise le 30 avril 2019, lors duquel le médecin du travail a préconisé une reprise à mi-temps thérapeutique, par courrier adressé à l'employeur le jour même. Or la cour constate que l'employeur n'a pas organisé de visite de reprise, alors que Mme [K] aurait dû reprendre son travail le 13 mai 2019. La SAS Sogeca n'apporte aucun élément sur cette carence, étant rappelé que Mme [K] a finalement adressé un courrier recommandé à son employeur le 02 juin 2019, et elle n'a finalement revu le médecin du travail que le 02 juillet 2019 pour une visite de reprise. Aussi, Mme [K] démontre s'être trouvée à compter du 13 mai 2019, sans aucune information sur la reprise de son travail, de sorte que le défaut de visite médicale entre le 12 mai 2019 et le 02 juillet 2019 lui a indéniablement causé un préjudice, qui sera réparé par le versement par la SAS Sogeca d'une indemnité à hauteur de 1 500 euros, par confirmation du jugement entrepris sur le quantum de la condamnation. 1-3 Sur la demande de dommages et intérêts au titre du retard dans le paiement des salaires : Mme [K] rappelle qu'elle se trouvait gravement malade et dans une grande précarité financière, ce qui lui a indéniablement occasionné un lourd préjudice, puisqu'elle n'a pas reçu en temps et en heure, lorsqu'elle était dans le besoin, les sommes dues au titre du maintien de salaire. La cour relève que si Mme [K] est déboutée de la majorité de ses demandes de rappels de salaires, il est établi que l'employeur lui a réglé la somme de 1205,98 euros, au titre de la période d'arrêt maladie du 20 février 2018 au 12 mai 2019, avec plusieurs mois de retard, et que surtout, il ne lui a plus versé aucune somme à compter du 13 mai 2019, et ce jusqu'à son licenciement, de sorte que le manquement de l'employeur est établi. Mme [K] justifie d'ailleurs avoir adressé un courriel à son employeur le 22 mai 2019 puis un courrier recommandé en date du 07 juin 2019, l'interrogeant sur le fait qu'elle n'était plus en arrêt de travail, et restait en attente d'information sur sa situation. Dès lors, le préjudice moral de la salariée est établi. Il y a lieu de l'indemniser par le versement par la SAS Sogeca d'une indemnité à hauteur de 3000 euros net, et ce par infirmation du jugement entrepris. 1-4- Sur l'exécution déloyale et la discrimination en raison de l'état de santé : D'une première part, selon les dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Comme le salarié, l'employeur est tenu d'exécuter le contrat travail de bonne foi. La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur incombe au salarié. D'une deuxième part, l'article L 1132-1 du code du travail, prévoit que aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français . Selon l'article L 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Selon l'article L 1133-1 du même code, l'article L 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. D'une troisième part, l'article L1226-2 du code du travail dans sa version applicable à compter du 1er janvier 2018 prévoit que : Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. L'article L1226-2-1 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 01 janvier 2017 énonce que : Lorsqu'il est impossible à l'employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent à son reclassement. L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail. S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III du présent livre. Selon l'article R 4624-30 du même code, au cours de l'examen de pré-reprise, le médecin du travail peut recommander : 1° Des aménagements et adaptations du poste de travail ; 2° Des préconisations de reclassement ; 3° Des formations professionnelles à organiser en vue de faciliter le reclassement du travailleur ou sa réorientation professionnelle. A cet effet, il s'appuie en tant que de besoin sur le service social du travail du service de santé au travail interentreprises ou sur celui de l'entreprise. Il informe, sauf si le travailleur s'y oppose, l'employeur et le médecin conseil de ces recommandations afin que toutes les mesures soient mises en 'uvre en vue de favoriser le maintien dans l'emploi du travailleur. Enfin, selon l'article R 4624-42 du code du travail, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du travailleur à son poste de travail que : 1° S'il a réalisé au moins un examen médical de l'intéressé, accompagné, le cas échéant, des examens complémentaires, permettant un échange sur les mesures d'aménagement, d'adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste ; 2° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude de ce poste ; 3° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude des conditions de travail dans l'établissement et indiqué la date à laquelle la fiche d'entreprise a été actualisée ; 4° S'il a procédé à un échange, par tout moyen, avec l'employeur. Ces échanges avec l'employeur et le travailleur permettent à ceux-ci de faire valoir leurs observations sur les avis et les propositions que le médecin du travail entend adresser. S'il estime un second examen nécessaire pour rassembler les éléments permettant de motiver sa décision, le médecin réalise ce second examen dans un délai qui n'excède pas quinze jours après le premier examen. La notification de l'avis médical d'inaptitude intervient au plus tard à cette date. Le médecin du travail peut mentionner dans cet avis que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. En l'espèce, Mme [K] affirme que la SAS Sogeca a manqué à ses obligations et n'a pas respecté les règles relatives au reclassement, et ce à deux reprises : - A la suite de l'examen médical de pré-reprise réalisé le 30 avril 2019, - A la suite de l'avis délivré par le médecin du travail le 02 juillet D'une première part, Mme [K] rappelle que suite à la visite de pré-reprise du 30 avril 2019, le médecin du travail a adressé un courrier le même jour à l'employeur, préconisant la reprise de son poste avec aménagements et adaptation de son poste de travail en mi-temps, en indiquant « L'état de santé actuel de Mme [K] [E] lui permet d'envisager une reprise de son activité professionnelle prochainement sur son poste d'assistante commerciale et administrative dans le cadre d'une activité en temps partiel de l'ordre d'un mi-temps(soit 17h50 par semaine environ). Je reste à votre disposition pour échanger sur vos contraintes et sur vos possibilités d'organisation ou d'aménagement de poste dans ce contexte. A noter que le titre d'invalidité constitue un équivalent de statut RQTH, des aides peuvent être mobilisées à ce titre dans un but de maintien (') » Or il a été rappelé que l'employeur n'a organisé aucune visite de reprise, alors que l'arrêt de travail de la salariée s'achevait le 12 mai 2019. En outre, Mme [K] démontre que l'employeur n'a entrepris aucune démarche en vue de sa reprise, qu'il l'a laissée dans l'incertitude de sa situation durant plusieurs semaines, et qu'il a uniquement répondu par courrier au médecin du travail le 22 mai 2019, que :« Nous accusons réception de votre fiche de visite de pré-reprise établie en date du 30 avril 2019, préconisant une reprise à temps partiel (mi-temps à 50%) pour madame [E] [K]. Bien que nous ayons tenter de trouver différentes solutions afin de mettre en place cette organisation, nous confirmons que nous n'y sommes pas favorables. En effet, l'activité du centre de [Localité 5] nécessite la présence d'un(e)assistante(e)commerciale(e)et administratif(ve) à temps complet. Le bassin de l'emploi régional ne nous permet pas d'avoir des candidatures en adéquation avec notre activité sur un poste à temps partiel qui aurait permis de compléter le temps de travail de Madame [K]. » D'une deuxième part, Mme [K] produit l'avis d'inaptitude que lui a délivré le médecin du travail en date du 02 juillet 2019, lequel est un original, et duquel il ressort que le médecin : - a procédé à une étude de poste le 02 juillet 2019 - a procédé à une étude des conditions de travail le 02 juillet 2019 - a échangé avec l'employeur par courrier recommandé avec accusé de réception le 22 mai 2019 - a demandé au pôle technique la date de la dernière actualisation de la fiche entreprise. Le médecin conclut enfin « : « Inapte. L'état de santé actuel de Mme [K] [E] permet une reprise de son activité professionnelle à mi-temps (de façon permanente) sur son poste d'assistante commerciale et administrative. Etude de poste du 02/07/19, Echange avec l'employeur (courrier RAR du 22/05/19). Fiche d'entreprise demandée au Pôle technique. » Ainsi, sur cet avis produit par la salariée, le médecin du travail n'a coché aucun des cas de dispense de l'obligation de reclassement. Or Mme [K] relève que le médecin du travail, contrairement aux dispositions de l'article R 4624-42 du code du travail, a échangé avec l'employeur plusieurs semaines avant d'avoir procédé à l'étude de poste et à l'étude des conditions de travail, et non après, de même qu'il ne disposait pas de l'actualisation de la fiche technique avant d'émettre son avis, de sorte que l'employeur aurait dû se rapprocher du médecin afin d'évoquer la situation de Mme [K] dans l'entreprise, à la date du 02 juillet 2019. Surtout, elle fait valoir que la SAS Sogeca n'a entrepris aucune démarche en vue de sa reprise, ni procédé à des recherches de reclassement. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces énonciations que Mme [K] établit l'existence matérielle de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination à son encontre en raison de son état de santé. Or la SAS Sogeca, qui conteste tout agissement discriminatoire à l'encontre de la salariée, ne démontre pas que les faits ainsi établis sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En effet, d'une première part, l'employeur soutient qu'à la suite de la visite de pré-reprise du 30 avril 2019, il n'était tenu d'aucune obligation à l'égard de la salariée, et que la visite de reprise a été organisée le 02 juillet 2019. Il n'apporte cependant aucune explication au fait que la visite de reprise a été organisée plusieurs semaines après la date de fin d'arrêt de travail de la salariée, et suite à l'envoi par la salariée d'un courrier recommandé le 02 juin 2019, de sorte que l'employeur n'a entrepris aucune démarche pour permettre à Mme [K] de reprendre son travail à la fin de son arrêt le 12 mai 2019. L'employeur ajoute que son courrier au médecin du travail le 22 mai 2019 avait uniquement pour objet de lui faire part de ses observations sur les préconisations faites par celui-ci quant à la mise en place d'un mi-temps thérapeutique, en indiquant qu'il n'y était pas favorable. Or là encore, l'employeur ne produit aucune pièce, ni aucun élément objectif, établissant que la poursuite du travail de Mme [K] dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique n'était pas envisageable, et ce alors même que la salariée avait déjà travaillé en mi-temps thérapeutique du 01 juin 2017 au 19 février 2018. Il ne justifie ainsi ni des différentes solutions envisagées afin de mettre en place cette organisation » ni du fait que « l'activité du centre de [Localité 5] nécessite la présence d'un(e)assistante(e)commerciale(e)et administratif(ve) à temps complet » ni enfin du fait que « Le bassin de l'emploi régional ne nous permet pas d'avoir des candidatures en adéquation avec notre activité sur un poste à temps partiel qui aurait permis de compléter le temps de travail de Madame [K]. »  Ainsi, l'employeur ne justifie pas avoir, suite aux recommandations du médecin lors de la visite de pré-reprise, mis en 'uvre les mesures en vue de favoriser le maintien dans l'emploi de la salariée, conformément aux dispositions de l'article R 4624-30 du code du travail, et il ne démontre pas que ce fait est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. D'une deuxième part, sur l'avis d'inaptitude en date du 02 juillet 2019, l'employeur affirme que l'exemplaire qu'il produit aux débats est différent de celui produit par la salariée puisqu'il mentionne que : - Mme [K] est déclarée Inapte - Le médecin a coché la case : « Tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ». - Le médecin conclut que : « L'état de santé actuel de Mme [K] [E] ne permet pas la reprise d'une activité professionnelle quelconque sur Sogeca en agence ou au siège. La charge de travail de Mme [K] doit être adaptée à mi-temps (de façon durable) sur un poste de type administratif. Etude de poste du 02/07/19, Echange avec l'employeur (courrier RAR du 22/05/19). Fiche d'entreprise demandée au Pôle technique. » Ainsi, il apparait que l'exemplaire de l'employeur, pourtant conforme au modèle type de l'arrêté du16 octobre 2017 fixant le modèle d'avis d'aptitude, d'avis d'inaptitude, d'attestation de suivi individuel de l'état de santé et de proposition de mesures d'aménagement de poste, présente des conclusions différentes de celles figurant sur l'exemplaire de Mme [K]. Si cet exemplaire produit par l'employeur est une copie, ce dernier justifie cependant, suivant deux constats d'huissier, qu'il s'agit de l'exemplaire joint au courriel adressé à deux reprises par la médecine du travail, le 09 juillet 2019, puis le 09 janvier 2020. La cour constate d'abord que l'employeur n'apporte aucune explication au fait que dans le premier courriel adressé à l'employeur le 09 juillet 2019, la pièce jointe était intitulée « [K] suite », laissant supposer l'envoi d'un premier courriel. Surtout, la cour a relevé que l'exemplaire d'avis d'inaptitude produit par la salariée, qui est un original, est différent puisque le médecin mentionne dans ses conclusions : « : « Inapte. L'état de santé actuel de Mme [K] [E] permet une reprise de son activité professionnelle à mi-temps (de façon permanente) sur son poste d'assistante commerciale et administrative. Etude de poste du 02/07/19, Echange avec l'employeur (courrier RAR du 22/05/19). Fiche d'entreprise demandée au Pôle technique. » Ainsi, il n'est pas fait expressément référence à ce que « l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi», et il ne figure, sur l'exemplaire du salarié, aucune rubrique sur les deux cas possibles de dispense d'activité. Dès lors, la cour d'appel ne peut que constater que les exemplaires remis à l'employeur et au salarié sont différents dans leur contenu, puisque celui en possession de Mme [K] ne permet pas de considérer que l'employeur était dispensé de tout reclassement dans un emploi, seule la situation au sein de la SAS Sogeca étant évoquée, qui plus est sans la mention expresse et précise de l'article L 1226-2-1 du code du travail. Aussi, l'employeur ne pouvait, dans ces conditions, se dispenser de solliciter des précisions auprès du médecin du travail, d'autant qu'il manque de produire les précédents courriels du médecin du travail, ni, à défaut d'effectuer une recherche de reclassement, ce qu'il n'allègue et encore moins ne justifie avoir fait, sans préjudice d'une éventuelle action en responsabilité ultérieure de sa part à l'encontre du service de la médecine du travail. Or la SAS Sogeca s'est abstenue de solliciter des précisions auprès du médecin du travail et de procéder à cette recherche de reclassement, et ne démontre pas que ce fait est justifié par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination. En conséquence, il résulte des énonciations qui précèdent que les faits matériellement établis par Mme [K] ne sont pas justifiés par des éléments étrangers à toute discrimination. La discrimination à raison de son état de santé est dès lors établie. Compte tenu des circonstances de la discrimination subie, précédemment décrites, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'elle a eue pour Mme [K] telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, le préjudice en résultant doit être réparé par l'allocation de la somme de 5 000 euros net à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de cette discrimination. Le jugement est infirmé de ce chef. Par suite, la cour constate qu'il n'y a pas lieu d'examiner le moyen tiré d'un manque de respect par l'employeur de son obligation de loyauté, dès lors que la salariée soutient qu'elle a subi un préjudice unique résultant à la fois de la discrimination et de l'exécution déloyale du contrat de travail, et sollicite une seule indemnisation à ce titre sans prétendre à l'existence d'un préjudice distinct. Sur la contestation de la rupture du contrat de travail : 2-1 Sur la demande de nullité du licenciement : Selon l'article L 1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul. Selon l'article L 1235-3-1 du même code, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois La cour a retenu que Mme [K] a été victime de discrimination en raison de son état de santé au cours de la relation de travail, et ce à compter de la visite de pré-reprise du 30 avril 2019, jusqu'à son licenciement. Et il s'évince de ce qui précède que la salariée a suffisamment établi le lien de causalité entre les agissements discriminatoire subis et la déclaration d'inaptitude qui a donné lieu au licenciement, puisque l'employeur n'a mis en 'uvre aucune mesure permettant le maintien de la salariée dans son emploi, ou son reclassement. Par suite, le lien entre la discrimination subie et le licenciement pour inaptitude prononcé étant ainsi rapporté, il y a lieu de prononcer la nullité du licenciement litigieux. Le jugement est donc réformé de ce chef. 2-2 Sur la date du licenciement : Moyens des parties : Mme [K] expose avoir été convoquée à un entretien préalable lors duquel il lui a été indiqué qu'elle recevrait une indemnité transactionnelle, et soutient qu'elle n'a pas reçu de lettre de licenciement avant le 17 septembre 2019, date à laquelle elle l'a réclamée, après avoir réceptionné le 08 août 2019 les documents de fin de contrat, et le 17 septembre 2019 un protocole transactionnel faisant état de l'envoi le 26 juillet 2019 d'une lettre de licenciement. Sur ce, Selon l'article L 1232-6 du code du travail, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. En application de ces dispositions, la rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur a manifesté la volonté d'y mettre fin, et en cas de licenciement, normalement à la date de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La preuve de la notification du licenciement peut être rapportée par tous moyens. Selon l'article L 1226-4 du même code, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail. En cas de licenciement, le préavis n'est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l'indemnité mentionnée à l'article L. 1234-9. Par dérogation à l'article L. 1234-5, l'inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d'une indemnité compensatrice. En l'espèce, il est établi que par courrier du 16 juillet 2019, Mme [K] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour inaptitude, auquel elle s'est présentée. La SAS Sogeca produit la copie d'une lettre de licenciement datée du 31 juillet 2019, dont elle ne justifie pas l'avoir envoyée à Mme [K], de même qu'elle ne produit pas le récépissé d'expédition. La cour observe que la date de cette lettre ne correspond pas avec la mention portée dans le protocole d'accord transactionnel adressé à la salariée le 17 septembre 2019, qui indique « par lettre du 26 juillet 2019, la société notifiait à Mme [K] son licenciement pour inaptitude ». Et c'est par un moyen inopérant que la SAS Sogeca fait valoir que Mme [K] a demandé à son employeur « une copie » de sa lettre de licenciement par courriel du 17 septembre 2019, cette seule formulation ne démontrant pas qu'elle a reçu l'original de cette lettre, ni la date de cette réception. Dès lors, il résulte de ces éléments que la SAS Sogeca démontre avoir manifesté sa volonté de mettre fin au contrat de travail de Mme [K], dans la cadre d'un licenciement, uniquement le 17 septembre 2019, date qui sera retenue comme étant la date de la rupture du contrat de travail. Par conséquent, Mme [K] est fondée à solliciter un rappel de salaires : - du 12 mai 2019 au 02 juillet 2019, date de la visite médicale de reprise - à compter du délai d'un mois après la visite de reprise, soit à compter du 02 août 2019, jusqu'au 17 septembre 2019. Les rappels de salaires sollicités ayant été rejetés, il convient de retenir que le salaire de référence de Mme [K], à la date du licenciement, était de 1 663 euros brut, correspondant au salaire de base de 1 578 euros brut outre l'intéressement, tel que repris par l'employeur dans le cadre du calcul de l'indemnité complémentaire. La SAS Sogeca devait donc payer à Mme [K] les sommes de : - (1663/30) x 20 jours + 31 jours + 2 jours = 55,4 x 53 = 2 938 euros brut, - (1663/30) x 30 jours + 2 jours = 55,4 x 32 = 1 772,8 euros brut. La SAS Sogeca est donc condamnée à payer à Mme [K] la somme totale de 4 710,80 euros brut à titre de rappels de salaire, outre 471,00 euros brut au titre des congés payés afférents. 2-3 Sur les conséquences financières : Lorsque le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration dans son poste, il a droit d'une part, aux indemnités de rupture et d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement. Selon l'article L 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2. Selon l'article R 1234-4 du même code, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. A la date du licenciement, Mme [K] était âgée 49 ans, et avait 8 années d'ancienneté. Mme [K] sollicite une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de deux mois de salaire, laquelle lui sera payée par la SAS Sogeca, à hauteur de 3 326,00 euros brut, outre 332,60 euros brut au titre des congés payés afférents, et ce par infirmation du jugement entrepris. Elle justifie percevoir une pension invalidité. Il lui sera donc octroyé une somme qu'il convient de fixer à 30 000 euros brut de dommages et intérêts au titre de la nullité de son licenciement, et ce par infirmation du jugement entrepris. Sur les demandes accessoires : Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles. La SAS Sogeca, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, devra payer à Mme [K] la somme de 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : - Dit qu'un avenant du 18 octobre 2005 étendu par arrêté du 21 novembre 2006 a expressément exclu l'audioprothèse du champ d'application de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997, - Dit que la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 09 avril 1997 dans sa version antérieure au 21 novembre 2006 est applicable au contrat de travail de Mme [E] [K], - Débouté Mme [E] [K] de toutes les demandes fondées sur les avenants et accords postérieurs au 21 novembre 2006, et des demandes financières subséquentes, - Débouté Mme [E] [K] de sa demande de requalification de son positionnement, et des demandes financières subséquentes, - Débouté Mme [E] [K] de sa demande de requalification du contrat de travail à mi-temps thérapeutique en temps complet, et des demandes financières subséquentes, - Sur la visite médicale d'embauche, de suivi médical et de reprise après un arrêt longue durée * Débouté Mme [E] [K] de ces chefs de demande, et des demandes financières subséquentes, - Sur la tardiveté de la visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail expirant le 12 mai 2019 * Condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [E] [K] la somme de 1500 euros à ce titre, - Sur la prévoyance obligatoire : * Dit que la société Sogeca (SAS) a souscrit le 1er juillet 2014 une prévoyance obligatoire unilatérale et que l'employeur n'avait pas à solliciter annuellement la salariée pour réitérer sa demande de dispense et de justifier de la souscription d'une garantie, * Dit que Mme [E] [K] a renoncé le 02 juillet 2014 à bénéficier de la prévoyance unilatérale de l'employeur, En conséquence, * Débouté Mme [E] [K] de ce chef de demande, et des demandes financières subséquentes, - Débouté la SAS Sogeca de sa demande d'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 1200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. L'INFIRME, pour le surplus, STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation, Y ajoutant, CONDAMNE la SAS Sogeca à payer à Mme [E] [K] la somme de 3 000 euros net à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral au titre du retard dans le paiement de ses salaires, DIT que Mme [E] [K] a subi des faits de discrimination en raison de son état de santé, CONDAMNE la SAS Sogeca à payer à Mme [E] [K] la somme de 5 000 euros net à titre de dommages-intérêts en réparation de la discrimination à raison de son état de santé, DIT que le licenciement prononcé par la société Sogeca à l'encontre de Mme [E] [K] est nul, CONDAMNE la SAS Sogeca à payer à Mme [K] les sommes de : * 3 326,00 euros brut au titre de l'indemnité de préavis, * 332,60 euros brut au titre des congés sur préavis, * 4 710,80 euros brut à titre de rappel de salaires, * 471,00 euros brut au titre des congés payés afférents, * 30 000 euros brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul. CONDAMNE la SAS Sogeca aux dépens d'appel, CONDAMNE la SAS Sogeca à payer à Mme [K] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, DEBOUTE la SAS Sogeca de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Hélène Blondeau-Patissier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,