Cour d'appel, 22 septembre 2022. 21/16506

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/615 Rôle N° RG 21/16506 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIN4C [J] [H] épouse [D] C/ S.A.R.L. SONIREST Copie exécutoire délivrée le : à : Me Frédéric CHAMBONNAUD Me Pierre VARENNE Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du tribunal judiciaire de NICE en date du 21 Octobre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00330. APPELANTE Madame [J] [H] épouse [D] née le 08 Mai 1956 à [Localité 3] (06), demeurant [Adresse 1] représentée et assistée par Me Frédéric CHAMBONNAUD de la SELARL CHAMBONNAUD BAGNOLI SECHER, avocat au barreau de NICE, plaidant INTIMEE S.A.R.L.U. SOCIETE NICOISE DE RESTAURATION SONIREST, demeurant [Adresse 4] représentée par Me Pierre VARENNE, avocat au barreau de GRASSE assistée par Me Astrid LANFRANCHI de la SELARL CAPPONI LANFRANCHI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE, *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Angélique NETO, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme Angélique NETO, Présidente Mme Sylvie PEREZ, Conseillère Mme Catherine OUVREL, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 septembre 2022 Signé par Mme Angélique NETO, Présidente et Mme Caroline BURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Suivant acte sous seing privé en date du 1er avril 1997, Mme [Y] [T] épouse [H] a consenti à la société à responsabilité limitée (SARL) Société à responsabilité niçoise de restauration (SONIREST) un bail commercial portant sur un terrain et une maison à usage exclusif de commerce d'hôtel-restaurant et débit de boissons, situé place [Localité 5] (devenue place [W] [G]) à [Localité 2] pour une durée de neuf ans à compter du 1er janvier 1997. Un premier avenant à ce bail commercial a été signé le 23 novembre 2000. Un deuxième avenant a été signé le 28 octobre 2003 entre, d'une part, Mme [Y] [T] épouse [H] et M. [S] [H], agissant en qualité d'usufruitiers, et Mme [J] [H] épouse [D], agissant en qualité de nu-propriétaire, et, d'autre part, la société SONIREST autorisant la cession des 500 parts de cette société. Ce bail a été renouvelé le 10 août 2007 pour une durée de 12 années devant se terminer le 31 mars 2018. Par exploit d'huissier en date du 11 septembre 2020, Mme [Y] [T] épouse [H], M. [S] [H] et Mme [J] [H] épouse [D], ayant pour mandataire le cabinet Nardi, ont délivré à la société SONIREST un commandement de payer la somme principale de 21 573,75 euros correspondant aux loyers et charges des 1er, 2ème et 3ème trimestres 2020 en visant la clause résolutoire insérée dans le bail. Se prévalant d'un commandement resté infructueux, Mme [J] [H] épouse [D] a assigné la société SONIREST devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice aux fins d'obtenir sa condamnation à lui verser une somme provisionnelle à valoir sur l'arriéré locatif. Par ordonnance contradictoire en date du 21 octobre 2021, ce magistrat a : - dit n'y avoir lieu à référé ; - dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; - condamné Madame [J] [H] épouse [D] aux entiers dépens. Selon déclaration reçue au greffe le 24 novembre 2021, Mme [J] [H] épouse [D] a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 20 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [H] épouse [D] sollicite de la cour qu'elle infirme l'ordonnance de référé du 21 octobre 2021 et statuant à nouveau ; à titre principal, - condamne la société SONIREST à lui payer une provision de 58 336,54 euros correspondant aux loyers dus pour la période allant du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021, échéance du quatrième trimestre 2021 incluse ; à titre subsidiaire, à supposer que l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 empêche toute action en paiement des loyers, - dise et juge que cette protection ne peut porter que sur la période allant du 17 octobre 2020 au 30 août 2021, soit sur 10,5 mois ; - dise et juge que l'obligation à payer les loyers pour la période allant du 1er janvier 2020 au 17 octobre 2020 et du 1er septembre au 31 décembre 2021 est incontestable, et représente une somme de 33 058,66 euros de loyers ; - condamne la société SONIREST à lui payer la somme de 33 058,66 euros ; - la condamne à lui payer la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - la condamne aux dépens. Par dernières conclusions transmises le 22 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SONIREST sollicite de la cour qu'elle : - confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté l'intimée de sa demande en paiement en l'état d'une contestation sérieuse ; - l'infirme en ce qu'elle n'a pas fait droit à ses demandes concernant la nullité du commandement de payer et la condamnation de l'appelante à respecter son obligation de délivrance sous astreinte; - condamne l'appelante, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, à entreprendre les travaux nécessaires, conformément au constat de Me [Z] en date du 16 octobre 2020, afin de permettre une utilisation normale des lieux, et notamment un accès conforme pour la clientèle, et pour faire cesser les dommages affectant le bâtiment ; - condamne l'appelante à lui verser la somme de 3 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d'appel, en ce compris le coût du constat d'huissier de Me [Z] en date du 16 octobre 2020. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 1er juin 2022. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de provision sollicitée par Mme [H] épouse [D] Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. Enfin c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. En l'espèce, à l'examen des décomptes versés aux débats, il apparaît que la société SONIREST a cessé de régler ses loyers et charges à compter du 1er trimestre 2020, l'arriéré locatif s'élevant à la somme de 58 336,54 euros, loyer et provisions sur charges du quatrième trimestre 2021 inclus. La société SONIREST, qui s'oppose au paiement de cette somme à titre provisionnel, soulève plusieurs contestations sérieuses. En premier lieu, elle discute la validité du commandement de payer délivré le 11 septembre 2020 par la société Nardi, agissant en tant que mandataire de M. [S] [H], Mme [Y] [T] épouse [H] et Mme [J] [H] épouse [D], sans qu'aucun mandat avec copie du registre du mandat ne soit versé aux débats. L'article 24 I de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 énonce que toute clause prévoyant la résiliation de plein droit du contrat de location pour défaut de paiement du loyer ou des charges aux termes convenus ou pour non-versement du dépôt de garantie ne produit effet que deux mois après un commandement de payer demeuré infructueux. Le commandement de payer contient, à peine de nullité : 1° La mention que le locataire dispose d'un délai de deux mois pour payer sa dette ; 2° Le montant mensuel du loyer et des charges ; 3° Le décompte de la dette ; 4° L'avertissement qu'à défaut de paiement ou d'avoir sollicité des délais de paiement, le locataire s'expose à une procédure judiciaire de résiliation de son bail et d'expulsion ; 5° La mention de la possibilité pour le locataire de saisir le fonds de solidarité pour le logement de son département, dont l'adresse est précisée, aux fins de solliciter une aide financière ; 6° La mention de la possibilité pour le locataire de saisir, à tout moment, la juridiction compétente aux fins de demander un délai de grâce sur le fondement de l'article 1343-5 du code civil. En l'espèce, il convient de relever que Mme [H] épouse [D], qui justifie avoir acquis la nu propriété des biens litigieux aux termes d'un acte de donation partage en date du 19 décembre 1997, tandis que l'usufruitière des mêmes biens qui n'est autre que sa défunte mère, [Y] [T] épouse [H], est décédée le 20 avril 2020, n'a jamais sollicité la résiliation de plein droit du bail par suite de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail mais uniquement la condamnation de la société SONIREST à lui verser une provision à valoir sur l'arriéré locatif. Dès lors que la recevabilité d'une telle demande n'est pas conditionnée par la délivrance, avant toute action en justice, d'un commandement de payer, à l'inverse d'une demande aux fins de résiliation de plein droit du bail, les irrégularités soulevées par la société SONIREST concernant le commandement de payer ne constituent pas des contestations sérieuses devant conduire au rejet de la demande de Mme [H]. En second lieu, la société SONIREST se prévaut des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19 pour soutenir que la somme réclamée n'est pas due comme ayant été réclamée pendant une période juridiquement protégée. La loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire prévoit, notamment, en son article 14, applicable à compter du 17 octobre 2020, que le défaut de paiement des loyers et charges ne sera pas immédiatement sanctionnable pour les entreprises éligibles au dispositif qu'elle prévoit lorsque celles-ci ont subi des fermetures administratives ou ont été particulièrement affectées par les restrictions sanitaires mises en 'uvre. C'est ainsi que l'article 14, dans sa version applicable en l'espèce, énonce, en son deuxième paragraphe, que jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée. Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en 'uvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires. Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite. Sont concernés par ces dispositions, les loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police administrative prise en application de l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 et de l'article L 3131-15 du code de la santé publique (réglementation de l'ouverture au public d'établissements recevant du public et des lieux de réunion, d'une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d'autre part). Pour être éligible aux mesures prévues par l'article 14 susvisé, le preneur à bail commercial doit d'une part, faire l'objet d'une mesure de fermeture du commerce exploité dans les lieux loués ou de réglementation de l'accès du public et, d'autre part, remplir des critères précisés par le décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020, lequel détermine, en son article 1er, des seuils d'effectifs (moins de 250 salariés), de chiffre d'affaires réalisé (moins de 50 millions d'euros au cours du dernier exercice clos ou moins de 4,17 millions d'euros par mois pour les activités n'ayant pas d'exercice clos) et de perte de chiffre d'affaires (au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er et le 30 novembre 2020 par rapport à la même période de l'exercice précédent ou la moyenne mensuelle de cet exercice). Il s'ensuit que ces dispositions n'effacent pas les loyers échus, ni n'interdisent au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer voire une assignation pendant la période juridiquement protégée, mais suspendent uniquement les effets de clause résolutoire insérée dans le contrat de bail jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de laquelle l'activité des preneurs à bail commercial remplissant les conditions requises cesse d'être affectée par une mesure de police. En l'espèce, dès lors qu'il résulte de ce qui précède que Mme [H] épouse [D] n'a saisi le premier juge, par acte d'huissier en date du 10 février 2021, qu'aux fins d'obtenir la condamnation de la société SONIREST à lui verser une provision à valoir sur l'arriéré locatif, le fait qu'une telle action soit intervenue pendant une période juridiquement protégée n'a aucune incidence sur l'exigibilité des loyers échus. En effet, les dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la pandémie de la Covid-19 n'ont pas dispensé la société SONIREST de son obligation première résultant du contrat de bail, à savoir le paiement des loyers et charges, seul le report de la mise en 'uvre des clauses résolutoires ayant été prévue, pas plus qu'ils n'ont fait interdiction à Mme [H] épouse [D] de délivrer un commandement de payer et/ou une assignation en justice, et ce, même au cours d'une période juridiquement protegée. Il s'ensuit que la date à laquelle l'assignation a été délivrée ne constitue pas une contestation sérieuse privant Mme [H] épouse [D] de son droit d'obtenir la condamnation de la société SONIREST à lui régler, à titre provisionnel, les loyers et charges échus. En troisième lieu, la société SONIREST soutient que la bailleresse a manqué à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat en ne cherchant pas à transiger. Or, la bailleresse n'avait aucune obligation de rechercher un accord avec la société SONIREST, pas plus que de modifier les termes du contrat, sachant qu'elle n'est en rien responsable des mesures législatives et réglementaires prises pour lutter contre l'épidémie liée à la Covid-19. Par ailleurs, les pièces de la procédure démontrent que la bailleresse a attendu le 11 septembre 2020 pour délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail concernant des loyers et charges impayés depuis le 1er janvier 2020 et n'a jamais exercé d'action en justice aux fins d'obtenir la résiliation de plein droit du bail. Il en résulte que la société SONIREST n'apporte pas la preuve d'un manquement de la bailleresse à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, de sorte que ce moyen ne peut s'analyser comme une contestation sérieuse. En quatrième lieu, la société SONIREST affirme que son commerce a été affecté par les mesures de confinement et de restrictions des horaires d'ouverture, et en particulier par la fermeture du restaurant de l'hôtel, de sorte que la somme réclamée n'est pas due comme couvrant principalement les périodes de restrictions sanitaires. Aux termes de l'article 1722 du code civil, applicable aux baux commerciaux, si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit. Si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement. En l'espèce, la société SONIREST n'apporte aucun élément démontrant son impossibilité de régler ses loyers et charges par suite de la fermeture de son établissement imposée par les mesures prises pour lutter contre l'épidémie liée à la Covid-19. En effet, alors même que la société SONIREST reconnaît avoir continué à exploiter l'hôtel, à l'inverse du restaurant de l'hôtel qu'elle a été contrainte de fermer, elle ne produit aucun élément comptable permettant de determiner l'éventuelle perte de son chiffre d'affaires résultant des mesures qui ont été prises au cours de la période considérée, et en particulier de la fermeture du restaurant. Cela est d'autant plus vrai que la société SONIREST a cessé de régler ses loyers et charges depuis le 1er trimestre 2020, soit avant même les mesures sanitaires qui ont été prises. En tout état de cause, pour faire face à l'épidémie liée à la Covid-19, l'état d'urgence sanitaire a été déclaré sur l'ensemble du territoire national et des mesures générales ont été prises, et en particulier tout déplacement de personne hors de son domicile a été interdit à l'exception des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l'activité professionnelle et des achats de première nécessité. Edictée pour limiter la propagation du virus par une restriction des rapports interpersonnels, l'interdiction de recevoir du public, sur plusieurs périodes, résulte du caractère non indispensable à la vie de la Nation et à l'absence de première nécessité des biens ou des services fournis. Par suite, cette interdiction a été décidée, selon les catégories d'établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique. L'effet de cette mesure générale et temporaire, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut donc être assimilé à la perte de la chose, au sens de l'article 1722 du code civil. En l'état de ces éléments, la société SONIREST ne peut, de toute évidence, se prévaloir de la perte partielle de la chose louée pour justifier le non paiement des loyers et charges au cours de la période comprise entre le 1er janvier 2020 et le 31 décembre 2021. Enfin, la société SONIREST soulève une inexécution d'inexécution liée au manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance en se prévalant de désordres l'empêchant d'exploiter l'hôtel, et en particulier le fait que l'hôtel ne soit plus accessible depuis la place [G], que l'accès par l'arrière du bâtiment ne répond pas aux normes réglementaires et l'existence de fissures et de tâches d'humidité à l'extérieur comme à l'intérieur de l'hôtel. Aux termes de l'article 1719 du code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée et de l'en faire jouir paisiblement pendant la durée du bail. Par application de l'article 1219 du code civil, une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. L'article 1220 du même code poursuit en indiquant qu'une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. En l'espèce, la société SONIREST verse aux débats un constat d'huissier dressé le 16 octobre 2020 aux termes duquel les constatations suivantes ont été faites : - la place [Localité 5] dispose d'une barrière métallique empêchant l'accès aux véhicules non autorisés avec, du côté gauche, un panneau d'interdiction de stationner, sachant que l'hôtel-restaurant exploité par la société SONIREST se situe en arrière plan de la place ; - à droite de l'entrée menant à la réception de l'hôtel, il y a des escaliers avec des contremarches qui présentent des fissures et de l'humidité ; - à gauche de l'escalier, il y a un portail métallique permettant d'accéder à une terrasse extérieure délimitée par un mur ancien qui se fissure ; - les mur de façade du bâtiment présentent des fissures à différents endroits ; - l'hôtel-restaurant est inaccessible aux personnes de mobilité réduite par l'arrière du bâtiment; - la porte arrière donne sur un petit dégagement ouvrant, en face, sur la porte des toilettes et, sur la droite, sur la salle de restaurant ; - les murs de la réception de l'hôtel présentent des fissures avec des traces d'humidité jaunâtre; - les murs et/ou plafonds des chambres 6, 8, 9 et 10 présentent des fissures ; - le couloir du 2ème étage présente des fissures. S'agissant de l'accès à l'hôtel, les pièces de la procédure démontrent que la mairie d'[Localité 2] a interdit, notammet par courrier en date du 9 février 2018, à Mme [L], gérante, et ses clients de se garer sur la place [W] [G] (ancienne place [Localité 5]) au motif que l'escalier se trouvant sur cette place permettant d'accéder à l'hôtel a été construit sur le domaine public et que l'hôtel posséde un accès par l'avenue Caravadosi ainsi que d'un parking privé sur la même avenue. Par courrier en date du 10 avril 2019, le conseil de la société SONIREST indiquait à la société Nardi, gestionnaire du bien, qu'il y avait lieu de délimiter l'assiette du bail dans l'hypothèse de la signature d'un avenant compte tenu de la problèmatique de l'escalier d'accès de l'hôtel construit sur le domaine public mais également de la possibilité d'accèder à l'établissement par l'avenue Caravadosi ainsi que le stationnement. Or, le droit pour les usagers de l'hôtel-restaurant de stationner sur la place [Localité 5] ne résulte aucunement du contrat de bail, s'agissant d'un espace appartenant à la mairie, étant relevé sur ce point que la société SONIREST a reconnu, dans le cadre d'un sommation interpellative délivrée le 19 février 2021 par la bailleresse, avoir refusé la clé de la barrière que lui a offert le maire au motif qu'elle ne voulait pas être responsable de ce qui pourrait arriver sur place. De plus, la bailleresse verse aux débats un constat d'huissier en date du 16 février 2021 aux termes duquel il est indiqué que, si l'accès à la place [W] [G] aux véhicules automobiles est limité par une barrière tournante qui se ferme par une goupille et une serrure fixée sur un poteau en métal, l'accès aux deux roues et aux piétons ne pose aucune difficulté dans la mesure où la barrière est distante des piliers du lavoir de 1,80 mètres environ. Il s'ensuit que la société SONIREST ne démontre pas, avec l'évidence requise en référé, avoir été privée de la jouissance des locaux donnés à bail en raison d'agissements imputables à la bailleresse, de sorte qu'elle ne peut se prévaloir d'une exception d'inexécution tirée d'une impossibilité d'accèder à l'hôtel-restaurant en passant par la place [W] [G]. S'agissant des fissures et de l'humidité, si leur réalité apparaît incontestable, la société SONIREST n'apporte pas la preuve, avec l'évidence requise en référé, d'un manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance, et ce, alors même que la société Nardi, gestionnaire du bien, va faire grief à la locataire, par courrier en date du 21 janvier 2021, d'un manquement à son obligation d'entretien, et en particulier d'un défaut de chauffage et de l'absence d'entretien de la zone se trouvant derrière le mur de la réception. Elle n'apporte pas plus la preuve d'une impossibilité de jouir des locaux donnés à bail en raison de ces désordres, étant rappelé que des fissures n'impactent pas nécessairement la solidité de l'immeuble. La société SONIREST ne peut, là encore, se prévaloir, en l'état des éléments versés aux débats, d'une exception d'inexécution liée au manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance pour justifier le non-paiement depuis le 1er janvier 2020 de ses loyers et charges. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société SONIREST ne peut valablement se prévaloir de contestations sérieuses tenant aux différents moyens analysés ci-dessus pour s'opposer au paiement, à titre provisionnel, de ses loyers et charges pour la période comprise entre le 1er janvier 2020 et le 31 décembre 2021. Le montant non sérieusement contestable de l'arriéré locatif s'élève à la somme de 58 336,54 euros, non discutée par la société SONIREST. Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur ce point et de condamner la société SONIREST à verser à Mme [H] épouse [D] la somme provisionnelle de 58 336,54 euros correspondant aux loyers et charges pour la période allant du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021. Sur la demande de travaux sous astreinte sollicitée par la société SONIREST Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'article 1719 du code civil dispose que le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière : 1° De délivrer au preneur la chose louée et, s'il s'agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d'habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l'expulsion de l'occupant ; 2° D'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée ; 3° D'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail. En outre, il est constant que, même si le bailleur n'exécute pas ses obligations, le locataire ne peut se prévaloir d'une exception d'inexécution tirée de l'article 1219 du code civil, qui énonce qu'une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave, pour suspendre le paiement des loyers, à moins que le logement ne soit inhabitable ou totalement insalubre. En l'espèce, la société SONIREST demande à la cour d'enjoindre à la bailleresse de réaliser des travaux sous astreinte afin de permettre une utilisation normale des lieux, et notamment un accès conforme pour la clientèle, et de cesser les dommages affectant le bâtiment. Or, il résulte de ce qui précède que le manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance à l'origine, d'une part, de l'interdiction pour les clients de l'hôtel-restaurant de passer par la place [W] [G] et, d'autre part, des fissures et de l'humidité affectant les lieux loués n'est pas établi avec l'évidence requise en référé. Dans ces conditions, et dès lors que le premier juge n'a pas statué sur cette demande, il y a lieu de débouter la société SONIREST de sa demande de voir enjoindre à la bailleresse de réaliser des travaux sous astreinte. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Dès lors que Mme [H] épouse [D] obtient gain de cause à hauteur d'appel, il y a lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée aux dépens et dit n'y avoir à application de l'article 700 du code de procédure civile. La société SONIREST sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. En outre, l'équité commande de la condamner à verser à Mme [H] épouse [D] la somme de 2 500 euros pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens. En revanche, la société SONIREST, tenue aux dépens, sera déboutée de sa demande formée sur le même fondement. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau et y ajoutant ; Condamne la SARL SONIREST à verser à Mme [J] [H] épouse [D] la somme provisionnelle de 58 336,54 euros correspondant aux loyers et charges non sérieurement contestables dus pour la période allant du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021 ; Déboute la SARL SONIREST de sa demande de voir enjoindre à Mme [J] [H] épouse [D] de réaliser des travaux sous astreinte aux fins de respecter son obligation de délivrance ; Condamne la SARL SONIREST à verser à Mme [J] [H] épouse [D] la somme de 2 500 euros pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens; Déboute la SARL SONIREST de sa demande formée sur le même fondement ; Condamne la SARL SONIREST aux dépens de première instance et de la procédure d'appel. La greffière La présidente