Cour d'appel, 27 mars 2023. 19/07307

8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°124 N° RG 19/07307 - N° Portalis DBVL-V-B7D-QHLS Mme [W] [B] C/ SARL LOJEO Infirmation partielle Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 27 MARS 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre, Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller, Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 13 Octobre 2022 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 27 Mars 2023, date à laquelle a été prorogé le délibéré successivement fixé aux 19 janvier et 20 mars précédents, par mise à disposition au greffe **** APPELANTE et intimée à titre incident : Madame [W] [B] née le 07 Mars 1972 à [Localité 4] (56) demeurant [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Maurice RAMUZ, Avocat au Barreau de VANNES INTIMÉE et appelante à titre incident : La SARL LOJEO prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : [Adresse 5] [Localité 3] Représentée par Me Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par Me Christelle LODEHO substituant à l'audience Me Marie-Pascale VALLAIS de la SELARL VALLAIS AVOCAT, Avocats plaidants du Barreau de NANTES Mme [W] [B] a été embauchée le 20 février 2012 par la société JODIB, devenue LOJEO, en qualité d'employée commerciale, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 28,57 heures de travail effectif soit 30 heures par semaine, suivant la convention collective nationale du Commerce de Détail et de Gros à Prédominance Alimentaire. Elle a été affectée au rayon poissonnerie. Mme [B] s'est vu notifier en mai 2013 un avertissement relatif à son comportement à l'égard de la clientèle. Mme [B] s'est vu proposer en septembre 2015 une rupture conventionnelle dont elle a accepté le principe, moyennant un départ le 31 décembre 2015'; cette condition a été rejetée par l'employeur. Par courrier du 29 octobre 2015, Mme [B] a été convoquée à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement fixé au 5 novembre suivant. Un protocole d'accord est intervenu le 6 novembre 2015 pour une rupture conventionnelle avec un départ au 31 décembre 2015. Le 10 novembre 2015, la société LOJEO a notifié à Mme [B] une mise à pied de trois jours les 26, 27 et 28 novembre 2015. Mme [B] s'est vu remettre le 31 décembre 2015 les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte). Le 11 avril 2006, Mme [B] a saisi le Conseil de prud'hommes de VANNES aux fins de : ' annuler la rupture conventionnelle, ' dire que le licenciement est abusif, ' annuler la mise à pied de 3 jours, ' condamner la société LOJEO à lui verser : - 21.000 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif, - 3.482,88 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 348,28 € brut à. titre de congés payés afférents, - 174,14 € brut à titre de pauses 5% payées, - 278,60 € à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement, - 210,20 € brut a titre de rappel de salaire pendant la mise à pied injustifiée, - 21,02 € à titre de congés payés afférents, - 10,51 € à titre de rappel sur pauses 5%, - 1.250 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral lié à la mise à pied injustifiée, ' requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps plein, ' condamner la société LOJEO à lui verser : - 11.084,24 € brut à titre de rappel de salaire, - 1.108,42 € brut à titre de congés payés afférents, - 551,95 € brut à titre de rappel sur pauses 5%, - 623,01 € brut à titre de rappel sur primes annuelles (article 3.7 de la CCN), ' condamner la société LOJEO à lui verser : - 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour surveillance vidéo illicite, - 1.200 € à titre de dommages et intérêts pour fractionnement du congé principal sans accord, - 1.500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé par les fautes de l'employeur dans le cadre des négociations, - 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour troubles dans les conditions d'existence du fait de la remise tardive des plannings, - 2.500 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, A titre subsidiaire, ' condamner la société LOJEO à lui verser : - 13.367,62 € à titre d'indemnité pour non-respect de la priorité d'embauche à temps plein, A titre subsidiaire, ' Avant dire droit, ordonner à la société LOJEO de communiquer son registre du personnel pour la période du contrat de travail, du 20 février 2012 au 31 décembre 2015, par application des articles 142 et 138 et suivants du Code de procédure civile, ' Dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Bureau de jugement, ' Ordonner à la société LOJEO la délivrance d'une attestation d'employeur pour Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectifiés et tenant compte de la décision à intervenir, et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard passé un délai de 30 jours suivant le prononcé du jugement. La cour est saisie d'un appel régulièrement formé par Mme [B] le 5 novembre 2019 du jugement du 24 juin 2019 par lequel le Conseil de prud'hommes de VANNES a : ' dit que la rupture conventionnelle ne souffre d'aucune contestation, ' condamné la société LOJEO à verser à Mme [B] la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des plannings, ' débouté Mme [B] du surplus de ses demandes, ' débouté la société LOJEO de sa demande en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ' dit que les dépens de l'instance seront supportés par moitié par Mme [B] et la société LOJEO. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 4 août 2020, suivant lesquelles Mme [B] demande à la cour de : ' réformer le jugement entrepris, Et statuant à nouveau, ' annuler la rupture conventionnelle ' dire que la rupture du contrat de travail de Mme [B] produira les effets d'un licenciement abusif, ' condamner la société LOJEO à verser à Mme [B] : - 21.000 € d'indemnité pour licenciement abusif, - 3.482,88 € brut d'indemnité compensatrice de préavis, - 348,28 € brut de congés payés afférents, - 174,14 € brut au titre des pauses 5% payées, - 278,60 € de rappel sur l'indemnité légale de licenciement, ' annuler la mise à pied de 3 jours et condamner la société LOJEO à verser à Mme [B]': - 210,20 € brut de rappel de salaire pour mise à pied injustifiée, - 21,02 € de congés payés afférents, - 10,51 € de rappel sur pauses 5 %, - 1.250 € à titre de dommages et intérêts préjudice moral afférent à la mise à pied injustifiée, - 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour surveillance vidéo illicite, ' requalifier le contrat à temps partiel de Mme [B] en contrat à temps plein et condamner la société LOJEO à verser à Mme [B] : - 11.084,24 € brut de rappel de salaire, - 1.108,42 € brut de congés payés afférents, - 551,95 € brut de rappel sur pauses 5 %, - 623,01 € brut de rappel sur primes annuelles, article 3.7 de la CCN, A titre subsidiaire, ' condamner la société LOJEO à verser à Mme [B] : - 13.367,62 € d'indemnité pour non-respect de la priorité d'embauche à temps plein, A titre subsidiaire, avant dire droit ordonner à la société LOJEO de communiquer son registre du personnel pour la période du contrat de travail, du 20 février 2012 au 31 décembre 2015, par application des articles 142 et 138 et suivants du Code de procédure civile, ' condamner la société LOJEO à verser à Mme [B] : - 1.200,00 € à titre de dommages et intérêts pour fractionnement du congé principal sans accord de la salariée, - 1.500,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé par les fautes de l'employeur dans le cadre des négociations, - 5.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour troubles dans les conditions d'existence du fait de la remise tardive des plannings, ' ordonner à la société LOJEO la délivrance à Mme [B] d'une attestation d'employeur pour Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectifiés et tenant compte de la décision à intervenir, et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard passé un délai de 30 jours suivant le prononcé de l'arrêt, ' dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Bureau de jugement, ' condamner la société LOJEO à verser à Mme [B] la somme de 2.500 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles d'instance devant le Conseil de Prud'hommes, ' condamner la société LOJEO à verser à Mme [B] la somme de 2.500 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles d'appel, ' débouter la société LOJEO de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, ' débouter la société LOJEO de sa demande au titre des frais irrépétibles, ' condamner la société LOJEO aux entiers dépens d'instance et d'appel. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 4 mai 2020, suivant lesquelles la société LOJEO demande à la cour de : ' infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Vannes le 24 juin 2019 en ce qu'il a condamné la société LOJEO à verser à Mme [B] la somme de 800 € de dommages et intérêts pour préjudice subi dans ses conditions d'existence en raison de la remise tardive des plannings, Et statuant à nouveau, ' débouter purement et simplement Mme [B] de cette demande, ' confirmer ledit jugement du Conseil de prud'hommes de Vannes en ce qu'il a débouté Mme [B] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions, ' condamner Mme [B] à verser à la société LOJEO une somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, Subsidiairement, et dans l'hypothèse où la cour ferait droit ne serait-ce que partiellement aux demandes de Mme [B], ' la débouter de sa demande en paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, si elle bénéficie de l'aide juridictionnelle, ' En cas de condamnation de la concluante au paiement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, la dispenser totalement du remboursement au Trésor des sommes avancées par l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle, en vertu des dispositions de l'article 123 du décret du 19 décembre 1991 pris en application de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique. La clôture a été prononcée par ordonnance du 29 septembre 2022. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA. * * * * MOTIVATION DE LA DÉCISION Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet Mme [B] soutient pour infirmation et requalification du contrat qu'elle a été amenée à effectuer à plusieurs reprises des semaines au moins égales à 35 heures, outre les pauses, conduisant une durée du travail effective dépassant la durée légale'; que les bulletins de salaire qu'elle produit font apparaître sur plusieurs mois le paiement d'heures «'complémentaires'» et d'heures «'supplémentaires'», ce qui démontre un dépassement de la durée hebdomadaire du travail'; que l'employeur ne peut soutenir qu'il s'agirait de simples erreurs d'intitulés des heures considérées alors qu'il sait parfaitement que la détermination des heures complémentaires et supplémentaires s'apprécie sur une base hebdomadaire et raisonne donc à tort en fonction des heures effectuées sur le mois'; que les dépassements constatés justifient la requalification à temps complet. Mme [B] soutient en outre que les plannings étaient remis tardivement et soumis à des modifications de dernière minute et qu'elle s'est donc trouvée obligée de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, ce qui justifie la requalification de son contrat en contrat à temps plein. Mme [B] soutient enfin qu'aucune de ses demandes n'est prescrite puisqu'elle a saisi le conseil de prud'hommes le 11 avril 2016 soit pendant la période transitoire de la loi relative à la sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013'; qu'elle est donc bien fondée à solliciter un rappel de salaire pour les sommes dues à compter du 11 avril 2011. La société LOJEO fait valoir qu'en application de la prescription triennale prévue à l'article L3245-1 du Code du Travail, Mme [B] ne peut pas faire remonter ses demandes avant le 11 avril 2013'; que tous les rappels de salaires revendiqués entre février 2012 et avril 2013 sont prescrits et doivent venir en déduction des éventuelles condamnations mises à la charge de la société. Sur le fond, la société soutient que Mme [B] n'a jamais travaillé à temps complet, qu'elle disposait de tous ses plannings au moins 15 jours à l'avance comme tous les salariés, que c'est à tort que les premiers juges ont retenu que Mme [B] rapportait la preuve d'une remise tardive de ses plannings et de l'existence de troubles en résultant sur ses conditions d'existence. * sur la fin de recevoir tirée de la prescription Aux termes de l'article L3245-1 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 17 juin 2013': «'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. L'article 21 V de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 précise notamment que ces dispositions du code du travail s'appliquent «'aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.'» Il en résulte que Mme [B], qui a saisi le Conseil de Prud'hommes de VANNES le 11 avril 2016, soit pendant la période transitoire de la loi relative à la sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013, est recevable à solliciter un rappel de salaire pour les sommes dues à compter du 11 avril 2011. La fin de non-recevoir tirée de la prescription doit donc être écartée. * sur la durée du travail Aux termes de l'article L.3123-14 du code du travail en sa rédaction applicable au litige : «'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.'» La loi susvisée n°2013-504 du 14 juin 2013 a complété ce texte par l'alinéa suivant': «'L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.'» Par application des articles L. 3171-2, alinéa 1er, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures excédant le volume horaire contractuel, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Dans la présente affaire, le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 20 février 2012 (pièce n°1 de la salariée) prévoit que : - article 4 : Mme [B] est employée «'sur la base de 28.57 heures de travail effectif par semaine auquel s'ajoute un forfait hebdomadaire de 1.43 heures de pauses conventionnelles payées'», - la durée de présence, pour un total de «'30 heures'», étant répartie «'comme suit chaque semaine': Lundi 06.50 heures, Mercredi 04.25 heures, Jeudi 07.75 heures, Vendredi 07.00 heures, Samedi 04.50 heures'» - la «'répartition de l'horaire journalier [lui étant] communiquée par voie d'affichage'», - compte tenu du caractère commercial et fluctuant de l'activité de la société, cet horaire est susceptible de varier tant dans sa répartition que dans le volume journalier réalisé, sur tout ou partie des jours de la semaine, en respectant un délai de prévenance de deux semaines, - Mme [B] pourrait être amenée à effectuer «'des heures complémentaires dans la limite de 26.81 heures de travail effectif par semaine, auquel s'ajoute un forfait hebdomadaire de 5'% de pauses conventionnelles payées'», un «'délai de prévenance de 7 jours [devant] être observé, sauf accord exprès'» de la salariée, - la réalisation d'heures complémentaires ne [pouvant] « en aucun cas, avoir pour effet de porter la durée hebdomadaire effective globalement travaillée au niveau de la durée définie par la loi et correspondant à un temps plein'», - article 6 : - la rémunération mensuelle brute totale est de 1.198,60 € «'correspondant à un horaire mensuel de 123.81 heures de travail effectif'» auquel s'ajoute un forfait hebdomadaire de 5'% de pauses conventionnelles payées'de 6.19 heures, - les heures complémentaires que la salariée serait amenée à effectuer étant rémunérées «'en heures 'normales' dans la limite du dixième de l'horaire contractuel, soit dans la limite de 2.85 heures effectives par semaine'» et «'entre le dixième et le tiers de l'horaire contractuel, en heures effectives majorées au taux légal en vigueur'». Un avenant a été établi prévoyant pour la période du 22 décembre 2014 au 3 janvier 2015 que Mme [B] serait employée sur une base 35,25 heures incluant le forfait hebdomadaire de pauses conventionnelles (pièce n°12 de l'employeur). Mme [B] vise uniquement ses bulletins de salaire des mois d'août 2012, septembre 2012, décembre 2012 et août 2013 (pièce n°2) sur lesquels apparaissent, outre la mention du salaire de base pour 123,81 heures, deux lignes respectivement pour des «'heures complémentaires effectives'» au taux horaire de base et des «'heures supp. 25'% effectives'». Outre que le total des heures sur chacun de ces mois n'atteint jamais la durée légale d'un temps complet, il ressort de l'examen de l'ensemble des autres bulletins de salaire des années 2012 à 2015 couvrant l'exécution du contrat de travail (pièces n°23 à 26 de la salariée) que n'apparaît à aucun autre moment le paiement d'heures «'supplémentaires'». Mme [B] ne produit aucun autre élément ni aucun décompte hebdomadaire des heures considérées et ne revendique pas avoir accompli des heures qui ne lui auraient pas été rémunérées. Ces seuls éléments qui ne caractérisent pas des dépassements de la durée hebdomadaire légale et qui ne font état que de dépassements très occasionnels de la durée contractuelle du travail, ne sont pas suffisants pour caractériser l'accomplissement d'une quantité significative d'heures au-delà de la durée contractuelle ni à hauteur de la durée légale du travail pour justifier la requalification demandée. Pour établir enfin que ses plannings lui étaient transmis tellement tardivement qu'elle était contrainte en réalité de se tenir constamment à disposition de son employeur, Mme [B] ne se réfère qu'aux pièces suivantes': - sa pièce n°18': une attestation de l'une de ses anciennes collègues Mme [L] qui indique que «'la remise des plannings était tardive'», que Mme [B] «'réclamait ses plannings'» et qu'elle était «'régulièrement stressée par cette situation'», sans plus de précision, - sa pièce n°30': une attestation de Mme [G], de l'association ADMR en charge de la garde de sa plus jeune fille,'attestant que Mme [B] leur transmettait ses besoins «'le jeudi ou le vendredi pour le vendredi voire le lundi'» et ce', «'du fait d'une transmission de planning tardive de la part de son employeur'», sans plus de précision, - sa pièce n°59': une attestation de sa fille Mme [H] indiquant que Mme [B]'» était souvent agacée car les plannings n'étaient jamais remis en temps et en heure mais remis au dernier moment. Quand ceux-ci étaient enfin remis, il y avait des modifications de dernière minute et elle devait prévenir l'ADMR (...)'». Ces éléments, qui au demeurant sont contredits par l'attestation de M. [I] produite par l'employeur, ne permettent ni de démontrer le non-respect du délai et des conditions de prévenance contractuellement définies ni d'établir que la salariée aurait été empêchée de prévoir le rythme auquel elle devait travailler, de sorte à se trouver dans l'obligation de se tenir à disposition constante de son employeur. Dans ces conditions, la requalification du contrat de Mme [B] en contrat à temps complet n'est pas justifiée. Le jugement sera confirmé de ce chef et Mme [B] déboutée de toutes ses demandes à ce titre incluant les rappels de salaire, les congés payés, les rappels de forfait concernant les pauses et les rappels de primes annuelles. En l'absence de démonstration d'une remise tardive des plannings au regard des dispositions applicables aussi bien que de l'existence d'un préjudice en découlant, Mme [B] sera également déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef, le jugement étant infirmé sur ce point. Sur la demande relative à la priorité d'emploi à temps plein Mme [B] fait valoir pour infirmation que l'employeur a manqué à ses obligations en matière de priorité d'embauche à temps plein, d'abord par manquement aux dispositions contractuelles de l'article 7 qui lui faisaient obligation de proposer à sa salariée des postes à temps plein sans que soit exigée de la part de celle-ci une demande préalable, à titre subsidiaire par manquement aux dispositions légales de l'article L3121-8 du code du travail puisque Mme [B] a toujours fait savoir à son employeur qu'elle souhaitait un emploi à temps plein, enfin par manquement aux dispositions conventionnelles puisque rien n'a été fait pour que Mme [B] puisse utilement avoir accès aux emplois disponibles à temps complet'; que ces manquements lui ont causé un préjudice dont elle est fondée à demander réparation. La société LOJEO soutient pour confirmation qu'ont été diffusées en interne les offres d'emploi via l'intranet sur le site U-emploi qui est accessible à l'ensemble du personnel avant leur diffusion sur les sites publics de recrutement'; que Mme [B] n'a postulé à aucun des postes diffusés entre 2012 et 2015, y compris un poste à temps complet dans son propre rayon, ce qui prouve qu'elle n'a jamais eu le souhait d'augmenter son temps de travail et de passer à temps complet'; qu'il n'est démontré en l'espèce aucun manquement de l'employeur à ses obligations. Aux termes des dispositions de l'article L3123-8 du code du travail dans ses versions en vigueur du 17 juin 2013 au 10 août 2016 «'Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre (') un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement, ou à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. L'employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants. Une convention collective ou un accord de branche étendu peuvent prévoir la possibilité pour l'employeur de proposer au salarié à temps partiel un emploi à temps complet ne ressortissant pas à sa catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent.'» Les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit'notamment, dans son article 6.5.2 de définir la priorité d'accès dans des termes similaires à ceux de l'article précité : - article 6.5.1. («'Information sur les emplois disponibles'»)': «'L'employeur assurera, au fur et à mesure, la publicité des emplois disponibles de façon à permettre aux salariés souhaitant obtenir un emploi à temps partiel ou reprendre un emploi à temps complet, de pouvoir se porter candidat à ces emplois. Les entreprises devront s'assurer de l'efficacité des circuits d'information mis en place, telles les bourses de l'emploi et toute autre forme d'affichage sur le lieu de travail.'» Le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 20 février 2012 susvisé (pièce n°1 de la salariée) prévoit en son article 7 que'la salariée «'bénéficie d'une priorité d'affectation aux emplois à temps complet ressortissant de sa qualification professionnelle qui seraient créés ou deviendraient vacants. La liste de ces emplois lui sera communiquée préalablement à leur attribution à d'autres salariés.' Au cas où Madame [B] [W] ferait acte de candidature à un tel emploi, sa demande sera examinée et une réponse motivée lui sera faite dans un délai maximum de 8 jours.» Il ressort de l'ensemble de ces dispositions d'une part qu'aucune forme n'était imposée en l'espèce à la salariée pour formaliser son souhait de travailler à temps complet, d'autre part que l'employeur, qui peut porter à la connaissance de ses salariés les emplois disponibles par voie de communication électronique, notamment sur le réseau INTRANET de l'entreprise, est tenu en application des dispositions précitées du Code du travail de procéder à une diffusion spécifique concernant les emplois pouvant correspondre à la catégorie professionnelle, ou à un emploi équivalent, des salariés à temps partiel souhaitant occuper un emploi à temps complet, ou des salariés à temps complet souhaitant un emploi à temps partiel. Mme [B], qui soutient qu'elle avait dès son embauche la volonté de pouvoir exercer à temps complet et qu'elle en a régulièrement fait part à son employeur, produit pour en justifier les attestations': - de Mme [H], sa fille (pièce n°59), qui rapporte les propos de Mme [B] selon lesquels son CDI initial «'devait se modifier en temps complet dès que possible'», - de Mme [L] (pièce n°18) qui indique que Mme [B] «'a plusieurs fois demander (sic) un temps complet'», - de Mme [C] (pièce n°58) selon laquelle Mme [B] «'souhaitait vivement être à temps complet'» et qu'elle «'a réclamé à plusieurs reprises aux différents managers qui se sont succédés oralement (sic) mais ignorait que cette procédure devait se faire par écrit ». Contrairement à ce que soutient l'employeur, ces éléments ne sont pas contredits ni par l'attestation de M. [Y] (pièce n°11 de l'intimée) qui n'évoque qu'une demande «'d'heures complémentaires'» que Mme [B] n'aurait pas faite par écrit mais ne fait pas référence à la question d'un temps complet, ni par l'autre attestation de Mme [L] (pièce n°10 de l'intimée) puisqu'elle y indique seulement n'avoir pas assisté à un «'entretien de demande de temps complet'» et précise s'agissant de l'attestation fournie à Mme [B] lui avoir demandé «'de ne pas l'utiliser'» sans pour autant en remettre en cause le contenu. La société intimée ne peut donc justifier avoir satisfait à ses obligations, tant légales que conventionnelles et contractuelles par les seules pièces qu'elle produit (pièces n°8 et 9) qui montrent seulement qu'ont été diffusées les offres d'emploi via l'intranet de Système U, sur le site U-emploi qui est accessible par l'ensemble du personnel avant leur diffusion sur les sites publics de recrutement, soit une soixantaine de postes proposée en interne, sans s'assurer d'une diffusion spécifique à Mme [B], qui avait formulé oralement auprès de son employeur son souhait de passer d'un temps partiel à un temps complet, des postes pouvant correspondre à sa catégorie professionnelle ou à un emploi équivalent. Il ne peut enfin être tiré argument de la circonstance que Mme [B] n'ait jamais postulé à un poste à temps complet pendant la période considérée, dès lors qu'il n'est pas démontré qu'elle en ait été spécifiquement informée au préalable. Le jugement sera donc infirmé sur ce point et la société LOJEO condamnée à payer à Mme [B] en réparation du préjudice dont il est justifié'par les pièces produites la somme de 6.000 €. Sur la demande au titre des congés payés fractionnés sans son accord Mme [B] fait valoir qu'elle n'a jamais eu 3 semaines de congés payés pendant l'été pour son congé principal ainsi qu'elle en justifie par les attestations qu'elle produit, alors qu'elle aurait aimé ne pas voir fractionner son congé principal comme le lui a imposé son employeur, ce qui lui aurait permis de pleinement profiter de ses vacances avec sa fille notamment'; qu'il en découle un préjudice moral dont elle est en droit de demander réparation. La société LOGEO rétorque pour confirmation que Mme [B] a toujours obtenu les congés souhaités et a toujours choisi de fractionner elle-même ses congés. Aux termes de l'article L3141-17 du Code du Travail dans sa version applicable, «'la durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder vingt-quatre jours ouvrables. Il peut être dérogé individuellement à cette disposition pour les salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières.'» Aux termes de l'article L3141-18 du même code, lorsque le congé ne dépasse pas douze jours ouvrables, il doit être continu. Lorsque le congé principal est d'une durée supérieure à douze jours ouvrables et au plus égale à vingt-quatre jours ouvrables, il peut être fractionné par l'employeur avec l'accord du salarié. Dans ce cas, une des fractions est au moins égale à douze jours ouvrables continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire.'» Aux termes de l'article L3141-19, «'lorsque le congé est fractionné, la fraction d'au moins douze jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année. Les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période. Il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus en plus de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément. Des dérogations peuvent être apportées aux dispositions du présent article, soit après accord individuel du salarié, soit par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.'» Mme [B] produit au soutien de sa demande les attestations de sa fille Mme [H] qui affirme que sa mère «'n'a jamais eu 3 semaines de vacances (CP) consecutifs (sic) car celles-ci étaient fractionnées, donc elle ne pouvait pas correctement se reposer et décompresser'» (pièce n°18 précitée) et de Mme [L] (pièce n°59 précitée) selon laquelle Mme [B] «'n'a jamais eu 3 semaines de CP pendant l'été. Pourtant elle a un enfants (sic) de moins de 12 ans, par rapport à nos collègues, lequels (sic) ont toujours été favorisés'». Ses bulletins de salaire et les autres éléments versés aux débats par l'employeur montrent que Mme [B] a bénéficié en 2012 de 5 jours de congés payés dont 3 sur la période du 1er mai au 31 octobre, puis 28 jours ouvrables sur cette même période en 2013 dont au maximum 12 jours en continu, 20 jours en 2014 dont jamais plus de 6 en continu, puis 12 jours en trois fois sur 2015 (étant précisé qu'elle était en arrêt de travail entre le 6 et le 25 juillet). Mme [B] affirme dans ses écritures qu'elle «'aurait aimé ne pas voir fractionner son congé principal comme le lui a imposé son employeur'» mais ne produit aucun élément au soutien de cette dernière affirmation, alors qu'il n'est allégué aucune obligation pour les salariés de prendre un certain nombre de jours ouvrables de congés payés à une certaine période du fait d'une fermeture de l'entreprise et que la seule circonstance que Mme [B] n'aurait jamais bénéficié d'un congé de plus de 12 jours ouvrables ne saurait suffire à démontrer que les salariés étaient empêchés de prendre vingt-quatre jours de congé entre le 1er mai et le 31 octobre. Mme [B] sera donc déboutée de sa demande d'indemnisation d'un préjudice dont elle ne caractérise par ailleurs pas l'existence, le jugement étant confirmé sur ce point. Sur la demande d'annulation de la mise à pied de 3 jours Mme [B] soutient que la sanction n'est pas justifiée dès lors que l'employeur ne possède pas un règlement intérieur valable'; que celui que l'employeur verse aux débats et prétendument entré en application à compter du 19 octobre 2015 n'a jamais été porté à la connaissance de Mme [B], en violation de l'article R 1321-1 du code du travail, qu'il n'a jamais fait l'objet de publicité dans l'entreprise et qu'il n'a pas été transmis à l'inspection du travail. Mme [B] conteste en outre la licéité du dispositif de vidéo surveillance qui n'a pas fait l'objet d'une consultation du CE ni d'une validation par arrêté préfectoral. Elle indique enfin que les faits qui lui sont reprochés ne sont pas établis et conteste les griefs formulés par l'employeur. La société employeur soutient que le règlement intérieur a fait l'objet de toutes les formalités exigées de validation et de publication, de même que le dispositif de vidéo surveillance par le moyen duquel les faits reprochés à Mme [B] ont pu être constatés'; que les griefs sont établis et la sanction parfaitement justifiée. La lettre de sanction disciplinaire du 10 novembre 2015 mentionne (pièce n°3 de l'employeur) : « Nous faisons suite à notre entretien en date du 5 novembre 2015, au cours duquel vous étiez assistée de MME [D]. Comme nous vous l'avons indiqué à cette occasion, nous avons constaté divers manquements de votre part depuis un certain temps déjà. Le 22 octobre dernier, nous vous avons fait part de notre insatisfaction, en vous indiquant qu'une rupture conventionnelle de votre contrat pourrait être envisagée. Vous n'y étiez pas opposée sur le principe, mais souhaitiez une sortie au 31 décembre 2015 au lieu du 26, l'enjeu étant le versement de votre prime annuelle. Néanmoins, dès le 26 octobre suivant, nous avons été alertés sur un nouvel incident vous concernant. Une collègue de la charcuterie a dû vous remplacer en poissonnerie, en dehors de votre temps de pause, pour aller discuter un long moment avec des clients. Après vérification sur les images de vidéosurveillance. Vous avez ainsi manqué à vos obligations en ne respectant pas vos horaires de travail et temps de pauses. Notre règlement intérieur dûment affiché dans nos locaux stipule que « les salariés doivent respecter l'horaire de travail (...) fixé par la Direction. A défaut, ils pourront être sanctionnés »(article 17). Mais plus grave encore, au moment où vous réintégrez votre poste, vous prenez plusieurs poignées de poulpe à 18€ le kg , directement sur votre étal et donc destiné à la vente, pour les placer dans un sac plastique sur lequel vous apposez la mention « déchets ». Vous n'avez à aucun moment pesé ce sac. Vous avez donc détourné de la marchandise commercialisable au profit des clients. Nous vous rappelons pourtant qu' «'il est absolument interdit de modifier sans instruction le prix de vente de marchandises fixé préalablement. Aucune remise ne peut être consentie sur un prix sans l'accord et la signature de la direction ou d'un membre du personnel d'encadrement agissant par délégation. Il en est de même pour décider d'une démarque à faire sur un article. Il est formellement interdit de remettre un article supplémentaire 'en prime' à un client effectuant un achat » (article 22 de notre règlement intérieur). En poursuivant nos investigations pour tenter de découvrir s'il s'agissait d'incidents isolés ou non, nous avons découvert que, profitant de la panne de la pointeuse, les 27 et 28 octobre suivants, vous aviez pris respectivement 31 et 28 minutes de pause au lieu de15 minutes le 27 et 18 le 28. Le fait que d'autres agissent de même, ce dont nous n'avons pas connaissance, ne vous exonère pas de vos manquements. Nous avons pu constater ces faits, notamment grâce aux agents de sécurité qui doivent nous alerter de tout comportement suspect au sein du magasin, y compris de la part des salariés le cas échéant, mais également via la vidéosurveillance dont il est indiqué dans notre règlement intérieur : « chaque salarié est informé : d'une part, que son image peut, de manière habituelle ou non, être captée et enregistrée par l'intermédiaire du système de vidéo surveillance, d'autre part, que la direction est susceptible d'utiliser l'image ainsi fixée et enregistrée pour, premièrement, constater, et deuxièmement, prouver, la commission d'un fait fautif par un salarié pouvant entraîner des poursuites disciplinaires dans les conditions fixées par le présent règlement intérieur » (article 24). Il ne s'agit pas de faits constitutifs de harcèlement contrairement à ce que vous prétendez, mais du simple exercice de notre pouvoir de direction. Vous ne contestez d'ailleurs pas les faits reprochés. Compte tenu de ce qui précède, et même si nous renonçons au licenciement mais nous ne pouvons laisser vos agissements sans suite. Nous avons donc décidé de vous notifier par la présente une mise à pied disciplinaire de 3 jours, conformément à notre règlement intérieur (article 26), qui aura lieu les 26,27 et 28 novembre 2015. Votre rémunération au titre de cette période de mise pied ne vous sera pas versée et cette sanction sera portée à votre dossier disciplinaire. Nous espérons vivement que cette sanction vous fera prendre conscience de la gravité de vos actes et vous incitera à vous ressaisir afin d'adopter à l'avenir un comportement plus professionnel en toute circonstance, faute de quoi nous serions contraints d'envisager des sanctions plus sévères à votre encontre. Nous vous prions d'agréer (...)» La société LOJEO verse notamment aux débats': - en pièce n°24, le règlement intérieur dont les articles 17 et 22 sont cités dans la lettre précitée de notification de la mise à pied, - en pièces n°26 et 27 les procès-verbaux du CHSCT et du CE concernant l'approbation du règlement intérieur, - en pièce n°28, le récépissé de dépôt au Conseil de prud'hommes de Vannes le 14 septembre 2015 et en pièce n°39 le récépissé de son dépôt à la même date auprès de la DIRECCTE (en même temps manifestement que le règlement intérieur «'du Comité d'entreprise'» désigné en pièce n°29) - en pièce n°40, l'arrêté préfectoral du 23 décembre 2010 relatif à l'autorisation de modification du système de vidéo surveillance du magasin abrogeant et remplaçant celui du janvier 2010, - en pièce n°21, un courrier de l'autorité préfectorale accompagnant l'arrêté de décembre 2020 précisant que l'autorisation était valable cinq ans et précise que la date limite de dépôt de la demande de renouvellement à 4 mois de l'échéance est le «'23 août 2015'», ce qui correspond à une date de fin de validité au 23 décembre 2015, - en pièces n°30, 31, 32 et 33, les attestations de Mmes [V], [P], [T] et [A], au demeurant élues du personnel (pièce n°34), qui attestent de l'affichage du règlement intérieur à la vue des salariés, - en pièce n°22 la main courante de l'agent de sécurité et en pièces n°23 et 37 les attestations de M. [F] (agent de sécurité) établies en janvier 2017 et en mars 2018, décrivant les circonstances dans lesquelles il a pu observer le comportement de Mme [B] sur les écrans de vidéo-surveillance le 26 octobre 2015. L'ensemble de ces pièces établit d'une part que le règlement intérieur, dont l'employeur n'avait pas l'obligation de communiquer un exemplaire personnel à Mme [B], a bien été porté à sa connaissance et d'autre part, que le système de vidéo surveillance pouvait être utilisé dans le magasin de telle sorte que son image pouvait être enregistrée et utilisée le cas échéant à des fins disciplinaires, ce dont elle avait été informée conformément aux dispositions de l'article L1222-4 du code du travail. Mme [B] ne conteste pas pour le reste la matérialité des faits consistant à avoir pris plusieurs poignées de poulpe, directement sur l'étal et donc destiné à la vente, pour les placer dans un sac plastique sur lequel elle a apposé la mention « déchets », ce qu'elle décrivait déjà dans son courrier du 30 octobre 2015 (sa pièce n°6), ce qui contrevient à l'article 22 du règlement intérieur cité dans la lettre de notification de la mise à pied précitée. Mme [B] justifie ces faits par le fait d'avoir «'satisfait un client fidèle depuis des années qui lui demandait des appâts pour la pêche'» ne faisant ainsi «'que donner, en fin de journée, des produits qui n'étaient pas vendables'» s'agissant d'un produit «'impropre à la consommation, à l'odeur nauséabonde'» (pages 24 et suivantes de ses écritures). Cependant, ni l'attestation de M. [E] qui explique que Mme [B] lui avait remis les tentacules de poulpe parce qu'il lui avait demandé des appâts le 26 octobre 2015 (pièce n°17), ni la circonstance que ce client n'ait pas été interpellé par la sécurité à la sortie du magasin, ni les deux messages extraits du «'cahier de doléances'» du magasin produits par Mme [B] dans lesquels l'un relate le 8 septembre 2015 que «les 'soles ne sont pas toujours fraîches'» et le second expose 19 septembre 2015 qu'après un retour à domicile à midi suite à un achat à 11h18 de langoustines «'aucune ne bougeait'» (pièces n°14 et 15), ni les photos, floues pour la plupart, que Mme [B] indique avoir prises pour illustrer les man'uvres de «'remballe'» (pièce n°16), ne sont de nature à justifier le comportement de Mme [B] le 26 octobre 2015. Dans ces conditions, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, la société LOJEO justifie avoir exercé son pouvoir disciplinaire de manière régulière, normale et justifiée, de sorte que la sanction n'a pas lieu d'être annulée. Mme [B] doit être déboutée de toutes ses demandes de ce chef, le jugement étant confirmé sur ce point. Sur la demande de dommages et intérêts, pour surveillance par vidéo illicite Il résulte de ce tout ce qui précède que l'employeur n'a pas spécifiquement surveillé par vidéo surveillance Mme [B], que la man'uvre de l'employeur était licite, de sorte que Mme [B] doit être déboutée de sa demande à ce titre. Sur la demande d'annulation de la rupture conventionnelle Mme [B] soutient pour infirmation que dans le cadre des discussions quant à la rupture conventionnelle, lors de l'entretien du 29 octobre 2015, il s'est agi pour l'employeur de formuler un certain nombre de griefs pour des prétendus faits des lundi 26 octobre, mardi 27 octobre et mercredi 28 octobre 2015, griefs fermement contestés par la salariée, dont le consentement a ainsi été vicié par la pression subie de la part de l'employeur qui notamment par l'entretien du 5 novembre 2015 l'a finalement contrainte à accepter la rupture conventionnelle'; que la rupture doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La société LOJEO soutient que le principe de la rupture conventionnelle était déjà acquis entre les parties bien avant l'entretien au cours duquel Mme [B] a pu s'expliquer sur les faits pour lesquels elle a ensuite été sanctionnée'; que c'est finalement l'employeur qui a finalement cédé sur la seule condition de la date effective de départ de Mme [B], de sorte que la rupture conventionnelle a été acceptée aux conditions posées par la salariée, dont le consentement n'a aucunement été vicié. L'article L1237-11 du Code du Travail dispose que « l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties. » La rupture conventionnelle doit garantir la liberté de consentement de chaque partie et être exempte de fraude ou de toute notion de vice comme dol, violence ou erreur. Elle ne peut pas être imposée par l'une ou l'autre des parties. L'existence, au moment de sa conclusion, d'un différend entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application. Mme [B] se réfère sur ce point à - l'attestation de Mme [C] indiquant : « il est vrai également qu'une pression lui était imposée en vue de son départ imminent » (pièce n°58 précitée), - l'attestation de Mme [L] (pièce n°18 précitée) dont elle retient que l'employeur «'n'appréciait en rien [s]a personnalité'» (page 12 de ses écritures), - son courrier du 9 octobre 2015, dans lequel Mme [B] a relaté à l'attention de son employeur les événements successifs suivants': . sa convocation à l'entretien du 18 septembre 2015 et l'accord pour un départ « dans de bonnes conditions » et au 31 décembre, . la proposition le 22 septembre 2015 par l'employeur d'un départ anticipé au 31 octobre 2015, . son refus manifesté le 6 octobre 2015, lors d'une entrevue informelle, d'un départ au 31 octobre , l'employeur ayant alors proposé la date du 24 décembre 2015, proposition réitérée le 8 octobre 2015, dans la soirée par l'employeur car «'il n'y aurait plus d'arrangement possible après'», . la nouvelle proposition, le 9 octobre 2015 par la direction d'une nouvelle date de rupture au 26 décembre 2015. - son courrier du 30 octobre 2015 dans lequel elle contestait les faits reprochés et pour lesquels elle s'est ensuite vu notifier sa mise à pied et dans lequel elle précisait « De toute évidence, les griefs que vous me reprochez sont exagérés, voire « vicieux ». J'ai signé la lettre rédigée avant notre entretien mais je maintiens ma demande initiale relative à la rupture de mon contrat le 31-12-15. Je note que cette situation rentre dans le processus d'un harcèlement relatif à mon refus de votre proposition du 22/10.» (pièce n° 6). Il ressort des pièces produites que la rupture conventionnelle a été signée le 6 novembre pour un départ de Mme [B] au 31 décembre 2015, soit dans les conditions que la salariée avait posée dès l'origine de l'accord posé sur le principe d'une rupture conventionnelle (pièce n°8). Dans ces conditions, la concomitance de la convocation de Mme [B] à un entretien préalable à licenciement fixé au 5 novembre 2015 (pièce n°5) avant notification d'une mise à pied disciplinaire le 10 novembre ne suffit pas à démontrer que le consentement de Mme [B] aurait été vicié, étant observé que Mme [D] (pièce n°2 de l'intimée), qui assistait la salariée lors de l'entretien du 5 novembre 2015, précise que c'est Mme [B] qui a fait savoir à la fin de cet entretien qu'elle «'voulait toujours une rupture conventionnelle à condition qu'elle finissait (sic) l'année au sein de l'entreprise pour toucher son 13ème mois'». Le jugement sera confirmé sur ce point et Mme [B] déboutée de toutes ses demandes de ce chef. Sur la demande relative aux fautes de l'employeur dans le cadre des négociations Mme [B] soutient pour infirmation que l'employeur a commis des fautes dans le cadre des négociations sur la rupture conventionnelle, en amalgamant les discussions sur la rupture conventionnelle et en mettant en place une procédure de licenciement pour fautes. Mais il ressort de ce qui précède que Mme [B] ne démontre pas l'existence d'une faute de l'employeur de nature à lui avoir occasionné un préjudice dans le cadre des négociations, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, le jugement étant confirmé de ce chef. Sur les frais irrépétibles et les dépens Par suite du principal, la société LOJEO sera tenue aux dépens et doit être déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. L'équité et la situation économique des parties conduit à condamner la société LOJEO à indemniser la salariée des frais exposés par elle dans la limite visée au dispositif ci-dessous, sans dispense du remboursement au Trésor des sommes avancées par l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, INFIRME PARTIELLEMENT le jugement entrepris, DEBOUTE Mme [B] de sa demande de dommages et intérêts au titre d'une remise tardive des plannings'; CONDAMNE la société LOJEO à payer à Mme [B] une somme de 6.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation d'information de la salariée dans le cadre de la priorité d'embauche à temps complet'; RAPPELLE que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ; CONFIRME le jugement pour le surplus'; Y ajoutant, CONDAMNE la société LOJEO à payer à Mme [B] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTE la société LOJEO de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société LOJEO aux dépens d'appel ; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.