Cour d'appel, 30 juin 2022. 21/00205

AFFAIRE : N° RG 21/00205 N° Portalis DBVC-V-B7F-GVN3  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de ROUEN en date du 23 Février 2010 - RG n° F08/01125 Décision de la Cour d'Appel de ROUEN en date du 26 février 2013 Décision de la Cour de Cassation en date du 17 septembre 2017 COUR D'APPEL DE CAEN Chambre sociale section 1 ARRET DU 30 JUIN 2022 APPELANT : Monsieur [K] [T] [Adresse 3] Comparant en personne, assisté de Me Eric DI COSTANZO, avocat au barreau de ROUEN INTIMEE : Société FEV France venant aux droits de la société DRECQ DANIEL TECHNOLOGIES D2T [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Constance AMEDEGNATO, avocat au barreau de PARIS, en présence du directeur général DEBATS : A l'audience publique du 28 avril 2022, tenue par Mme PONCET, Conseiller, Magistrat chargé d'instruire l'affaire lequel a, les parties ne s'y étant opposées, siégé en présence de Mme VINOT, Conseiller, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré GREFFIER : Mme ALAIN COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Mme PONCET, Conseiller, rédacteur Mme VINOT, Conseiller, Mme ACHARIAN, Conseiller, ARRET prononcé publiquement contradictoirement le 30 juin 2022 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme PONCET, Conseiller, et Mme ALAIN, greffier FAITS ET PROCÉDURE M. [M] [T] a été embauché par la SA ETSM (expertises technologies et services M) à compter du 16 octobre 1997 comme directeur du département essais. M. [T] était également administrateur et actionnaire de cette société. Le 1er octobre 2004, les parties ont signé un avenant prévoyant, qu'en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, M. [T] percevrait, hormis s'il était licencié pour faute lourde, une indemnité contractuelle égale à deux ans de rémunération brute s'ajoutant aux indemnités de toute nature 'dues en vertu de la loi ou de la convention collective'. Le 12 juin 2006, SA D2T (Drecq Daniel Technologies) a racheté toutes les actions de la société et le 30 juin 2006, M. [T] a démissionné de son poste d'administrateur. Il a été nommé directeur général délégué pour un an. Le 5 septembre 2007, il est devenu directeur du marketing stratégique. Il a été licencié le 5 septembre 2008 pour faute grave et a mis SA D2T en demeure le 7 août 2008 de lui payer l'indemnité contractuelle prévue par l'avenant du 1er octobre 2004. Le 15 septembre 2008, SA D2T a saisi le conseil de prud'hommes de Rouen pour voir annuler cet avenant. Reconventionnellement, M. [T] a demandé que son licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse et a réclamé, notamment, des indemnités de rupture et des dommages et intérêts. Par jugement du 23 février 2010, le conseil de prud'hommes a prononcé la nullité de l'avenant, a débouté M. [T] de ses demandes reconventionnelles et l'a condamné à verser 700€ à SA D2T en application de l'article 700 du code de procédure civile. M. [T] a interjeté appel du jugement. Par arrêt du 26 février 2013, la cour d'appel de Rouen a infirmé le jugement sauf en ce qu'il avait débouté M. [T] de ses demandes au titre des congés payés, de la perte d'usage privé de biens et du droit individuel à la formation, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la SA D2T à verser à M. [T] : 39 666€ d'indemnité compensatrice de préavis (outre les congés payés afférents), 47 378€ d'indemnité de licenciement, 180 000€ d'indemnité contractuelle de licenciement, 132 000€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 500€ de dommages et intérêts à raison du retard relatif à l'attestation ASSEDIC, 2 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. La SA D2T s'est pourvu en cassation contre cette décision. Par arrêt du 17 septembre 2014, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la cour de Rouen 'mais seulement en ce qu'il condamne la société à payer au salarié une somme à titre d'indemnité contractuelle de licenciement' et renvoyé la cause et les parties devant la présente cour. Vu le jugement rendu le 23 février 2010 par le conseil de prud'hommes de Rouen, vu l'arrêt de la cour de Rouen du 26 février 2013 en ses dispositions non cassées, vu l'arrêt de la Cour de cassation du 17 septembre 2014 Vu les conclusions de M. [T], appelant, déposées le 11 octobre 2021 et oralement soutenues, tendant à voir réformer le jugement à voir dire 'prescrite, irrecevable et en tout état de cause mal fondée' la demande de nullité de l'avenant du 1er octobre 2014, tendant à voir condamner la SAS FEV France venant aux droits de la SA D2T à lui verser 317 326€ d'indemnité contractuelle avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2008 outre 5 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile Vu les conclusions de la SAS FEV France intimée déposées le 25 octobre 2021 et oralement soutenues tendant à voir dire que seul le caractère dommageable de l'avenant pour la société entre dans le renvoi de cassation, subsidiairement tendant à voir dire sa demande de nullité recevable, à voir confirmer le jugement qui a annulé l'avenant, très subsidiairement, tendant à voir réduire le montant de l'indemnité contractuelle à 47 378€, tendant, en tout état de cause, à voir M. [T] condamné à lui verser 5 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur la portée de la cassation La portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce (article 624 du code de procédure civile). La Cour de cassation ayant cassé l'arrêt de la cour de Rouen en ce qu'il a condamné la SA D2T à verser à M. [T] une indemnité contractuelle, les parties sont donc fondées à soutenir, relativement à cette indemnité, l'intégralité des moyens qu'elles estiment utiles de faire valoir tant en ce qui concerne la recevabilité que le bien fondé de la demande d'annulation de cet avenant. 2) Sur la nullité de l'avenant L'article L225-42 du code de commerce dans sa version applicable au moment où la convention a été signée prévoit que ' les conventions visées à l'article L225-38" c'est-à- dire celles qui, comme en l'espèce, sont passées entre la société et l'un de ses administrateurs, 'et conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. L'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée.' M. [T] soutient que la demande d'annulation de l'avenant est prescrite puisque plus de trois ans se sont écoulés depuis sa signature. La SAS FEV France fait valoir que la prescription n'a pas couru à l'égard de la SA ETSM et n'a couru à l'égard de la SA D2T qu'à compter de juin 2006. Ce délai n'était donc pas expiré quand la société a saisi le conseil de prud'hommes, subsidiairement, elle fait valoir qu'il lui est toujours possible d'opposer l'exception de nullité à M. [T]. ' Pour que le point de départ de la prescription puisse être reporté, il faut que la convention litigieuse ait été dissimulée. Il ne peut y avoir de dissimulation sans volonté de dissimuler, ainsi, le seul fait que la convention se soit trouvée matériellement cachée à la personne qui agit ne caractérise pas une telle dissimulation. Il appartient à la partie qui entend se prévaloir du report du point de départ de la prescription d'établir cette dissimulation. La SAS FEV France fait valoir que la convention litigieuse n'a pas été portée à la connaissance de l'assemblée générale de la société ETSM et que les commissaires aux comptes n'en ont pas été informés puisqu'il n'y a jamais eu de rapport spécial sur cette convention et déduit de ces éléments l'existence d'une dissimulation. Toutefois, le fait que ces formalités, prévues par l'article L225-40 du code de commerce, n'aient pas été respectées, ne suffit pas établir la dissimulation de cette convention. De surcroît, l'avenant en cause a été porté à la connaissance du conseil d'administration, lequel a d'ailleurs autorisé sa signature le 7 septembre 2004. Si les conditions dans lesquelles cette autorisation a été donnée sont contestables et d'ailleurs contestées dans le cadre du présent litige, il n'en demeure pas moins que le conseil d'administration connaissait l'existence de cette convention. Quant à la SA D2T, il ressort d'un courrier du 5 décembre 2005 qu'elle a eu à cette date dans le cadre de la négociation préalable au rachat des actions accès à de nombreux documents parmi lesquels se trouvait le contrat de travail de M. [T]. Il n'est établi ni soutenu que l'avenant du 1er octobre 2004 n'était pas joint au contrat initial. Dès lors il ressort de l'ensemble de ces éléments que cet avenant, autorisé par le conseil d'administration et produit dans le cadre de négociations n'a pas été dissimulé. La prescription a donc commencé à courir à sa date de signature et cette prescription avait donc expiré quand la SA D2T a saisi, le 15 septembre 2008, le conseil de prud'hommes pour en demander l'annulation. ' Celui qui assigne en nullité d'une convention est demandeur et ne peut donc opposer une exception de nullité perpétuelle, laquelle ne peut être soulevée que par le défendeur. En conséquence, la SAS FEV France, qui a assigné M. [T] pour obtenir la nullité de l'avenant litigieux et dont l'action s'avère prescrite, ne peut, même au motif que M. [T] a reconventionnellement réclamé le paiement de la somme due en application de cet avenant, prétendre soulever une seconde fois la nullité de l'avenant, cette fois par voie d'exception, au motif qu'il serait défendeur à cette demande reconventionnelle. La SAS FEV France étant irrecevable à demander la nullité de la convention, M. [T] est fondé à en obtenir l'application. 2) Sur la demande en paiement Le chiffrage de la somme due à ce titre par M. [T] n'est pas contestée dans son montant par la SAS FEV France. La société soutient, toutefois, que l'avenant au contrat de travail s'analyse en une clause pénale qu'il convient de modérer. Cet avenant prévoit, à l'avance, en plus des sommes pouvant être dues légalement ou conventionnellement, le versement d'une somme forfaitaire égale à deux ans de salaire que la SA D2T serait tenue de payer au cas où elle romprait le contrat de travail. Cette somme ne tient pas compte de l'ancienneté du salarié ni des motifs de la rupture puisqu'elle est due dans tous les cas hors licenciement pour faute lourde. Il tend donc à garantir l'emploi de M. [T] et non à réparer le préjudice du salarié et s'analyse, en conséquence, en une clause pénale. Cette clause pénale peut être réduite si elle s'avère manifestement excessive. Compte tenu du montant réclamé à ce titre (317 326€), le salaire moyen de M. [T] s'établit à 13 221,92€. M. [T] a perçu 47 378€ au titre de l'indemnité de licenciement soit l'équivalent d'environ 3,6 mois de salaire. L'indemnité contractuelle correspondait donc, au moment où elle devait être versée, à plus de six fois l'indemnité conventionnelle de licenciement, ce qui, s'agissant d'une clause ayant vocation à s'ajouter à l'indemnité de licenciement, s'avère excessif. M. [T] fait valoir qu'il avait plus de 10 ans d'ancienneté, un poste très important et des compétences professionnelles reconnues, qu'il avait 54 ans au moment du licenciement, qu'il a dû respecter une clause de non concurrence restrictive insérée dans l'acte de cession des actions et fait valoir sa situation depuis son licenciement. Sa situation depuis son licenciement a déjà été prise en compte pour évaluer les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en outre, cette indemnité contractuelle avait vocation à s'appliquer quelle que soit cette situation. La clause de non concurrence prévue pour 4 ans au moment de la cession d'actions et lui interdisant de s'intéresser (in)directement à une activité de même nature, connexe ou concurrente à celle de la société ainsi qu'à toute activité 'portant sur le domaine de la calibration des moteurs thermiques équipant ou destinés à équiper des véhicules routiers' ce en Asie et en Europe occidentale doit être prise en compte. En effet, il ressort de son CV que M. [T] a une formation d'ingénieur spécialisé en moteurs à combustion interne et a travaillé dans ce domaine après avoir travaillé sur les carburants pour des groupes pétroliers. Au vu des attestations produites, il a développé des partenariats et des relations avec des pays asiatiques, si bien que cette clause de non concurrence était de nature à handicaper sa possibilité de retrouver un emploi. Il produit d'ailleurs une attestation d'une consultante mobilité de l'APEC qui indique que M. [T] a effectivement dû décliner plusieurs propositions d'emploi à raison de cette clause de non concurrence. Dès lors, le montant de cette clause pénale sera réduit à 132 000€. 3) Sur les points annexes Cette somme aurait pu produire intérêts au taux légal à compter du 8 août 2008 date à laquelle la société a reçu la lettre la mettant en demeure de payer cette somme. Le salarié demandant que les intérêts ne courrent qu'à compter du 15 septembre 2008 c'est cette date qui sera retenue. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [T] ses frais irrépétibles. De ce chef, SA D2Tla SAS FEV France sera condamnée à lui verser 4 000€. DÉCISION PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant dans les limites de la cassation - Réforme le jugement - Statuant à nouveau - Condamne la SAS FEV France à verser à M. [T] 132 000€ au titre de l'indemnité contractuelle avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2008 - Condamne la SAS FEV France à verser à M. [T] 4 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile - Condamne la SAS FEV France aux entiers dépens de première instance et d'appel LA GREFFIÈRELA CONSEILLERE FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENTE M. ALAIN I.PONCET