Cour d'appel, 28 mars 2023. 20/07500

AFFAIRE DU CONTENTIEUX DE LA PROTECTION SOCIALE RAPPORTEUR R.G : N° RG 20/07500 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NKIA Société [7] venant aux droits de la SAS [5] C/ URSSAF RHONE-ALPES APPEL D'UNE DÉCISION DU : Pole social du TJ de LYON du 30 Novembre 2020 RG : 14/01821 AU NOM DU PEUPLE FRAN'AIS COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE D PROTECTION SOCIALE ARRÊT DU 28 MARS 2023 APPELANTE : SOCIETE [4] , venant aux droits de la société [7], venue aux droits de la société [5] [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et Maître Philippe ROZEC et Sandrine AZOU ( DE PARDIEU BROCAS MAFFEI), avocats au barreau de PARIS, substitué pat Maître Chloé QUENEZ , avocat INTIMEE : URSSAF RHONE-ALPES [Adresse 6] [Localité 3] représenté par Mme [Y], juriste munie d'un pouvoir DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 22 Novembre 2022 Présidée par Nathalie PALLE, Présidente, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de eMalika CHINOUNE, Greffier COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : - Nathalie PALLE, présidente - Thierry GAUTHIER, conseiller - Vincent CASTELLI, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 28 Mars 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Nathalie PALLE, Présidente, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES A la suite d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires AGS portant sur les années 2010 à 2012, l'URSSAF Rhône -Alpes (l'URSSAF) a notifié à la société [7], venant aux droits de la société [5], devenue la société [4], (la société) une lettre d'observations du 24 septembre 2013 portant sur quatre chefs de redressement pour un montant total de 250 403 euros. Par courrier du 23 octobre 2013, la société a contesté les chefs de redressement n°1 relatif aux « transactions suite à licenciement pour faute grave ' indemnité de préavis» et n°2 relatif au « travail dissimulé sans verbalisation ' rémunérations non déclarées». Le 5 novembre 2013, l'URSSAF a maintenu le redressement dans son intégralité. Le 16 décembre 2013, l'URSSAF a adressé à la société une mise en demeure de payer la somme de 250 403 euros en cotisations et celle 38 200 euros en majorations de retard. Par courrier du 18 décembre 2013, la société a saisi la commission de recours amiable en contestation des chefs de redressement n°1 et n°2. Par décision du 22 avril 2014, notifiée le 4 juillet 2014, la commission de recours amiable a rejeté la contestation de la société. Le 3 septembre 2014, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon, devenu le pôle social du tribunal judiciaire, en contestation de cette décision. Par jugement du 30 novembre 2020, le tribunal a : - annulé le redressement objet du point n°1 de la lettre d'observations « transaction suite à licenciement pour faute grave », redressement de 6 287 euros, - confirmé le chef de redressement objet du point n°2 de la lettre d'observations « travail dissimulé sans verbalisation ' rémunérations non déclarées », redressement de 223 621 euros, - fait partiellement droit à la demande reconventionnelle de l'URSSAF, condamnant la société au paiement de la somme de 244 116 euros (250 403 euros ' 6 287 euros), hors majorations de retard à parfaire, - rejeté les demandes formées au titre des frais irrépétibles, - ordonné l'exécution provisoire, - dit que chaque partie conserve la charge des dépens engagés. Le 29 décembre 2020, la société a fait appel de ce jugement. Par conclusions déposées au greffe le 16 septembre 2022, oralement soutenues à l'audience des débats, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses moyens, la société demande à la cour de : A titre principal, - juger que les indemnités de garde chambre versées aux salariés en situation de grand déplacement constituent des frais professionnels, - juger que l'accord tacite de l'URSSAF, né lors du précédent contrôle opéré en 2009, fait obstacle à la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales des indemnités de garde chambre versées aux salariés en grand déplacement, En conséquence, - infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Lyon du 30 novembre 2020 en ce qu'il a: - confirmé le redressement notifié au point n°2 « travail dissimulé sans verbalisation ' rémunérations non déclarées », - fait partiellement droit à la demande reconventionnelle de l'URSSAF, condamnant la société au paiement de la somme de 244 116 euros (250 403 euros ' 6 287 euros), hors majorations de retard à parfaire, - rejeté les demandes formées au titre des frais irrépétibles, - dit que chaque partie conservera la charge des dépens engagés, - ordonné l'exécution provisoire. - annuler le redressement notifié au point n°2 « travail dissimulé sans verbalisation ' rémunérations non déclarées », - débouter l'URSSAF de l'ensemble de ses demandes et prétentions. A titre subsidiaire - limiter, sur le point n°2 de la lettre d'observations, la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales au montant des seules indemnités garde-chambre effectivement versées aux collaborateurs. En conséquence - réduire le quantum du redressement notifié au point n°2 à un montant de 168 505 euros de cotisations. En tout état de cause, - condamner l'URSSAF à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A l'appui de son recours, s'agissant du chef de redressement n°2 relatif au « travail dissimulé sans verbalisation ' rémunérations non déclarées », la société fait valoir, à titre principal, que ce redressement doit être annulé dès lors que les indemnités de garde chambre ont la nature de frais professionnels et avaient déjà fait l'objet d'un accord tacite de l'URSSAF lors d'un précédent contrôle. La société, à titre subsidiaire, sollicite la minoration du redressement litigieux dès lors que, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, est interdite la pratique de l'URSSAF constituant à « reconstituer» un brut fictif pour calculer ses redressements. Enfin, la société fait observer que le versement des indemnités de garde chambre à ses salariés en situation de grand déplacement ne constitue pas l'infraction de travail dissimulé dès lors que l'URSSAF n'a relevé aucune intention frauduleuse de dissimulation. Par conclusions n°2 déposées au greffe le 4 novembre 2022, oralement soutenues à l'audience des débats, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses moyens, l'URSSAF demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a écarté le moyen tiré de l'accord tacite de l'URSSAF et validé dans son principe le chef de redressement, objet du point n°2 de la lettre d'observations, - prendre acte de la réfaction du montant du redressement objet du point n°2 de la lettre d'observations, le montant du redressement s'établissant à 187 220 euros en cotisations, - faire droit à la demande reconventionnelle en paiement de l'URSSAF et condamner la société au  paiement  de  la  somme  totale de 239 200  euros  se  décomposant en 207 715 euros en cotisations et 31 485 euros en majorations de retard, solde restant dû au titre de la mise en demeure du 16 décembre 2013, - débouter la société de l'ensemble de ses prétentions. S'agissant du chef de redressement n°2 relatif au « travail dissimulé sans verbalisation ' rémunérations non déclarées », l'URSSAF fait valoir que la société ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un accord tacite ; que les primes « IGB part chambre » et «IGD ARTT » ne peuvent constituer des frais professionnels et être exonérées de cotisations et contributions sociales, dès lors que celles-ci sont allouées à l'occasion de périodes au cours desquelles les salariés bénéficiaires ne sont pas en situation de travail et que le fait que ces primes soient prévues par la convention collective des ouvriers de travaux public n'entraine pas leur exonération de cotisations sociales. Sur la critique relative à l'intitulé du chef de redressement, l'URSSAF soutient que la lettre d'observations n'a pas vocation à être portée à la connaissance de tiers, hormis les juridictions saisies de sa contestation. Elle met en évidence qu'elle est sans conséquence pénale et qu'elle vise à attirer l'attention sur l'existence d'une situation pouvant potentiellement entrer dans le cadre d'une minoration de déclaration conformément à l'article L. 8221-5 du code du travail. Sur le chiffrage du redressement, l'URSSAF fait valoir que la Cour de cassation a interdit la pratique de la reconstitution du brut pour calculer son redressement et sollicite en conséquence, la minoration du redressement litigieux. MOTIFS DE LA DÉCISION 1 - Sur le chef de redressement n°2 : travail dissimulé sans verbalisation - rémunérations non déclarées Sur les primes "IGD part chambre" et "IGD ARTT" Selon l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les indemnités et tous autres avantages en argent et qu'il ne peut être opéré sur la rémunération des intéressés servant au calcul des cotisations, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Selon l'article 1er de l'arrêté du 20 décembre 2002, les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions. Et l'article 5 du même texte dispose que le travailleur salarié ou assimilé est présumé empêché de regagner sa résidence lorsque la distance séparant le lieu de résidence du lieu de déplacement est au moins égale à 50 kilomètres (trajet aller ou retour) et que les transports en commun ne permettent pas de parcourir cette distance dans un temps inférieur à 1 h 30 (trajet aller ou retour) . Toutefois, lorsque le travailleur salarié ou assimilé est empêché de regagner son domicile en fin de journée pour des circonstances de fait, il est considéré comme étant dans la situation de grand déplacement. En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations que l'inspecteur du recouvrement a constaté que: - une prime forfaitaire de garde de chambre intitulé "IGD part chambre", non soumise à cotisations, est attribuée aux salariés en grand déplacement lorsqu'ils rentrent à leur domicile pour les jours de week-end (non travaillés) ou leurs congés, - une seconde prime de garde chambre intitulé "IGD ARTT", non soumise à cotisations, est attribuée aux salariés en grand déplacement lorsqu'ils retournent à leur domicile pour leurs jours de RTT. Elle conclut que l'indemnité de garde de chambre ne revêt pas le caractère de frais professionnels, dans la mesure où le salarié n'a pas l'obligation de rester sur son lieu de travail les week-ends non travaillés, les jours de congés ou RTT et opère donc un redressement de ce chef. Ainsi que l'ont justement constaté les premiers juges, les primes "IGD part chambre" et "IGD ARTT" ont été allouées à l'occasion de périodes pendant lequelles les salariés concernés n'étaient pas en situation de travail et retournaient à leur domicile. Il en résulte que les primes susvisées ne peuvent constituer des frais professionnels dès lors qu'elles ne répondent pas à la définition des textes susvisés et la circonstance que ces primes soient prévues par la convention collective nationale des ouvriers de travaux public ne peut motiver leur exonération de l'assiette des cotisations et contributions sociales. Aussi convient-il de confirmé le jugement sur ce point. Sur l'existence d'un accord tacite Selon l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au litige, l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme. Il est de principe que pour se prévaloir d'une décision implicite antérieure de l'URSSAF, le cotisant doit rapporter la preuve d'un accord tacite de l'organisme de recouvrement. Il appartient au cotisant de démontrer qu'il y a une identité de situation entre les deux périodes contrôlées et notamment identité des dispositions législatives et réglementaires à appliquer. De même, il appartient au cotisant de démontrer l'existence d'une décision non équivoque de l'organisme de recouvrement et non d'une simple tolérance, ce qui revient à démontrer que l'organisme s'est abstenu de procéder au redressement en toute connaissance de cause. Ainsi, la seule mise à la disposition de l'inspecteur chargé d'un précédent contrôle des bulletins de salaires mentionnant des frais de déplacement est insuffisante à établir qu'il a vérifié que les conditions d'exonération de ces frais étaient alors réunies En l'espèce, il ne résulte pas de la seule mise à disposition au moment du contrôle en cause des mêmes pièces communément présentées lors des opérations de contrôle, en l'occurrence le livre et les fiches de paie, la DADS, les tableaux récapitulatifs annuels ainsi que pièces justificatives de frais de déplacements, que l'inspecteur du recouvrement chargé d'un précédent contrôle avait effectivement vérifié la pratique revendiquée par la société consistant à exclure les primes "IGD part chambre" et "IGD ARTT" de l'assiette des cotisations sociales et, qu'en l'absence d'observations, l'URSSAF avait donné son accord tacite sur cette pratique. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté le moyen tiré de l'existence d'un accord tacite. Par ailleurs, la circonstance que le chef de redressement en litige est intitulé «travail dissimulé sans verbalisation» alors que celui-ci est fondé sur l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et l'arrêté du 20 décembre 2002 est sans incidence sur son bien fondé. Sur le montant du redressement Il résulte de la combinaison des articles L. 242-1 et L. 243-1 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige, que, sauf dispositions particulières contraires, que les cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales sont calculées sur le montant brut, avant précompte s'il y a lieu de la part des cotisations et contributions supportée par le salarié, des sommes et avantages compris dans l'assiette des cotisations (2e Civ., 24 septembre 2020, pourvoi n° 19-13.194, publié ; 2e Civ., 18 février 2021, n°20-14.263). En l'espèce, il est constant que la société n'a pas procédé au précompte des sommes versées au titre des indemnités de garde chambre, de sorte que celles-ci doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations et contributions pour leur montant. Par conséquent, il convient de réformer le jugement sur ce point et de ramener le montant chiffré à hauteur d'appel par l'URSSAF, tel que détaillé sans sa pièce n°6, et non utilement contesté par la société, à la somme de 187 220 euros en cotisations et 28 409 euros en majorations de retard. 2 - Sur la demande reconventionnelle de l'URSSAF La cour fait droit à la demande reconventionnelle de l'URSSAF et condamne la société au paiement de la somme de 207 715 euros en cotisations et celle de 31 485 euros de majorations de retard, correspondant aux chefs de redressement n°2 et n°3 de la lettre d'observations. 3 - Sur les frais et les dépens Compte tenu de l'issue du litige, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes des parties au titre des frais irrépétibles et a laissé à chacune d'elles la charge des dépens respectivement engagés. Le sort réservé aux demandes à hauteur d'appel justifie que chaque partie supporte les dépens respectivement exposés et qu'aucune somme ne soit allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort, CONFIRME le jugement déféré, sauf en celles de ses dispositions par lesquelles il a : - confirmé le chef de redressement objet du point n°2 de la lettre d'observations "travail dissimulé sans verbalisation - rémunérations non déclarées", redressement de 223 621 euros, - condamné la société [5], aux droits de laquelle vient la société [7], au paiement de la somme de 244 116 euros, hors majorations de retard à parfaire. Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, VALIDE le chef de redressement objet du point n°2 de la lettre d'observations "travail dissimulé sans verbalisation - rémunérations non déclarées", pour un montant de 187 220 euros en cotisations et 28 409 euros en majorations de retard, CONDAMNE la société [4] , venant aux droits de la société [7], venue aux droits de la société [5], à payer à l'URSSAF Rhône-Alpes la somme de 207 715 euros en cotisations et celle de 31 485 euros en majorations de retard, au titre des chefs de redressement n°2 et n°3, REJETTE la demande des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile, DIT que chaque partie conserve la charge des dépens respectivement engagés. La Greffière, La Présidente,