Cour d'appel, 10 février 2023. 22/00130

COUR D'APPEL DE NÎMES REFERES ORDONNANCE N° AFFAIRE : N° RG 22/00130 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IVAR AFFAIRE : S.A.R.L. PROVENCE GOUDRONNAGE C/ S.C.I. UST JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ RENDUE LE 10 Février 2023 A l'audience publique des RÉFÉRÉS de la COUR D'APPEL DE NÎMES du 27 Janvier 2023, Nous, Nicole GIRONA, Présidente de Chambre à la Cour d'Appel de NÎMES, spécialement désignée pour suppléer le Premier Président dans les fonctions qui lui sont attribuées, Assistée de Mme Nadège RODRIGUES, Greffière, lors des débats et lors du prononcé, Après avoir entendu en leurs conclusions et plaidoiries les représentants des parties, dans la procédure introduite PAR : S.A.R.L. PROVENCE GOUDRONNAGE La SARL PROVENCE GOUDRONNAGE, au capital de 200 000 euros, immatriculée au RCS d'AVIGNON sous le n°398 809 459, dont le siège social est [Adresse 5], agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 2] assistée de Me Jacques TARTANSON, avocat au barreau D'AVIGNON DEMANDERESSE S.C.I. UST prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 1] représentée Me Frédéric MANSAT JAFFRE de la SELARL MANSAT JAFFRE, avocat au barreau de NIMES, et par Me Didier FAVRE, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Guy ROCHE, avocat au barreau de MONTPELLIER DÉFENDERESSE S.A.S. PROVENCE GOUDRONNAGE SAS au capital de 200 000 euros, immatriculée au RCS d'AVIGNON sous le n°398 809 459, dont le siège social est [Adresse 5], agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 2] assistée de Me Jacques TARTANSON, avocat au barreau D'AVIGNON PARTIE INTERVENANTE Avons fixé le prononcé au 10 Février 2023 et en avons ensuite délibéré conformément à la loi ; A l'audience du 27 Janvier 2023, les conseils des parties ont été avisés que l'ordonnance sera rendue par sa mise à disposition au Greffe de la Cour le 10 Février 2023. Par jugement du 27 octobre 2022, exécutoire par provisoire, le tribunal judiciaire de Carpentras a, entre autres dispositions, condamné la SARL Provence Goudronnage à payer à la SCI Ust les sommes principales suivantes : - 290 233.49 euros TTC au titre des travaux de reprise des désordres, dont la responsabilité lui est imputée, - 13 200 euros TTC au titre des travaux de reprise intérieurs de la salle de sport et - 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à la SCI Ust, 1 500 euros à la SMABTP et 1 500 euros à la Société Allianz Iard, outre les dépens comprenant le coût de l'expertise pour un montant de 9 685.12 euros. La SARL Provence Goudronnage a interjeté appel de l'intégralité de ces dispositions, par déclaration en date du 21 novembre 2022. Par assignation en date du 2 décembre 2022, arguant de l'existence de moyens sérieux de réformation soumis à la cour d'appel au fond et d'un risque de conséquences manifestement excessives au regard de sa situation financière, la SARL Provence Goudronnage a saisi en référé le premier président, sur le fondement de l'article 514-3 du code de procédure civile, afin de voir ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire assortissant la décision dont appel. Dans ses dernières conclusions transmises par RPVA le 6 janvier 2023, l'appelante fait valoir : - que son acte introductif d'instance n'a pas à être déclaré nul pour vice de forme, - que l'intervention volontaire à l'instance de la SAS Provence Goudronnage doit être déclarée recevable, - que sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire est recevable devant cette juridiction, - qu'elle justifie de moyens sérieux de réformation et de conséquences manifestement excessives que cause cette exécution provisoire, - que la demande de radiation de la procédure au fond devant la 2e chambre A de la cour doit être rejetée. Pour sa part, la SCI Ust conclut, dans ses écritures transmises par RPVA le 10 janvier 2023, à la nullité de l'assignation en référé délivrée le 2 décembre 2022 pour vice de fond, et à défaut, pour vice de forme, à l'irrecevabilité de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire, au rejet de la demande et à la radiation de l'affaire au fond pour défaut d'exécution. Par conclusions du 26 janvier 2023, la SAS Provence Goudronnage est intervenue volontairement à l'instance aux côtés de la SARL Provence Goudronnage, en s'associant à ses écritures. Il est expressément renvoyé aux conclusions déposées par chacune des parties pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions qu'elles ont soutenues à l'audience. SUR CE : - Sur la nullité de l'assignation en référé : L'intimée soutient que l'assignation délivrée pour saisir le premier président est nulle, pour vice de fond, pour avoir été diligentée par une société qui n'a aucune existence juridique et par un représentant légal, gérant, qui est inexistant. Elle considère qu'il ne s'agit pas d'une erreur matérielle, mais bien d'une erreur volontaire. A titre subsidiaire, imaginant qu'il s'agirait d'une vice de forme, elle fait valoir que ce changement intervenu en juin 2021 lui cause grief puisque la SAS présente une structure plus souple et permettant une cession des parts sociales plus aisée. L'appelante rétorque que son avocat de première instance n'a pas été informé du changement de statut de la SARL en SAS, trouvant sa légitimité dans le départ en retraite de son créateur, M. [K], que son nouveau conseil s'en est rendu compte postérieurement à la déclaration d'appel et a donc déposé une nouvelle déclaration d'appel au nom de la SAS qui a été jointe à la précédente procédure au fond. Il résulte de ces échanges que la SAS Provence Goudronnage vient aux droits de la SAS Provence Goudronnage. La personne morale qui a fait délivrer l'acte introductif d'instance le 2 décembre 2022 a, à la suite d'une erreur matérielle, était dénommée SARL Provence Goudronnage alors que cette société a pris une forme juridique nouvelle. Il n'y a donc pas irrégularité de fond, mais de forme, qui a été régularisée puisque la SAS Provence Goudronnage est intervenue volontairement à l'instance. Par ailleurs, la SCI Ust est défaillante dans la preuve d'un grief que pourrait lui causer cette erreur. En conséquence, la demande de nullité de l'assignation devant le premier président sera rejetée. Il sera donné acte à la SAS Provence Goudronnage de son intervention volontaire. - Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire : Le jugement du 27 octobre 2022 dont appel est assorti de l'exécution provisoire de droit. A ce titre, l'article 514-3 du code de procédure civile dispose : 'En cas d'appel, le premier président peut être saisi afin de d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. » Ainsi, pour obtenir gain de cause devant le premier président, l'appelant doit rapporter la preuve que les deux conditions cumulatives du premier alinéa de l'article précité sont réunies. Ayant fait valoir devant le tribunal judiciaire des observations relatives à l'exécution provisoire de la décision à intervenir, ainsi qu'en atteste le jugement dont appel, la demande de suspension présentée par les société Provence Goudronnage n'encourt pas l'irrecevabilité prévue par l'alinéa 2 de l'article 514-3. Les sociétés appelantes opposent, au fond, le défaut de qualité de la SCI Ust à se prévaloir des désordres révélés, dès lors que les travaux faisant l'objet de devis ont été payés par un tiers, l'imprécision des investigations de l'expert ne permettant pas de lui imputer la responsabilité des dommages, la nature du contrat ayant donné lieu aux travaux défectueux, qui doit s'analyser comme un prêt de main d'oeuvre et non comme un contrat de louage d'ouvrage, et les infiltrations relevées ne sont pas en lien avec son intervention au niveau de l'enrobé. Enfin, elles reprochent à l'expert d'avoit limité le rôle de « l'entreprise Chambon » alors que celle-ci est indéniablement responsable, en considération de « sa complète défaillance dans la maîtrise d'oeuvre. » Sans entrer dans le détail de l'argumentation de l'appelante, il convient de relever que la société Provence Goudronnage fait effectivement valoir des moyens sérieux de réformation. De plus, l'exécution provisoire est de nature à entraîner pour elle des conséquences manifestement excessives résultant de l'état de sa trésorerie, ainsi qu'en attestent les deux saisies-attribution pratiquées le 24 novembre 2022 sur ses comptes bancaires, qui ont appréhendé une somme globale inférieure à 25 000 euros. De plus, les attestations de l'expert comptable de la société, la SAS Fiduval, en date des 14 novembre 2022 et 17 janvier 2023, confortées par les comptes annuels de l'exercice 2021/2022, certifient que l'exécution de la condamnation prononcée à l'encontre de la SAS Provence Goudronnage la contraindrait à se déclarer en cessation des paiements, étant dans l'impossibilité de disposer d'un capital de l'ordre de 300 000 euros, alors qu'elle embauche 25 salariés. Il convient d'en déduire qu'en considération des éléments financiers dont dispose cette juridiction, l'appelante n'est pas en mesure d'honorer la condamnation prononcée à son encontre et que l'exécution provisoire risque de lui occasionner des conséquences manifestement excessives, si l'ouverture d'une procédure collective est la seule issue au paiement de ses dettes. Dans ces conditions, la demande d'arrêt de l'exécution provisoire assortissant le jugement du tribunal judiciaire de Carpentras en date du 27 octobre 2022 doit être déclarée bien fondée et il y sera fait droit, afin que l'appelante puisse accéder au double degré de juridiction. Corrélativement, la SCI Ust sera déboutée de sa demande de radiation de l'affaire au fond devant la cour. La SARL et la SAS Provence Goudronnage, qui ont intérêt à cette mesure, supporteront les dépens de la présente procédure. Aucune des parties n'a sollicité paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Statuant en référé, par ordonnance contradictoire et mise à disposition au greffe, Déboutons la SCI Ust de sa demande en nullité de l'assignation saisissant cette juridiction, Donnons acte à la SAS Provence Goudronnage de son intervention volontaire, Déclarons recevables la SARL et la SAS Provence Goudronnage en leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire assortissant le jugement en date du 27 octobre 2022 prononcé par le tribunal judiciaire de Carpentras, Ordonnons l'arrêt de l'exécution provisoire assortissant ce jugement, Déboutons la SCI Ust de sa demande de radiation de l'affaire au fond, Condamnons les sociétés Provence Goudronnage aux dépens de la présente procédure. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE