Cour d'appel, 28 février 2024. 21/07345

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 28 FEVRIER 2024 (n° 2024/ , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07345 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEHCP Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Mai 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 20/02087 APPELANT Monsieur [K] [D] [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par Me Johann ABRAS, avocat au barreau de NANTES, toque : 347 INTIMÉE S.A.S. SEWAN [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Stéphane MARTIANO, avocat au barreau de PARIS, toque : C1459 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 16 janvier 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre, Président de formation Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre Monsieur Stéphane THERME, Conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par, Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE La société Sewan a employé M. [K] [D], par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 septembre 2014 en qualité de responsable régional des ventes indirectes, catégorie cadre. Le salaire de M. [D] était composé d'une partie fixe et d'une partie variable, payable sur atteinte d'objectifs. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des télécommunications. La société Sewan occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Le 21 octobre 2016, M. [D] a signé une convention individuelle de forfait en jours, applicable à compter du 1er septembre 2016. Le 7 novembre 2018, M. [D] a fait l'objet d'un avertissement sanctionnant des irrégularités concernant le remboursement de frais anormalement élevés et un comportement déplacé à l'égard d'une salariée. Le 27 février 2019 les parties ont signé une rupture conventionnelle avec un délai de rétractation jusqu'au 14 mars 2019. M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 10 mars 2020. Il a formé les demandes suivantes : « - Dire et juger que la convention individuelle de forfait jours est nulle et en tout état de cause inopposable à monsieur [D] - Dire et juger que monsieur [D] étaye sa demande de rappel d'heures supplémentaires - Rappel sur la période non prescrite : 94 012,38 € - Congés payés afférents : 9 401,23 € - Dire et juger que monsieur [D] n'a pas bénéficié de contrepartie en repos correspondant au nombres d'heures de travail accomplies au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires - Indemnité compensatrice obligatoire en repos : 50 058,54 € - Dire et juger que l'activité salariée de madame [D] a été particulièrement dissimulée - Indemnité nette forfaitaire correspondant à six mois de salaires : 39 989,80 € - Annuler les avertissements du 16 octobre 2018 et 7 novembre 2018 - Indemnité correspondant à un mois de salaire : 6 498,30 € - Dire et juger que monsieur [D] a subi des agissements de harcèlement moral - Dommages et intérêts pour harcèlement moral (3 mois) : 19 494,90 € - Prononcer la nullité de la rupture conventionnelle conclue entre la SAS SEWAN et monsieur [D] - Dire et juger qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse - Indemnité compensatrice de préavis : 12 996,60 € - Congés payés afférents : 1 299,60 € - Indemnité de licenciement légale : 10 830,50 € - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 51 986,40 € En tout état de cause : - Irrecevabilité de l'attestation de Madame [T] [P] [M] produite en pièces SEWAN 15, en ce qu'elle est dactylographiée - Condamner sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir la SAS SEWAN à remettre un certificat de travail, une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire mois par mois conformes au jugement à intervenir - Article 700 du Code de Procédure Civile : 4 000,00 € - Dépens - Fixer le salaire mensuel moyen de monsieur [D] à 6 498,30 € - Exécution provisoire . » Par jugement du 27 mai 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante : « Déboute Monsieur [K] [D] de l'ensemble de ses demandes. Déboute la société SEWAN de ses demandes. Condamne Monsieur [K] [D] aux entiers dépens. » M. [D] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 9 août 2021. La constitution d'intimée de la société Sewan a été transmise par voie électronique le 8 septembre 2021. Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique en date du 7 avril 2022, auxquelles la cour fait expressément référence, M. [D] demande à la cour de : « Réformer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de toutes ses demandes et l'a condamné aux dépens, Et statuant à nouveau, Déclarer Monsieur [D] recevable et bien fondé en son appel, Faire droit à ses demandes et notamment les suivantes, Concernant l'exécution du contrat de travail : Sur le temps de travail Dire et juger que la convention individuelle de forfait jours est nulle et en tout état de cause inopposable à Monsieur [D], Dire et juger que les modalités de suivi mensuel, trimestriel et annuel de l'activité salariée de Monsieur [D] prévue par la convention individuelle de forfait n'ont pas été respectées (Pièce SEWAN 17) Dire et juger que Monsieur [D] étaye sa demande de rappel d'heures supplémentaires, Condamner en conséquence la SAS SEWAN à lui payer la somme 94 012.38 € à titre de rappel sur la période non prescrite, outre incidence congés payés 9 401.23 € ; Dire et juger que Monsieur [D] n'a pas bénéficié de contrepartie en repos correspondant au nombre d'heures de travail accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ; Condamner en conséquence la SAS SEWAN à lui payer la somme de 50 058.54 € à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos ; Subsidiairement, et si par extraordinaire la Cour confirmait le jugement en ce qu'il a jugé que le temps de travail de Monsieur [D] avait valablement été organisé sous forfait jours Condamner la SAS SEWAN à lui payer 9 882,12€ outre 988,21€ à titre de rappel sur jours de travail supplémentaires au-delà du forfait (Pièce SEWAN 3) Sur le travail dissimulé Dire et juger que la société SEWAN a appliqué et organisé le temps de travail de Monsieur [D] sous forfait jours, sans disposer d'un accord collectif valable, Dire et juger qu'en tout état de cause, l'accord collectif dont elle se prévaut ne lui était pas applicable, faute d'être classifié au niveau requis, ce qu'elle ne pouvait pas ignorer, Dire et juger que la société SEWAN s'est constamment abstenue de respecter les modalités de suivi de l'activité salariée de Monsieur [D], telles que prévues par la convention individuelle, de sorte qu'elle ne pouvait ignorer qu'elle n'était pas en droit de maintenir un décompte en jours du temps de travail, Dire et juger qu'elle s'est par ailleurs délibérément abstenue de payer à Monsieur [D] le temps de travail qu'il réalisait, et dont elle avait connaissance, comme le démontrent les mentions de sa pièce 3 (Pièce SEWAN 3), Dire et juger que l'activité salariée de Monsieur [D] a été partiellement dissimulée ; Condamner en conséquence la SAS SEWAN à lui payer une indemnité nette forfaitaire correspondant à six mois de salaire soit 39 989.80 € ; Sur les avertissements Annuler les avertissements du 16.10.2018 et 07.11.2018, Condamner en conséquence la SAS SEWAN à lui payer une indemnité correspondant à 1 mois de salaire soit 6 498.30 €, Sur le harcèlement moral Dire et juger que Monsieur [D] a subi des agissements de harcèlement moral, Condamner en conséquence la SAS SEWAN à lui payer une indemnité correspondant à 3 mois de salaire soit 19 494.90 €, Concernant les demandes liées à la rupture de la relation de travail Dire et juger que Monsieur [D] n'a pas bénéficié du délai légal de rétractation de 15 jours de la rupture conventionnelle, cette dernière ayant été signée le 12.03.2019 et non le 27.02.2019, Dire et juger que la société SEWAN ne rapporte pas la preuve d'avoir remis un exemplaire de la convention de rupture à la date alléguée de signature soit le 27.02.2019, Dire et juger que sa signature est intervenue dans un contexte d'harcèlement et de contrainte, sans convocation préalable rappelant au salarié son droit à être assisté, mais uniquement par mention sur l'agenda de l'entreprise, Prononcer la nullité de la rupture conventionnelle conclue entre la SAS SEWAN et Monsieur [D], Dire et juger qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamner en conséquence la SAS SEWAN à lui payer les sommes suivantes : - Indemnité compensatrice de préavis : 12 996.60€, outre incidence congés payés pour 1 299.60€, - Indemnité légale de licenciement : 10 830.50€ - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 51 986.40€. En tout état de cause : Déclarer irrecevable l'attestation de Madame [T] [P] [M] produite en pièce SEWAN 15, en ce qu'elle est dactylographiée, et accompagnée d'une pièce d'identité dont la date de validité est expirée, Juger recevables les échanges de textos datés du 9 janvier 2019 au 5 février 2019 produits par Monsieur [D] en pièce 4.3, Condamner sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir la SAS SEWAN à remettre un certificat de travail, une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire mois par mois, conformes au jugement à intervenir, Fixer le salaire mensuel moyen de Monsieur [D] à 6498.30€, Débouter tout contestant de toutes demandes fins et conclusions, Débouter la société SEWAN de toutes demandes fins et conclusions, Condamner la SAS SEWAN à payer 5000 € à Monsieur [D] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens, y compris les frais d'exécution forcés éventuels. » Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 15 septembre 2022, la société Sewan demande à la cour de : « AVANT TOUT DEBAT AU FOND 1°) Vu l'arrêt de la Cour de Cassation 2 civ. 21 février 2008 n°0860022 Constater que l'attestation de Madame [P] est signée de cette dernière, accompagnée de sa pièce d'identité et de la mention manuscrite prévue par l'article 441-7 du Code pénal. CONFIRMER le jugement du Conseil des Prud'hommes en ce qu'il a déclaré recevable l'attestation de Madame [P], 2°) Vu l'article 9 du Code Civil, Vu l'article 9 du CPC, Constater que la pièce adverse n°4-3, viole le principe du secret des correspondances, Déclarer que la production de cette pièce est illicite et contrevient à la violation de la vie privée, En conséquence, l'écarter purement et simplement des débats, AU FOND 1 - DE CONFIRMER le jugement intervenu en ce qu'il a 1°) CONSTATE l'existence et la validité de l'accord du temps de travail de l'UES SEWAN mettant en place la convention de forfait jours et la convention de forfait jours signée par Monsieur [D], DIT ET JUGE que Monsieur [D] était valablement soumis à une convention de forfait jours, DIT ET JUGE que Monsieur [D] n'étaye en aucune manière sa demande d'heures supplémentaires, DIT ET JUGE que Monsieur [D] n'étaye pas plus sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos, En conséquence, DEBOUTE Monsieur [D] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos et les congés payés y afférent, 2°) CONSTATE que Monsieur [D] ne démontre aucunement l'intention frauduleuse de la société SEWAN, En conséquence, DEBOUTE Monsieur [D] de sa demande à titre de travail dissimulé, 3°) CONSTATE que les avertissements des 16 octobre 2018 et 7 novembre 2018 étaient parfaitement justifiés En conséquence, DEBOUTE de sa demande à de dommages et intérêts, 4°) CONSTATE que la société [D] n'a commis acte d'harcèlement moral et que Monsieur [D] n'a aucunement alerté son employeur qu'il n'apporte aucune preuve d'indices précis et concordants notamment au 27 février 2019, date de signature de la rupture conventionnelle, - CONSTATE que les parties ont signé le 27 février 2019 deux exemplaires de la convention de rupture, dont un exemplaire a été remis par la société SEWAN à Monsieur [D] et versé aux débats par l'appelant dès le dépôt de sa requête auprès du Conseil des Prud'hommes (Pièce adverse n°10) En conséquence, DEBOUTE de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de nullité de sa rupture conventionnelle, et consécutivement pour dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de son indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité légale de licenciement, Et si par extraordinaire, la Cour prononçait la nullité de la rupture conventionnelle en date du 27 février 2019, CONDAMNER Monsieur [D] à rembourser à la société SEWAN la somme de 9.500 euros, correspondant à l'indemnité de rupture conventionnelle perçue indument par ce dernier. 5)°A TITRE SUBSIDIAIRE, si par extraordinaire, la Cour retenait l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, CONSTATER que Monsieur [D] a déjà perçu une indemnité de licenciement, Vu l'article L1235-3 du Code du travail, CONSTATER que Monsieur [D] ne démontre aucun préjudice particulier justifiant sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse CONSTATER que son ancienneté s'élevait à 4 ans au moment de sa rupture conventionnelle En conséquence, DIRE ET JUGER que sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse saurait être supérieure à l'équivalent de 5 mois de salaire, soit 30.197, 95 euros. DEBOUTE de ses demandes au titre de l'exécution provisoire, les intérêts au taux légal et la remise d'une attestation POLE EMPLOI et des bulletins de salaires conformes sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir. DEBOUTE de sa demande au titre de l'article 700 du CPC et des dépens. 2- D'INFIRMER LE JUGEMENT en ce qu'il a débouté la société SEWAN en sa demande au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers DES LORS CONDAMNER Monsieur [D] à payer à la société SEWAN la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens. » L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 14 novembre 2023. L'affaire a été appelée à l'audience du 16 janvier 2024. Par note adressée par le réseau privé virtuel le 22 janvier 2024, il a été enjoint aux parties de produire en original les pièces dont l'écriture est contestée ainsi que les différentes pièces produites dont la signature est attribuée au salarié. Le conseil de M. [D] a indiqué par message du 29 janvier 2024 ne pas être en mesure de communiquer les documents demandés, ne les détenant pas. Le conseil de la société Sewan a déposé au greffe des documents le 29 janvier 2024. MOTIFS Sur la recevabilité de la pièce 15 produite par l'intimée M. [D] fait valoir que la pièce en cause est dactylographiée et accompagnée d'une pièce d'identité dont la date de validité serait expirée. L'attestation rédigée le 14 décembre 2020 est signée de son auteur et comporte de façon manuscrite les mentions relatives aux sanctions pénales encourues. Contrairement à ce qui est soutenu, le passeport de la personne qui l'a rédigée est en cours de validité, jusqu'au 30 novembre 2021. L'attestation présente des garanties suffisantes et il n'y a pas lieu de la déclarer irrecevable. Sur la pièce 4-3 produite par l'appelant La pièce est la copie d'échanges de messages SMS entre M. [D] et une autre personne. Les propos ont été tenus par les deux interlocuteurs sans qu'il ne soit établi qu'ils aient été obtenus par contrainte ou par un quelconque stratagème. Il n'est pas démontré que cette pièce a été obtenu de façon déloyale. Il n'y a pas lieu de l'écarter des débats. Sur le forfait jour M. [D] conteste la validité de la clause de forfait du temps de travail en jours. C'est vainement que M. [D] soutient qu'il n'a pas signé la convention de forfait jour produite par l'employeur, qui comporte une signature identique à celle qui figure sur les autres pièces produites. L'appelant n'a produit aucun original d'un document qui comporterait sa signature permettant une comparaison de celle-ci, de sorte que celle qui figure sur le document doit lui être attribuée. M. [D] conteste la régularité de l'accord collectif, qui a bien été signé le 1er septembre 2016 par l'UES représentée par son président et par le représentant du comité d'entreprise, plusieurs membres étant indiqués présents sur l'accord. L'employeur justifie du dépôt de cet accord auprès de la Direccte. M. [D] expose que l'accord ne présente pas de garantie suffisante pour assurer le respect des durées maximales raisonnables du travail et qu'il n'était pas dans la catégorie de salarié prévue par l'accord pour en bénéficier, à savoir les cadres de coefficient F et G alors qu'il était cadre de la catégorie E au moment de la signature de la convention. La convention de forfait en jours est régie par les articles L. 3121-58 à L. 3121-65 du code du travail en leur rédaction applicable. L'article L. 3121-64 prévoit que l'accord collectif autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ainsi que les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. Il est de jurisprudence constante que ces dispositions sont destinées à respecter les impératifs de protection de santé, de sécurité et de droit au repos et que les accords collectifs doivent assurer des garanties effectives pour le suivi de la charge de travail du salarié, faute de quoi les dispositions sont illicites. L'accord collectif sur le temps de travail UES Sewan prévoit la possibilité de conclure une convention de forfait en jours pour les cadres autonomes, d'une durée de 217 jours annuels. Il indique que 'Les salariés dont le temps de travail est décompté en jours, salariés cadres (coefficient F à G), ne sont pas concernés par la question des heures supplémentaires. Relevant de cette catégorie, ces salariés exercent une activité de management élargie, disposent d'une grande autonomie dans la gestion de leur emploi du temps et ne pouvant de ce fait, pas suivre un horaire prédéfini.' L'article 4 Modalités de contrôle et de suivi indique : 'Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait (jours ou annuelle heures) voient la mise en place d'un contrôle de leur temps de travail précisé dans la convention de forfait. Pour répondre aux besoins de souplesse de l'entreprise et aux attentes des salariés, le décompte du temps de travail se fait dans le cadre de l'année, la période de référence étant fixée du 1er janvier au 31 décembre. Le suivi du nombre de jours travaillés sur l'année sera effectué mensuellement et soumis à la validation par le manager. De manière bi annuelle, le service des Ressources humaines établira le décompte des jours travaillés et chômés. Un bilan annuel sera réalisé afin de récapituler le nombre de jours travaillés et de vérifier le respect de l'amplitude, de la charge de travail et de la bonne répartition du temps de travail du salarié par le service des ressources humaines.' Ces dispositions ne présentent pas de garantie suffisante permettant d'assurer un suivi réel et effectif de la charge de travail, de vérifier qu'elle est raisonnable et qu'elle permet une articulation entre la vie privée et l'activité professionnelle. Le contrôle repose sur un suivi du manager dont les modalités ne sont pas précisées. En outre, alors que l'article 4 mentionne successivement le manager puis le service des ressources humaines, la phrase suivante relative à un bilan annuel ne donne pas de précision sur le cadre dans lequel celui-ci serait mené, ce qui en enlève toute effectivité. Aucun dispositif n'est prévu pour permettre au salarié de saisir l'employeur de difficultés éventuelles, ni qu'il soit remédié utilement à toute situation mettant la santé du salarié en danger. Le dispositif prévu par l'accord collectif est illicite. La convention de forfait annuel en jours signée par M. [D] doit être annulée. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les heures supplémentaires La convention individuelle de forfait annuel en jours étant annulée, M. [D] est fondé à demander le paiement d'heures supplémentaires. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La durée hebdomadaire de travail de M. [D] était de 35h. Il demande le paiement d'heures supplémentaires pour la période entre le 28 août 2017 et le 12 avril 2019 et produit des tableaux, par année, qui indiquent pour chaque semaine concernée le nombre d'heures de travail qui auraient été réalisées, le nombre d'heures supplémentaires revendiquées pour celle-ci et les montants qui correspondent, ainsi que des montants récapitulatifs pour chaque année. Ils sont corroborés par des agendas professionnels des années 2017 et 2018 et par de très nombreux mails adressés tôt en début de journée ou tard dans la soirée. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments. La société Sewan conteste le principe d'heures supplémentaires réalisées, la qualité du décompte et la valeur probante des mails et agendas produits par le salarié. Elle ne produit pas d'élément permettant de vérifier le temps de travail accompli par son salarié mais souligne que les durées indiquées chaque journée sont globales, sans prendre en compte les repas ou les temps de trajet, s'agissant d'un salarié amené à se déplacer ; elle signale de nombreuses incohérences entre les horaires de travail déclaré et la durée indiquée sur l'agenda pour ces mêmes journées, puis la durée hebdomadaire qui en résulte. Il résulte des éléments produits par l'une et l'autre des parties que M. [D] a accompli des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées, dans une moindre mesure que celles dont il demande le paiement. En appliquant le taux horaire résultant du salaire de base et les taux de majoration de 25 et 50 %, la société Sewan doit être condamnée à payer à M. [D] la somme de 26 234,10 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires et celle de 2 623,41 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la contrepartie obligatoire en repos En application de l'article L. 3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos, qui doit être payée lorsque le salarié n'a pas été en mesure d'en bénéficier. Le contingent prévu par l'accord collectif est de 130 heures. Compte tenu des heures supplémentaires retenues, M. [D] a dépassé ce contingent annuel en 2017 et en 2018, à hauteur de 422h. La société Sewan doit être condamnée à payer à M. [D] la somme de 10 431,84 euros, en appliquant le taux horaire résultant du salaire de base versé. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée. Si une condamnation en paiement de rappel d'heures supplémentaires est prononcée, la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur n'est pas rapportée. La demande d'indemnité formée à ce titre par M. [D] doit être rejetée. Le jugement sera confirmé de chef. Sur la nullité des avertissements M. [D] demande l'annulation d'avertissements qui lui auraient été notifiés les 16 octobre et 07 novembre 2018. L'article L. 1331-1 du code du travail dispose que : 'Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.' L'article L. 1333-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'article L.1333-2 du code du travail dispose quant à lui que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. M. [D] expose avoir fait l'objet d'un avertissement par mail du 16 octobre 2018 provenant de son supérieur hiérarchique. Le message indique ' Bonjour [K] Suite à nos échanges je te rappelle les règles à respecter strictement te concernant : NDF : . Pas de repas remboursé le midi - les tickets restaurant sont fait pour ça . Pas d'invitation partenaires le soir . Pas de plein d'essence pendant les jours de congés ou juste avant et après un WE (SEWAN ne finance pas les trajets du WE) . Compte tenu du contexte historique te concernant avec ADICYS, je te demande de ne plus inviter aucun membre de la société ADICYS ([Localité 4] ou [Localité 3]) AVOIRS : . Désormais et jusqu'à nouvel ordre, je te demande de me faire valider l'intégralité des avoirs que tu souhaites réaliser auprès de tes partenaires . Par ailleurs, chacune de tes demandes devra être documentée avec la proposition d'un libellé explicite permettant à des tiers de se référer et de comprendre les tenants et aboutissants associés (ex : 'Geste commercial Client X suite à problèmes de livraison : cf mail du 04/10 à l'attention de [X] [W]') Merci de ta vigilance sur ces points précis Bonne soirée' Comme le soutient la société Sewan, ce message ne constitue pas un avertissement mais un rappel écrit d'un entretien, qui comporte des prescriptions à respecter concernant les notes de frais et avoirs. En l'absence de sanction disciplinaire, M. [D] doit être débouté de sa demande de nullité. Le jugement sera confirmé de ce chef. Par lettre du 07 novembre 2018 une sanction a été prononcée à l'encontre de M. [D]. Le courrier qui indique expressément en objet 'avertissement' indique : 'Monsieur, Nous avons le regret de vous notifier par la présente un avertissement. Cette sanction est justifiée par plusieurs éléments. Ainsi, vous avez effectué des demandes de remboursement pour vos déjeuners alors qu'en votre qualité de salarié de SEWAN, vous disposez de tickets restaurant, notamment les 5,12 et 14 septembre dernier De plus, vous avez effectué des pleins d'essence lors de jours non ouvrés, veilles et lendemains de week-ends et jours fériés. Vous avez également utilisé vore badge professionel lors de vos passages au péage durant des jours non ouvrés et lors de vos congés. Ces faits démontrent un usage non professionnel de votre véhicule, non conforme aux stipulations de votre contrat de travail et à la politique de remnoursement des notes de frais de la société. Plus généralement, vos notes de frais professionnels sont excessives par rapport à d'autres salariés occupant les mêmes fonctions qui déclarent entre 1 500 euros et 1 800 euros par mois. Nous avons également des soupçons de conflit d'intérêt concernant un partenaire dont vous avez été historiquement le gérant et dont vous seriez encore associé ou tout du moins avec qui vous conserveriez des intérêts financiers. Enfin, nous ont été relayés, par des clients et des salariés, des propos déplacés à connotation sexuelle s'agissant d'une de vos collègues. Ces propos ne peuvent en aucun cas être tolérables au sein de notre société. Ces faits, si avérés, sont tout à fait contraire à un comportement profesionnel et vous ne pouvez ignorer que ces nombreux agissements sont extrêmement préjudiciables au bon fonctionnement et à l'image de la société. Si des tels incidents se reproduisaient, nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave.' M. [D] fait valoir qu'ils ont déjà été sanctionnés par une première sanction, conteste les faits en expliquant que les règles auxquelles il est fait référence ne lui ont pas été communiquées et qu'à plusieurs reprises les frais lui avaient déjà été remboursés dans des circonstances similaires. Le contrat de travail de M. [D] indique qu'il sera indemnisé pour les frais exposés à l'occasion de déplacements pour les besoins du service, 'sur présentation de justificatifs de toutes les dépenses raisonnables engagées pour l'exercice de sa fonction, dans la limite définie par la direction et après avoir été approuvés par celle-ci.' ; il prévoit également la mise à disposition d'un véhicule de fonction. Aucun document ne prévoit les modalités de remboursement de frais, de repas ou de carburant, ni d'usage du badge. La seule consigne en ce sens est le mail du 16 octobre 2018, qui est postérieur aux dates qui sont indiquées dans le courrier d'avertissement. La société Sewan produit des attestations de trois personnes. L'ancien collaborateur de M. [D] fait état de remboursements de frais abusifs, de cadeaux d'entreprise détournés ou de factures frauduleuses pour augmenter le chiffre d'affaires. Cette attestation n'est pas corroborée par des éléments précis. Aucune fiche de frais litigieuse ou relevé de dépenses de carburant n'est produit par l'employeur, ni information relative aux frais des différents salariés. Une directrice régionale des ventes atteste que M. [D] avait un comportement douteux avec les clients de la société, auxquels dans les premiers temps de son contrat de travail il continuait à proposer des contrats de son ancienne société. Ces faits sont décrits comme anciens et ne sont pas plus confirmés par des éléments concrets versés aux débats. Une ancienne salariée indique que M. [D] lui a fait des avances sur les réseaux sociaux en 2017 et 2018, qu'il a essayé de l'embrasser au cours d'une soirée 'Afterwork' et que d'autres collègues lui ont rapporté que M. [D] tenait des propos à connotation sexuelle la concernant, prétendant qu'il aurait des relations avec elle au cours des week-ends. Les faits sont imprécis quant à leurs dates et lieux, étant décrits pour l'essentiel en dehors de l'activité professionnelle. Les salariés qu'elle mentionne n'ont pas fait état de ces éléments dans les attestations qu'ils ont rédigées pour l'employeur. Surtout, il résulte de la lettre d'avertissement que l'employeur n'avait pas de certitude sur la réalité de ces comportements, ce qui résulte de l'usage de la formule 'Ces faits, si avérés'. La réalité des comportements sanctionnés ne résulte pas des éléments produits par les parties. L'avertissement du 07 novembre 2018 doit être annulé. Le préjudice subi par M. [D] sera réparé par la condamnation de la société Sewan à lui payer la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ces chefs. Sur le harcèlement moral L'article 1152-1 du code du travail dispose que : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.' En application de l'article L. 1154-1 du code du travail, alors applicable, il incombe au salarié qui l'invoque de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Dans cette hypothèse, il incombera à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [D] présente les éléments suivants. Il indique avoir subi une rétrogradation de ses fonctions en septembre 2018. Il produit le message du 22 février 2018 adressé par son supérieur concernant une évolution de son poste comme directeur régional des ventes indirectes à compter du 1er mars 2018. Cet emploi a ensuite été mentionné sur les bulletins de paie. Dans un échange de SMS du 9 janvier 2019 avec une autre directrice régionale de la société, M. [D] a fait état de cette perte de son poste de directeur et des responsabilités corrélatives et être revenu à son poste initial, sans avoir été contredit par son interlocutrice qui a confirmé qu'il avait perdu la région sur laquelle il intervenait et lui a répondu en substance qu'il fallait aller de l'avant. Alors qu'il avait progressé à une classification F depuis le mois de mars 2018, à compter du mois de septembre 2018 les bulletins de paie indiquent une classification E, c'est à dire celle qui correspondait à ses fonctions antérieures. Ce fait est établi. M. [D] expose avoir eu un entretien de recadrage au cours duquel des griefs ont été formés, notamment sur ces moyens matériels pour accomplir ses fonctions qui lui ont été retirés, entretien qui résulte du mail qui lui a été adressé le 16 octobre 2018. Cet entretien a eu lieu alors qu'il était en arrêt maladie pour quelques jours. M. [D] a ensuite reçu un avertissement le 07 novembre 2018, qui est produit à l'instance. M. [D] indique avoir a été contraint de solliciter une rupture conventionnelle. Dans l'échange de SMS avec sa collègue il fait expressément état des difficultés qu'il rencontrait dans la société, de sa rétrogradation qui a fait suite à une entente entre plusieurs salariés et à son impossibilité à envisager un avenir dans l'entreprise, outre des répercussions sur son état de santé et sa vie de famille. Il a adressé des mails au début de l'année 2019, dans lesquels il demande une rupture conventionnelle, suivis d'un mail du 7 février 2019 adressé à son supérieur dans lequel il indique adresser sa demande de rupture par courrier adressé au service des ressources humaines. M. [D] expose avoir été contraint de signer une rupture conventionnelle le 12 mars 2019, antidatée au 27 février 2019 qui mentionne deux dates d'entretien les 26 et 27 février qui n'auraient pas eu lieu. Il justifie de dépenses lors de déplacements professionnels en province effectuées à ces différentes dates, alors que le lieu de signature qui est mentionné sur la convention à la date du 27 février est à [Localité 5]. Pris dans leur ensemble, ces éléments laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. La société Sewan explique que l'avertissement était justifié, alors que cette sanction est annulée dans le cadre de l'instance. Si le courriel du 16 octobre 2018 ne constitue pas une sanction, la société Sewan ne justifie pas par des éléments concrets versés aux débats pour quelle raison il a été demandé à M. [D] de modifier sa pratique de remboursement de frais et d'avoirs. L'employeur conteste le principe d'une rétrogradation malgré l'échange de messages entre M. [D] et la directrice des ventes qui l'indique expressément, sans produire d'élément contraire, alors qu'il verse aux débats une attestation de cette salariée. La société Sewan explique que le changement de classification indiqué sur les bulletins de paie est consécutif à un changement de logiciel et à un nouveau paramétrage, sans en justifier. La société Sewan explique que les entretiens et la signature ont eu lieu aux dates qui sont indiquées dans la convention de rupture, sans élément pour en justifier. Faute pour l'employeur de prouver que les éléments présentés par le salarié ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que les décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le harcèlement moral de M. [D] est établi. La société Sewan sera condamnée à payer à M. [D] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la nullité de la rupture conventionnelle M. [D] fait valoir que la rupture conventionnelle est nulle aux motifs : qu'elle résulte d'un vice du consentement, ayant été contraint par le harcèlement moral ; du fait que la convention a été antidatée ; de l'absence de remise d'un exemplaire de la convention de rupture le jour de la signature. La société Sewan conteste tout harcèlement moral. Elle soutient qu'en tout état de cause le harcèlement moral doit être à l'origine d'un vice du consentement pour entraîner la nullité de la rupture conventionnelle, alors que le salarié a clairement indiqué dans un message adressé à son supérieur que c'était bien sa volonté, réfléchie. Elle souligne que M. [D] a été à l'origine de la rupture, qui a eu lieu après deux entretiens, qu'il a bénéficié de son droit à rétractation et qu'il a lui-même produit le formulaire de la rupture conventionnelle lors de la saisine du conseil de prud'hommes. L'article L. 1237-11 du code du travail dispose que 'L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.' L'article L. 1237-13 dispose quant à lui que : 'La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9. Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation. A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.' L'échange de SMS entre M. [D] et sa collègue directrice fait expressément le lien entre les difficultés rencontrées par M. [D], sa rétrogradation et la perte de la région sur laquelle il intervenait, précisant les conséquences sur sa santé, et sa volonté de quitter l'entreprise. La société Sewan expose que l'auteur de ce message n'est pas identifié. Dans la conversation, l'interlocuteur de M. [D] se prénomme [M], comme la directrice des ventes ; l'échange comporte par son contenu différents éléments de rattachement à une salariée de la société et la correspondante n'a pas contesté être intervenue dans le processus des décisions qui avaient été prises à l'encontre de M. [D]. L'employeur ne produit pas d'élément contredisant l'attribution des messages à Mme [M] [H] [P], directrice des ventes, qui a pourtant établi une attestation versée aux débats par l'intimée, qui ne contient aucune contestation des propos qui lui sont attribués. Ces éléments démontrent que la conversation a eu lieu avec une salariée de l'entreprise. Il résulte de l'échange que le harcèlement moral est à l'origine de la décision prise par M. [D] de demander une rupture conventionnelle. Par ailleurs, lorsque la remise est contestée, il incombe à l'employeur de démontrer qu'un exemplaire de la convention de rupture conventionnelle a été remis au salarié le jour de la signature, notamment afin de permettre l'usage du droit à rétractation. La société Sewan ne produit pas d'élément justifiant que le formulaire de rupture conventionnelle a été remis à M. [D] le jour de la signature, le 27 février 2019, outre que l'exemplaire produit ne comporte aucune mention de remise au salarié. Le fait qu'aucune rétractation ne soit intervenue et que M. [D] en ait lui-même remis une copie ultérieurement à la juridiction prud'homale est insuffisant à démontrer que le salarié en disposait après la signature et pendant le délai de rétractation. M. [D] justifie quant à lui par ses notes de frais qu'il était en déplacement professionnel du 25 au 28 février 2019, se trouvant pour chaque journée dans des localités éloignées de [Localité 5], lieu de signature de la convention de rupture. La rupture conventionnelle doit être annulée. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les conséquences financières L'annulation de la rupture conventionnelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu des éléments de rémunération fixe et variable et des heures supplémentaires régulièrement accomplies, le salaire mensuel moyen de M. [D] était de 6 498,30 euros. La société Sewan doit être condamnée à payer à M. [D] l'indemnité compensatrice de préavis, d'une durée de deux mois pendant laquelle il aurait perçu ce montant, à hauteur de 12 996,60 euros outre 1 299,60 euros au titre des congés payés afférents. L'indemnité de licenciement est de 10 830,50 euros. La société Sewan faisant utilement valoir que M. [D] a perçu la somme de 9 500 euros à ce titre lors de la rupture, elle sera condamnée à lui payer la somme de 1 330,50 euros au titre du seul solde dû. La société Sewan sera déboutée de sa demande de condamnation de M. [D] à lui payer le montant perçu lors de la rupture. M. [D] avait une ancienneté de quatre années révolues. Le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail est entre trois et cinq mois. Sur la base du salaire moyen retenu, la société Sewan sera condamnée à payer à M. [D] la somme de 25 000 euros à ce titre. Le jugement sera infirmé de ces chefs. En application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail la société Sewan doit être condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées entre le jour du licenciement et le jugement, dans la limite de six mois. Il sera ajouté au jugement entrepris. Sur la remise des documents La remise d'un bulletin de paie récapitulatif, d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi conformes à la présente décision est ordonnée. La situation ne justifie pas le prononcé d'une astreinte. Sur les dépens et frais irrépétibles La société Sewan qui succombe supportera les dépens et la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée à verser à M. [D] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Déboute M. [D] de sa demande que l'attestation de Mme [H] épouse [P] soit déclarée irrecevable, Déboute la société Sewan de sa demande que la pièce 4-3 produite par l'appelant soit écartée des débats, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes, sauf en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de nullité d'un avertissement prononcé le 16 octobre 2018, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et la société Sewan de sa demande au titre des frais irrépétibles, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Annule la convention individuelle de forfait annuel en jours signée le 21 octobre 2016, Annule l'avertissement prononcé à l'encontre de M. [D] le 07 novembre 2018, Annule la convention de rupture conventionnelle signée le 27 février 2019, Condamne la société Sewan à payer à M. [D] les sommes suivantes : - 26 234,10 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires et celle de 2 623,41 euros au titre des congés payés afférents, - 10 431,84 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos non prise, - 500 euros à titre de dommages-intérêts pour l'avertissement annulé, - 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, - 12 996,60 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 299,60 euros au titre des congés payés afférents, - 1 330,50 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement, - 25 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Déboute la société Sewan de sa demande de restitution de l'indemnité de licenciement versée lors de la rupture, Ordonne la remise par la société Sewan à M. [D] d'un bulletin de paie récapitulatif, d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi conformes à la présente décision et dit n'y avoir lieu à astreinte, Ordonne à la société Sewan de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [D] , du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées, Condamne la société Sewan aux dépens, Condamne la société Sewan à payer à M. [D] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT