Cour d'appel, 25 mai 2022. 21/00896

COUR D'APPEL D'ANGERS CHAMBRE A - CIVILE CM/CL DECISION : TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TJ ANGERS du 09 Mars 2021 Ordonnance du 25 Mai 2022 N° RG 21/00896 - N° Portalis DBVP-V-B7F-EZYL AFFAIRE : [G], [H] C/ [A], [D], [C], [D], [D], [D], [GH], [W], [D], [D], [B], S.E.L.A.R.L. [N] [L], Société SMABTP -SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE DU BATIMENT E T DES TRAVAUX PUBLICS-, Société MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS - MAF, S.C.I. LE PRIEURE ORDONNANCE DU MAGISTRAT CHARGE DE LA MISE EN ETAT DU 25 Mai 2022 Nous, Catherine Muller, Conseiller faisant fonction de président de chambre à la Cour d'Appel d'ANGERS, chargée de la mise en état, assistée de Christine Leveuf, Greffier, Statuant dans la procédure suivie : ENTRE : SMABTP -SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS- prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 20] [Localité 17] Représentée par Me Inès RUBINEL substituant Me Benoît GEORGE de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, avocat postulant au barreau d'ANGERS et Me Jean-Baptiste LEFEVRE de la SELAS GUYARD-NASRI, avocat plaidant au barreau d'ANGERS Intimée Demanderesse à l'incident ET : Madame [M] [G] épouse [H] née le 08 Août 1963 à ANTHONY (92) [Adresse 2] [Localité 15] Monsieur [F] [H] né le 11 Décembre 1960 à [Localité 25] (60) [Adresse 3] [Localité 14] Représentés par Me Philippe LANGLOIS de la SCP ACR AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 71210162 et Me Gwendoline PAUL, avocat plaidant au barreau de RENNES Appelants Défendeurs à l'incident Madame [X] [D] épouse [A] née le 12 Juillet 1942 à [Localité 31] (MAROC) Les écuries de la Colinière [Localité 14] Monsieur [V] [D] né le 29 Novembre 1934 à CASABLANCA (MAROC) [Adresse 19] [Localité 8] Madame [T] [C] veuve [D] née le 11 Janvier 1945 à [Localité 32] (56) [E] [I] [Localité 8] Monsieur [NH] [D] né le 24 Juin 1969 à MADRID (Espagne) [E] [I] [Localité 8] Monsieur [Z] [D] né le 08 Juillet 1971 à MADRID (Espagne) [Adresse 28] [Localité 14] Monsieur [VH] [D] né le 16 Mai 1975 à [Localité 30] (Espagne) [Adresse 22] [Localité 9] Monsieur [K] [GH] né le 22 Décembre 1956 à [Localité 24] (16) [Adresse 27] [Localité 14] Madame [U] [W] épouse [GH] née le 24 Novembre 1960 à [Localité 23] (49) [Adresse 27] [Localité 14] Madame [P] [D] épouse [S] née le 03 Décembre 1944 à [Localité 31] (MAROC) [Adresse 21] [Localité 10] Monsieur [J] [D] né le 27 Mai 1947 à [Localité 31] (Maroc) [Adresse 7] [Localité 11] S.C.I. LE PRIEURE [Adresse 29] [Localité 14] Représentés par Me Antoine BEGUIN de la SELARL ANTOINE BEGUIN AVOCAT, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 1802510 et Me Christian NAUX, avocat plaidant au barreau de NANTES Intimés - Défendeurs à l'incident Monsieur [Y] [B] [Adresse 16] [Localité 12] LA MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS - MAF agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 6] [Localité 18] Représentés par Me Sébastien HAMON de la SELARL DELAGE BEDON LAURIEN HAMON, avocat postulant au barreau d'ANGERS et Me Claire LAVORY, avocat plaidant au barreau de NANTES Intimés Défendeurs à l'incident S.E.L.A.R.L. [N] [L] pris en la personne de Me [N] [L] lui même pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS BONNEL [Adresse 1] [Localité 13] Assignée, n'ayant pas constitué avocat Intimée, Après débats à l'audience tenue en notre Cabinet au Palais de Justice le 23 mars 2022 à laquelle les avocats des parties étaient dûment appelés, avons rendu l'ordonnance ci-après : A la suite de désordres apparus sur le mur de soutènement des terres du Château de la Colinière jouxtant la dépendance de l'immeuble d'habitation de M. [F] [H] et son épouse Mme [M] [G] à [Localité 26] et correspondant à un ancien rempart inscrit à l'inventaire supplémentaire des monuments historiques (ISMH), Mme [X] [D] épouse [A], Mme [P] [D] épouse [S], Mme [T] [C] veuve [D], M. [V] [D], M. [VH] [D], M. [NH] [D], M. [Z] [D] et la SCI Le Prieuré ont, par jugement définitif du tribunal de grande instance d'Angers en date du 8 septembre 2009, été condamnés sous astreinte à faire effectuer les travaux de remise en état de ce mur jugé être leur propriété exclusive. Après réception sans réserve le 4 novembre 2011 de l'ouvrage réalisé par l'entreprise Bonnel sous la maîtrise d'oeuvre de M. [Y] [B], architecte, en vertu d'un permis de construire délivré le 15 octobre 2010, les époux [H] se plaignant de nuisances et dégâts divers ont fait assigner les 29 mars, 3, 17, 18 et 19 avril 2018 Mme [X] [D] épouse [A], Mme [P] [D] épouse [S], Mme [T] [C] veuve [D], M. [V] [D], M. [VH] [D], M. [NH] [D], M. [Z] [D], la SCI Le Prieuré prise en la personne de M. [V] [D], M. [J] [D] mandaté par les propriétaires indivis pour les représenter dans le cadre des travaux, M. [K] [GH] et son épouse Mme [O] [W] qui ont acquis le 30 juillet 2013 les parts de Mme [P] [D] épouse [S] dans l'indivision, tous ci-après désignés ensemble les consorts [D], ainsi que M. [B], la SAS Bonnel et son administrateur judiciaire devant le tribunal de grande instance (devenu le tribunal judiciaire) d'Angers en réparation de leurs préjudices au vu du rapport déposé le 22 juin 2017 par l'expert judiciaire désigné à leur demande en référé. La SAS Bonnel ayant été mise en liquidation judiciaire le 19 septembre 2018, les consorts [D] ont appelé en cause la Mutuelle des Architectes Français dite MAF en qualité d'assureur de M. [B], la Société Mutuelle d'Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics dite SMABTP en qualité d'assureur de la SAS Bonnel et la SELARL [N] [L] en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Bonnel par actes d'huissier en date des 2, 3 et 10 octobre 2019. Par jugement en date du 9 mars 2021, le tribunal a : - condamné solidairement les consorts [D] à payer aux époux [H] la somme de 1 500 euros à titre de réparation du fait que des végétaux aient été endommagés par une pulvérisation non suffisamment contrôlée de produits phytosanitaires, au titre d'un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage - condamné solidairement les consorts [D] à payer aux époux [H] la somme de 1 000 euros en réparation de leur préjudice lié à la remise en état du sol de la courtine, au titre d'un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage - déclaré irrecevable la demande des époux [H] relative à des dégradations évolutives des murs de clôture Est et Ouest et à la dégradation prématurée de la maçonnerie du fruit de la courtine (banquette) - mis M. [B] ainsi que son assureur la MAF hors de cause du fait que des végétaux aient été endommagés par une pulvérisation non suffisamment contrôlée de produits phytosanitaires et du fait des dégâts causés à la courtine - débouté les époux [H] de leurs autres demandes - dit que, dans les rapports entre, d'une part, les consorts [D] et, d'autre part, la société Bonnel, la condamnation ci-dessus de 1 500 euros à titre de réparation du fait que des végétaux aient été endommagés par une pulvérisation non suffisamment contrôlée de produits phytosanitaires est assumée par chacun à hauteur de 50 % - fixé la créance des consorts [D] à l'égard de la société Bonnel au titre des condamnations ci-dessus à la somme de 1 750 euros et dit que cette créance sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la dite société pour ce montant - condamné solidairement les consorts [D] à payer aux époux [H] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens comprenant les frais d'expertise judiciaire - dit que, dans les rapports entre, d'une part, les consorts [D] et, d'autre part, la société Bonnel, la condamnation ci-dessus au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens est assumée par chacun à hauteur de 50 % - dit qu'il pourra être fait application de l'article 699 du code de procédure civile - ordonné l'exécution provisoire. Suivant déclaration en date du 7 avril 2021, les époux [H] ont relevé appel de ce jugement en ce qu'il a limité à la somme de 1 500 euros l'indemnité allouée du fait que des végétaux aient été endommagés par une pulvérisation non suffisamment contrôlée de produits phytosanitaires et à celle de 1 000 euros la réparation du préjudice lié à la remise en état du sol de la courtine, a prononcé ces condamnations solidaires uniquement contre les consorts [D], a déclaré irrecevable leur demande relative à des dégradations évolutives des murs de clôture Est et Ouest et à la dégradation prématurée de la maçonnerie du fruit de la courtine (banquette), a mis M. [B] et son assureur hors de cause et a rejeté leurs autres demandes (tendant à condamner solidairement les consorts [D], M. [B] et la SMABTP en qualité d'assureur de la SAS Bonnel au titre de l'action directe à leur rembourser les frais qu'ils ont dû engager, soit 40 797,17 euros TTC à parfaire, leur verser la somme de 434 656,95 euros en réparation des préjudices subis et leur payer, chacun, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles, à ordonner la démolition de l'ensemble des aménagements du réseau collecteur de drainage [parcelles cadastrales AB [Cadastre 4] et AB [Cadastre 5]] illégalement réalisés, avec remise en état des lieux permettant d'assurer la conservation du sol archéologique ISMH, et la remise en état du mur de soutènement ISMH dans son épaisseur et sa hauteur d'origine par la pose, à l'identique, dans leur état antérieur, des vestiges ISMH intégrés sur la paroi du mur de soutènement et à dire que la douve, par ses caractéristiques propres, constitue un fossé), intimant les consorts [D], M. [B], la MAF, la SELARL [N] [L] prise en la personne de Me [N] [L] en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Bonnel et la SMABTP. Les appelants ont déposé leurs conclusions le 5 juillet 2021 en les notifiant simultanément aux conseils déjà constitués pour les intimés excepté le liquidateur judiciaire de la SAS Bonnel et la SMABTP qu'ils ont fait assigner le 7 juillet 2021 en leur dénonçant la déclaration d'appel et leurs conclusions, suite à l'avis reçu du greffe le 30 juin 2021 d'avoir à procéder par voie de signification à leur égard. La SMABTP a constitué avocat le 9 juillet 2021, tandis que le liquidateur judiciaire de la SAS Bonnel, cité à personne habilitée, n'a pas constitué avocat. M. [B] et la MAF ont conclu le 1er octobre 2021 puis fait signifier leurs conclusions par huissier le 8 octobre 2021 au liquidateur judiciaire de la SAS Bonnel. Les consorts [D] ont conclu le 4 octobre 2021 en formant appel incident des condamnations solidaires prononcées contre eux, de la mise hors de cause de M. [B] et son assureur et de l'omission de statuer sur la responsabilité de la SMABTP en qualité d'assureur de la SAS Bonnel, puis fait signifier leurs conclusions par huissier le 15 octobre 2021 au liquidateur judiciaire de la SAS Bonnel. La SMABTP a conclu le 7 octobre 2021 en formant appel incident des dispositions retenant la responsabilité de son assurée, de la mise hors de cause de M. [B], des condamnations au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, ainsi que de l'omission de statuer sur les limites de sa garantie et saisi simultanément le conseiller de la mise en état d'un incident d'irrecevabilité des demandes à son encontre, avant de faire signifier ses conclusions d'intimée et ses conclusions d'incident par huissier le 20 octobre 2021 au liquidateur judiciaire de la SAS Bonnel Dans ses dernières conclusions d'incident d'irrecevabilité n°2 en date du 14 décembre 2021, la SMABTP demande au conseiller de la mise en état de juger que les demandes présentées par les époux [H] mais également par M. [B] et la MAF sont prescrites à l'égard de la SAS Bonnel et son assureur, de les débouter de toutes leurs demandes et de réserver les dépens. Relevant que les époux [H] ne forment pour l'heure aucune demande contre elle, mais uniquement contre son assurée, à l'inverse de ses co-intimés qui recherchent également sa garantie, elle fait valoir que le délai de prescription de 5 ans de l'article 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, est applicable tant à l'action des époux [H] fondée, à titre principal, sur la responsabilité pour faute quasi-délictuelle et, à titre subsidiaire, sur la responsabilité extra-contractuelle pour trouble anormal du voisinage qu'au recours exercé par M. [B] et la MAF au visa de l'article 1240 (anciennement 1382) du code civil, l'action prévue par l'article 1792-4-2 du même code étant réservée au maître de l'ouvrage, que son point de départ se situe à la date de réalisation du dommage ou, s'il est démontré que le demandeur n'en a pas eu précédemment connaissance, à la date de révélation du dommage, que le premier acte interruptif de prescription, qui ne bénéficie qu'à son auteur, est l'assignation au fond délivrée par les époux [H] à la société Bonnel le 3 avril 2018, soit plus de 5 ans après la manifestation des dommages, car les consorts [D] qui ont assigné la société Bonnel en référé le 2 octobre 2012 sont les seuls à pouvoir revendiquer l'interruption de la prescription puis sa suspension pendant le cours de la mesure d'instruction, que la prescription est donc acquise à l'égard des époux [H], que M. [B] et la MAF ne peuvent prétendre avoir découvert les réclamations des époux [H], qui sont strictement identiques à celles visées dans l'assignation en référé expertise de 2012, à compter de leur mise en cause au fond et que, n'ayant pas interrompu le délai dans les 5 ans de l'assignation en référé, la prescription est également acquise à leur égard. Dans leurs dernières conclusions d'incident n°2 en date du 14 février 2022, M. [B] et la MAF demandent au conseiller de la mise en état, au visa des articles 2224 du code civil, 122, 124, 789 6° et 907 du code de procédure civile, de dire et juger que les demandes présentées par les époux [H] et par la SMABTP à leur encontre sont prescrites, de dire et juger que les demandes présentées par les consorts [D] sont irrecevables faute de saisine préalable de l'ordre des architectes, de les débouter en conséquence de toutes leurs demandes et de les condamner in solidum à leur payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel en accordant à la SELARL Delage Bédon Laurien [R] en la personne de Me [Z] [R] le bénéfice de l'article 699 du même code. Ils considèrent que la prescription de 5 ans de l'article 2224 du code civil atteint aussi les demandes formées contre eux par les époux [H] sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle ou, subsidiairement, du trouble anormal du voisinage dès lors qu'ils n'ont pas été assignés en référé expertise par ceux-ci en juillet 2012, mais par les consorts [D] le 2 octobre 2012 et n'ont été assignés au fond que le 3 avril 2018, soit plus de 5 ans après la manifestation des dommages. Ils affirment, en revanche, que leur demande en garantie présentée contre la SMABTP dans leurs conclusions au fond devant le tribunal en date du 28 novembre 2019 n'est pas prescrite car le point de départ du délai de l'article 2224, qui court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, ne saurait être fixé à la date de l'assignation en référé expertise, à laquelle M. [B] ignorait si sa responsabilité pourrait être retenue et si d'autres entreprises seraient concernées, ni à la date du dépôt du rapport de l'expert judiciaire qui n'a pas proposé sa responsabilité, mais seulement à la date de l'assignation au fond du 3 avril 2018 qui a permis de définir le recours dans toute son ampleur (quantum, co-responsables, nature délictuelle ou contractuelle...) et, qu'inversement, la demande en garantie présentée contre eux par la SMABTP dans ses conclusions au fond devant le tribunal en date du 23 décembre 2020 est prescrite dans la mesure où elle a su dès le premier compte-rendu de l'expert en date du 7 mai 2013 qu'était envisagée la responsabilité de son assurée la société Bonnel qui a pris des engagements pour intervenir sur son ouvrage défectueux. Par ailleurs, ils opposent à la demande en garantie des consorts [D] le moyen, constitutif d'une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 du code de procédure civile, tiré du défaut de mise en oeuvre de la clause, licite, de l'article G.10 du Cahier des Clauses Générales en date du 1er juin 2004, auquel renvoie le contrat d'architecte signé le 26 mars 2010, qui oblige les parties, qu'elles soient demandeurs ou défendeurs, à 'saisir pour avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire' et ils soulignent que, s'il est exact que cette clause ne s'applique pas pour les demandes relevant de la responsabilité décennale, tel n'est pas le cas en l'espèce car aucun désordre n'affecte l'ouvrage des consorts [D] et les griefs concernent la propriété voisine et que, s'agissant d'une instance initiée depuis le 1er janvier 2020, le conseiller de la mise en état est désormais compétent pour statuer sur cette fin de non-recevoir en application de l'article 907 et de l'article 789 6° auquel il renvoie. Dans leurs dernières conclusions en réponse aux conclusions d'incident n°1 en date du 10 décembre 2021, les époux [H] demandent au conseiller de la mise en état, au visa des articles 2224, 2230 et 2241 du code civil, de débouter la SMABTP, M. [B] et la MAF de l'intégralité de leurs demandes, de condamner ceux-ci à leur verser une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du même code et d'ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir. Ils estiment que la fin de non-recevoir tirée de la prescription de 5 ans de l'article 2224 du code civil soulevée par la SMABTP et reprise par M. [B] et son assureur est vouée à l'échec dans la mesure où le point de départ de ce délai de prescription qui commence à courir seulement à compter du jour où la créance présente un caractère certain doit être fixé au 22 juin 2017, date de dépôt du dernier rapport de l'expert judiciaire se prononçant sur l'existence et l'étendue des dommages et les responsabilités, et où, en tout état de cause, les opérations d'expertise instituées par l'ordonnance de référé du 8 novembre 2012 qui vise expressément la société Bonnel ont suspendu le délai de prescription conformément à l'article 2241 du même code, ce à l'égard de toutes les parties convoquées ou ayant participé à l'expertise, quand bien même cette société a été appelée en cause, non par eux, mais par les consorts [D]. Dans leurs dernières conclusions d'incident n°21 en date du 2 mars 2022, les consorts [D] demandent au conseiller de la mise en état de constater qu'ils s'en rapportent à la justice quant à la prescription dirigée par la SMABTP en qualité d'assureur de la société Bonnel à l'encontre des demandes formulées par les époux [H], M. [B] et la MAF en qualité d'assureur de ce dernier et quant à la prescription dirigée par M. [B] et la MAF à l'encontre des demandes formulées par les époux [H] et de la demande en garantie de la SMABTP, de débouter M. [B] et la MAF de toutes leurs demandes et de leur fin de non-recevoir liée à l'absence de saisine préalable de l'ordre des architectes et de réserver les dépens. Ils soutiennent que la clause de conciliation préalable insérée à l'article G.10 du contrat d'architecte ne fait pas obstacle à l'action du maître de l'ouvrage exercée directement à l'encontre de l'assureur de l'architecte, qu'elle n'a pas vocation à s'appliquer lorsque la responsabilité de l'architecte est recherchée sur le fondement de l'article 1792 du code civil et qu'elle n'a pas davantage vocation à s'appliquer aux demandes reconventionnelles, de sorte que, n'étant pas à l'origine de la procédure judiciaire engagée à l'encontre de M. [B] et de son assureur, ils sont fondés à rechercher, par la voie d'une demande reconventionnelle, la condamnation de ceux-ci sur le fondement de la responsabilité contractuelle malgré l'absence de saisine préalable de l'ordre des architectes. Sur ce, Le renvoi opéré par l'article 907 du code de procédure civile, tel que modifié par le décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, pour les conditions dans lesquelles l'affaire est instruite en appel sous le contrôle du conseiller de la mise en état, aux articles 780 à 807 relatifs à l'instruction de l'affaire devant le juge de la mise en état du tribunal judiciaire, notamment à l'article 789 6° issu du même décret donnant désormais au juge de la mise en état le pouvoir de statuer sur les fins de non-recevoir, confère au conseiller de la mise en état compétence pour statuer sur les fins de non-recevoir, ce dans les instances d'appel introduites, comme en l'espèce, à compter du 1er janvier 2020 conformément à l'article 55 II du décret susvisé. Toutefois, la détermination des pouvoirs du conseiller de la mise en état qui en résulte ne saurait avoir pour conséquence de méconnaître les effets de l'appel et les règles de compétence définies par la loi. Seule la cour d'appel disposant du pouvoir d'infirmer ou d'annuler la décision frappée d'appel qui, conformément à l'article 480 du code de procédure civile, est revêtue, dès son prononcé, de l'autorité de la chose jugée entre les parties à la première instance, le conseiller de la mise en état, qui n'a pas un tel pouvoir, ne peut donc connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le tribunal, ni de celles qui, bien que n'ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. Sur les fins de non-recevoir tirées de la prescription En premier lieu, s'agissant de la prescription opposée aux demandes des époux [H] à l'encontre de la SMABTP et de la MAF, les fins de non-recevoir y afférentes sont sans objet dès lors que les époux [H] n'ont jamais, que ce soit en première instance ainsi qu'il ressort du jugement entrepris, ce contrairement à ce qu'indique leur déclaration d'appel en ce qui concerne la SMABTP, ou en appel, sollicité la condamnation de ces assureurs de responsabilité à les indemniser de leurs préjudices ni de leurs frais et dépens au titre de l'action directe prévue par l'article L. 124-3 du code des assurances. En deuxième lieu, s'agissant de la prescription opposée aux demandes des époux [H] à l'encontre de la SAS Bonnel et de M. [B], elle n'a pas été soulevée en première instance et peut éventuellement être accueillie sans remettre en cause la décision du premier juge qui, saisi de demandes de condamnation de la SAS Bonnel, en dépit de sa mise en liquidation judiciaire, et de M. [B] solidairement avec les consorts [D], n'a prononcé aucune condamnation ou autre disposition à l'encontre de la SAS Bonnel au profit des époux [H] et a mis hors de cause M. [B]. Il n'est pas contesté que la prescription applicable à l'action des époux [H] fondée, à titre principal, sur la responsabilité pour faute (quasi-)délictuelle et, à titre subsidiaire sur la responsabilité objective pour troubles anormaux du voisinage est celle de l'article 2224 du code civil qui dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Le point de départ de ce délai se situe au jour où le dommage s'est réalisé ou, si la victime établit qu'elle n'en a pas eu précédemment connaissance, au jour où il lui a été révélé. Or les époux [H] ont eu connaissance, dès avant l'assignation en référé expertise qu'ils ont fait délivrer le 12 juillet 2012 aux propriétaires indivis et à leur mandataire, de l'ensemble des dommages qu'ils allèguent, liés à l'utilisation irrégulière de produits phytosanitaires chimiques à l'occasion des travaux du mur de soutènement à l'été 2010 et l'été 2011, à la chute de pierres depuis juillet 2010 et au risque d'effondrement du mur de soutènement, à l'atteinte à leur glycine au cours des travaux, à l'enlèvement de la terre constituant le sol archéologique ISMH de la chaussée de la banquette-courtine, à la perte des vestiges archéologiques dans l'emprise du chantier et à l'écoulement d'eaux pluviales dans le mur de leur dépendance causés par l'inversion de pente des «glacis» aménagés pour les évacuer, et qui ont fait l'objet des constats d'huissier dressés les 14 février, 9 septembre, 18 octobre et 12 décembre 2011 à leur demande, de sorte que le délai de prescription a commencé à courir au plus tard à la date de ce dernier constat. L'ordonnance de référé en date du 8 novembre 2012 qui, tout en faisant droit à leur demande d'expertise, a étendu la mission d'expertise à la société Bonnel et à M. [B] appelés en cause le 2 octobre 2012 par les défendeurs a eu un effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties, y compris celles appelées uniquement à la procédure initiale. De même, l'ordonnance de référé rendue le 5 novembre 2015, soit moins de cinq ans après la première, et ayant déclaré la mesure d'expertise commune aux époux [GH] a eu un effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties, y compris celles appelées uniquement à la procédure initiale. Dès lors, quand bien même les époux [H] ne seraient pas fondés à se prévaloir de la suspension de la prescription prévue par l'article 2239 du code civil lorsque le juge accueille une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès, suspension qui tend à préserver les droits de la partie ayant sollicité cette mesure durant le délai de son exécution et ne joue qu'à son profit, force est de constater que le nouveau délai de cinq ans qui, conformément à l'article 2231 du même code, a commencé à courir à compter de la dernière interruption du 5 novembre 2015 n'était pas expiré à la date de l'assignation au fond qu'ils ont fait délivrer le 3 avril 2018 à la société Bonnel et à M. [B]. Les fins de non-recevoir correspondantes ne peuvent donc qu'être écartées. En troisième lieu, s'agissant de la prescription opposée au recours exercé par M. [B] et la MAF à l'encontre de la SMABTP et au recours exercé par la SMABTP à l'encontre de M. [B] et la MAF, elle n'a pas été soulevée en première instance et peut éventuellement être accueillie sans remettre en cause la décision du premier juge qui, en l'absence de toute condamnation prononcée contre ces parties, n'a pas eu à statuer sur leurs recours en garantie réciproques présentés à titre subsidiaire et devenus sans objet. Il n'est pas contesté que la prescription applicable à ces actions récursoires fondées sur les articles 1240 (anciennement 1382) du code civil et/ou sur L. 124-3 du code des assurances est également celle de l'article 2224 du code civil. Le point de départ de ce délai de prescription quinquennale doit être fixé, non pas au jour de l'assignation en référé délivrée le 2 octobre 2012 par les maîtres de l'ouvrage et leur mandataire au maître d'oeuvre et à l'entrepreneur chargé de la réalisation de l'ensemble des travaux, assignation qui ne tendant qu'à déclarer commune à ces derniers l'expertise sollicitée par des tiers à l'opération de construire n'a pas directement mis en cause leur responsabilité, mais au jour où chacun a été assigné au fond, à savoir le 3 avril 2018 pour M. [B] assigné par les époux [H], le 2 octobre 2019 pour la MAF appelée en garantie par les consorts [D] et le 3 octobre 2019 pour la SMABTP appelée elle aussi en garantie par les consorts [D]. La prescription n'était donc pas acquise au jour où M. [B] et son assureur la MAF ont formé en première instance leur action récursoire contre la SMABTP dans leurs conclusions en date du 28 novembre 2019, ni au jour où la SMABTP en qualité d'assureur de la SAS Bonnel a formé en première instance son action récursoire contre M. [B] et la MAF dans ses conclusions en date du 23 décembre 2020. Les fins de non-recevoir correspondantes ne peuvent, dès lors, qu'être écartées. Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre de la clause de conciliation préalable Cette fin de non-recevoir n'a pas été soulevée en première instance et peut éventuellement être accueillie sans remettre en cause la décision du premier juge qui a mis hors de cause M. [B] et son assureur. Le «Cahier des Clauses Générales pour travaux sur existants» de l'ordre des architectes en date du 1er juin 2004, qui constitue avec le «Cahier des Clauses Particulières pour travaux sur existants» le contrat liant les maîtres de l'ouvrage et l'architecte, prévoit en son article G.10 Litiges : 'En cas de différend portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire. Cette saisine intervient sur l'initiative de la partie la plus diligente.' Or, d'une part, la saisine préalable, par les maîtres de l'ouvrage, du conseil de l'ordre des architectes prévue par cette clause n'est pas une condition de recevabilité de l'action directe engagée contre l'assureur de l'architecte. D'autre part, l'action récursoire exercée par les consorts [D] à l'encontre de l'architecte dans le cadre d'une instance déjà en cours à l'égard de ce dernier assigné avec eux en responsabilité par les époux [H] n'est pas subordonnée à la mise en oeuvre de la procédure de conciliation préalable instituée par cette clause qui ne joue qu'avant toute procédure judiciaire. La fin de non-recevoir correspondante doit donc être écartée. Sur les demandes annexes La demande des époux [H] tendant au prononcé de l'exécution provisoire est sans objet puisque la présente décision n'est susceptible d'aucun recours indépendamment de l'arrêt sur le fond et peut uniquement faire l'objet d'un déféré conformément à l'article 916 du code de procédure civile. Partie perdante, la SMABTP, d'une part, M. [B] et la MAF in solidum, d'autre part, supporteront les dépens de l'incident répartis entre eux par moitié, les dépens d'appel étant réservés pour le surplus, sans application à ce stade de l'article 700 1° du code de procédure civile à leur encontre au profit des époux [H], ni a fortiori au bénéfice de M. [B] et la MAF. Par ces motifs Disons n'y avoir lieu de déclarer irrecevables comme prescrites les demandes présentées par les époux [H] et par M. [B] et la MAF à l'encontre de la SAS Bonnel et/ou son assureur la SMABTP, ni les demandes présentées par les époux [H] et par la SMABTP à l'encontre de M. [B] et/ou son assureur la MAF. Disons n'y avoir lieu de déclarer irrecevables faute de saisine préalable de l'ordre des architectes les demandes présentées par les consorts [D] à l'encontre de M. [B] et son assureur la MAF. Déclarons sans objet la demande d'exécution provisoire de la présente décision. Disons n'y avoir lieu à application à ce stade de l'article 700 1° du code de procédure civile. Condamnons la SMABTP, d'une part, M. [B] et la MAF in solidum, d'autre part, aux dépens de l'incident répartis entre eux par moitié et recouvrés dans les conditions de l'article 699 du même code et réservons les dépens d'appel pour le surplus. Le greffier Le magistrat chargé de la mise en état C. LEVEUFC. MULLER