Cour d'appel, 02 mars 2023. 22/00936

COPIE OFFICIEUSE COPIE EXÉCUTOIRE à : - Me Adrien-charles LE ROY DES BARRES - SELARL ALCIAT-JURIS LE : 02 MARS 2023 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 02 MARS 2023 N° - Pages N° RG 22/00936 - N° Portalis DBVD-V-B7G-DPQJ Décision déférée à la Cour : Jugement du tribunal de commerce de NEVERS en date du 05 Septembre 2022 PARTIES EN CAUSE : I - M. [D] [U] né le [Date naissance 3] 1987 à [Localité 5] [Adresse 4] [Localité 5] Représenté par Me LE ROY DES BARRES, avocat au barreau de BOURGES Plaidant par Me Jérémy MARUANI, avocat au barreau de PARIS timbre fiscal acquitté APPELANT suivant déclaration du 16/09/2022 II - S.E.L.A.R.L. JSA prise en la personne de Me [H], mandataire judiciaire agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social: [Adresse 2] [Adresse 2] - S.A.R.L. ALLIANCE NRJ prise en la personne de Monsieur [OO] [WJ] agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social: [Adresse 1] [Localité 5] représentées par la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES Plaidants par l'A.A.R.P.I IKKI PARTNERS, avocat au barreau de PARIS timbre fiscal acquitté INTIMÉES COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Janvier 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. TESSIER-FLOHIC, Président chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. TESSIER-FLOHIC Président de Chambre M. PERINETTI Conseiller Mme CIABRINI Conseillère *************** GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme SERGEANT *************** ARRÊT : CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. ************** EXPOSÉ DU LITIGE Le tribunal de commerce de Nevers a ouvert au bénéfice de la société ALLIANCE NRJ une procédure de liquidation judiciaire directe le 6 mai 2019 et désigné la SELARL JSA prise en la personne de Me [H] en qualité de liquidateur judiciaire, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 28 février 2019. Sur autorisation du Président du tribunal de commerce de Nevers du 28 juillet 2020 prorogeant le délai alloué pour engager l'action en report de cessation des paiements, la juridiction commerciale par décision du 30 novembre 2020, reportait au 6 novembre 2017 la date de cessation des paiements. Saisi à la diligence de Monsieur [D] [U] le 22 novembre 2021, le tribunal de commerce de Nevers, le 5 septembre 2022, rejetait la tierce-opposition engagée par celui-ci et déclarait recevable l'assignation en report de déclaration de cessation des paiements soutenue par le liquidateur judiciaire de la SARL ALLIANCE NRJ confirmant le jugement fixant cette date au 6 novembre 2017. Monsieur [D] [U] était condamné à payer la somme de 800 € au mandataire liquidateur pris en sa qualité, au titre de ses frais d'avocat. Enfin, il était condamné aux dépens. Le 16 septembre 2022 Monsieur [D] [U] interjetait appel de cette décision en ce qu'elle avait écarté l'ensemble des pièces invoquées à l'appui de sa demande de tierce-opposition et, il sollicitait la réformation intégrale de ce jugement. L'affaire était fixée à bref délai au 18 janvier 2023. Aux termes des dernières conclusions échangées notifiées le 10 novembre 2022, Monsieur [D] [U] conclut au bien-fondé de sa tierce-opposition, à la recevabilité de son action et à l'infirmation du jugement en ce qu'il a écarté les pièces n'ayant pas été communiquées au ministère public et confirmé la décision. Il entend en effet que la date de cessation des paiements reste fixée au 18 février 2019 comme indiquée dans le jugement d'ouverture de la liquidation de la SARL ALLIANCE NRJ. À l'appui de son appel, il rappelle que cette société créée le 9 septembre 2013 avait pour activité la commercialisation et la pose de menuiseries mais aussi l'installation de pompes à chaleur et de matériel éolien et photovoltaïque ainsi que la commercialisation de peintures de façade ; le 17 avril 2014, il est devenu l'associé unique de cette société et en a cédé l'intégralité des parts sociales le 18 février 2019 à Monsieur [OO]. C'est en raison d'une mauvaise gestion de ce dernier que l'état de cessation des paiements a été constaté et qu'elle a été placée en liquidation judiciaire. Sur la base de deux assignations des 30 septembre et 1er octobre 2020, le liquidateur a sollicité un report de la date de cessation des paiements mais, ces deux exploits n'ont été délivrés qu'à la SARL NRJ et à Monsieur [OO], l'appelant n'ayant pas été assigné et n'ayant pas eu connaissance de la procédure. Malgré cela, il était poursuivi en responsabilité personnelle et la date de cessation des paiements était remontée, motifs de sa tierce-opposition à cette décision. Au fond, le liquidateur a estimé que la défaillance de l'entreprise était imputable aux carences des deux derniers dirigeants à savoir M. [OO] et [U], et qu'il seraient condamnés à supporter solidairement l'insuffisance d'actif à hauteur de 676'488,12 €. Un jugement réputé contradictoire rendu par le tribunal de commerce le 28 juin 2021, a fixé l'insuffisance d'actif au montant à cette somme et l'a déclaré ainsi que [WJ] [OO] responsables de fautes de gestion telles qu'ils ont été solidairement condamnés à régler le montant de l'insuffisance d'actif à la SELARL JSA prise en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL NRJ. En outre, l'appelant a été condamné à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans ainsi qu'au paiement de 2 000 € au visa de l'article 700 du code de procédure civile. L'appelant entend obtenir l'annulation du jugement attaqué pour défaut du respect du contradictoire. Tout d'abord il n'a pas été averti que le ministère public interviendrait et n'a donc pu communiquer de pièces à ce dernier. Il en résulte que c'est abusivement qu'ont été écartées les pièces produites à l'appui de sa tierce-opposition. Au visa de l'article L631-1 du code de commerce, il conteste l'argumentaire du liquidateur qui relevait des incidents de paiement depuis novembre 2017, des carences dans certaines déclarations fiscales depuis 2015 et une absence de comptabilité depuis 2017 alors même que de nombreux paiements ont alimenté le compte bancaire de la SARL ALLIANCE NRJ. En outre, les créances à échoir ou même éventuelles ne peuvent être prises en considération pour la détermination de la date de cessation des paiements. Ainsi au 30 novembre 2017, tout comme au 31 mai 2019, la SARL bénéficiait d'un solde créditeur. Encore, le simple fait d'être à découvert en fin de mois ne saurait caractériser un état de cessation des paiements. Il est fait reproche aux premiers juges d'avoir retenu une comparaison cumulée sur des périodes continues de l'actif disponible et du passif exigible et non de s'être placé à un instant pour en tirer le bilan. En outre, aucun chiffrage du montant de ce passif exigible n'a été établi. La SELARL JSA prise en la personne de Me [G] [H] ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ALLIANCE NRJ, conclut le 10 novembre 2022 à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et en tant que de besoin de manière subsidiaire à sa rétractation et à la fixation d'une nouvelle date de cessation des paiements au 31 janvier 2018 ainsi qu'à la condamnation de l'appelant à lui régler une somme de 1500 € au titre de ses frais irrépétibles. Il est rappelé que le jugement d'ouverture à fixé de façon provisoire la déclaration de cessation des paiements au 28 février 2019 sans motivation plus précise; le passif définitif de la société a été arrêté au 9 mars 2022 à la somme de 597'296,96 €et aucun actif n'a pu être recouvré. Le mandataire liquidateur s'en rapporte à droit sur le bien-fondé de l'appel relatif au rejet des pièces à l'appui de la tierce-opposition de Monsieur [D] [U]. Sur le fond, la date de cessation des paiements a été fixée après qu'il ait été constaté que les salaires n'étaient plus versés depuis 2 février 2019 et que le matériel de l'entreprise avait disparu. Cependant, un faisceau d'indices peut permettre de faire remonter cette date bien avant la date provisoire du 28 février 2019 et en l'espèce des éléments factuels permettent de le démontrer : - la dernière créance de la CGDE Distribution date de décembre 2018, - les loyers impayés auprès de BMW Finances n'étaient plus réglés trois mois avant la date de cessation des paiements provisoires, - la déclaration de créance de la société RPI en charge de travaux de ravalement de façade du bâtiment du siège social, correspond à une facture impayée du 30 novembre 2018, - Un sous-traitant de la SARL, à savoir la société ÉCO BIO ÉNERGIE présentait des factures impayées du 15 octobre 2017, - la société CATOIRE autre sous-traitant pour les lots charpente couverture et zinguerie n'était plus réglée depuis le mois de novembre 2018, - la société Poitou Menuiserie, fournisseur n'étaient plus réglée de ces factures depuis le mois de janvier 2019 et en outre, n'avait pas été portée sur la liste des débiteurs à transmettre au liquidateur judiciaire. - La société BMCE à l'enseigne Point P, présentait des factures impayées depuis le mois de janvier 2019, - le groupe d'expertises comptables ETC n'était plus réglé depuis le mois de décembre 2018, - Monsieur [M] [R] présentait une créance exigible depuis le 13 avril 2018, - la société BRICOMARCHÉ de [Localité 5] présentait aussi une créance datant d'octobre 2018, - la SCI ALDEBARAN propriétaire des locaux loués par la société n'était plus réglée depuis janvier 2019, - les cotisations dues à la MAAF assurances SA étaient impayées depuis janvier 2019, - les organismes de retraite comme l'URSSAF, la CAISSE RÉGIONALE DE CONGÉS DES INTEMPÉRIES du BTP n'étaient plus réglés depuis le 3e trimestre 2018, - les caisses AGIRC-ARRCO présentaient des créances pour des cotisations de l'année 2016 et 2018 ainsi que la totalité de l'année 2019, enfin - Le Trésor Public présentait une mise en demeure du 27 juillet 2018 pour 4050 € restée impayée au titre d'une amende administrative. Le mandataire judiciaire relevait en outre de nombreux incidents de paiement traduisant l'incapacité de la société à honorer ses paiements a minima depuis janvier 2018 ainsi la société présentait des découverts bancaires auprès du [Adresse 6] depuis janvier 2018 et ce de manière récurrente. Au 6 novembre 2017 son seul actif bancaire était de 9224,54 €. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces éléments que la date de cessation des paiements doit être remontée. Mais en outre et de surcroît, le liquidateur judiciaire fait état d'un défaut de collaboration du dirigeant de droit dans le cadre de l'établissement de la comptabilité ; les exercices 2013 à 2016 n'avaient pas été communiqués et n'ont été produits qu'à l'occasion de la procédure d'appel. En tout état de cause, les comptes des exercices clos au 31 décembre 2017 et 2018, n'ont jamais été communiqués. Au total, le montant des créances reçues par le liquidateur judiciaire s'élève à 102'255,87 € alors même que le passif antérieur au 28 février 2019 représente 86 % du montant des sommes déclarées. En conséquence, la SARL ALLIANCE NRJ était, selon le mandataire liquidateur en état de cessation des paiements 18 mois avant l'ouverture de la procédure collective. Subsidiairement, il conviendra de fixer de manière définitive la date de cessation des paiements au 31 janvier 2018, date à laquelle d'une part le compte bancaire n'étaient plus créditeurs de sommes suffisantes pour régler d'une part la Caisse Pro BTP et d'autre part, le solde du compte courant était débiteur à hauteur de 19'334,31 €. Aux terme de ses réquisitions régulièrement échangées via le réseau privé virtuel justice le 9 décembre 2022, Monsieur le Procureur Général près la cour d'appel de Bourges conclut à la confirmation du jugement. Il est rappelé de manière liminaire que c'est à juste titre que les pièces avaient été écartées des débats faute, pour l'appelant actuel, de rapporter la preuve de leur communication au ministère public. En droit, le jugement d'ouverture ne fixe que de façon provisoire la date de cessation des paiements laquelle peut être reportée jusqu'à une date antérieure de 18 mois. En l'espèce, des éléments concrets démontrent l'ancienneté de la cessation des paiements de la société telle que rapporté par le mandataire judiciaire. Appelée à l'audience du 18 janvier 2023, l'affaire a été mise en délibéré et l'arrêt a été mis à la disposition des parties le 02 mars 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel n'est pas contestée non plus que la recevabilité de la tierce opposition à hauteur d'appel. Sur les pièces écartées en première instance pour défaut du respect du contradictoire : Il résulte de la combinaison des dispositions de la loi n° 81-927 du 15 octobre 1981 portant droit d'action du Ministère Public dans le cadre des procédures collectives et 422 du code de procédure civile qui prévoit que le Ministère Public agit d'office tant dans les cas prévus par la loi, que dans le cadre des procédures collectives; dès lors l'intervention du Parquet n'est pas une faculté et il intervient donc en qualité de partie jointe. En l'espèce, l'appelant avait transmis au greffe du tribunal de commerce l'ensemble des pièces à l'appui de ses écritures, mais il n'est pas démontré que celles-ci aient été portées à la connaissance du Ministère Public ; C'est donc à bon droit que l'ensemble des pièces qui n'avaient ainsi fait l'objet d'aucune communication au Ministère Public ont été écartées par les premiers juges et la décision doit être confirmée de ce chef. Cependant, la voie de l'appel permet évidemment la production desdites pièces à hauteur de cour. Sur la date de remontée de la déclaration de cessation des paiements : Aux termes de l'article L 631-8 du code de commerce le tribunal de commerce fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure, sauf cas de fraude, où elle ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive. [...] La demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure. En l'espèce et après avoir fait application des dispositions relatives aux prorogations de délais pour agir liées au Covid, le mandataire judiciaire a sollicité le report de la déclaration de cessation des paiements au 6 novembre 2017, soit 18 mois avant la déclaration de cessation des paiements fixée provisoirement à la date du 28 février 2019, par jugement du 6 mai 2019 ; Il ressort de la liste des créances arrêtée au 25 novembre 2019 que les salaires n'étaient plus réglés aux employés depuis le mois de février 2019, ainsi les salaires de MM. [Y] [K], [X] [W], [V] [T], [F] [J], [A] [O], [P] [S], [HU] [FB] n'étaient plus réglés depuis le mois février 2019 inclus, comme le démontre la comptabilité établie par le mandataire judiciaire (pièce 3). Encore les trois factures de la société CGED de matériel électrique d'un montant total de 2.333,03 € TTC étaient établies au 31 décembre 2018 et il n'apparaît pas que le créancier ait entendu se désintéresser de sa créance ou faire crédit, au sens des dispositions de l'article L 631-8 alinéa du même code. Il est encore démontré que la facture de la SARL RPI en date du 30 novembre 2018 n'avait pas été réglée pour un montant de 9.512 € par la SARL ALLIANCE NRJ et était exigible en tout état de cause avant le 28 février 2019. Il n'est là encore pas démontré que la société aurait consenti aimablement au report de l'exigibilité des sommes dues. L'entreprise [E] [C] à l'enseigne Société Éco-Bio-Energie, intervenue en qualité de sous traitant de la SARL ALLIANCE NRJ produit 5 factures pour un total de 4.905 € des : - 26 octobre 2017 pour 660 €, chantier Quercy Latour - 26 octobre 2017 pour 1.355,00 € chantier [L], - 26 octobre 2017 pour 1 950 € chantier [B], - 26 octobre 2017 pour 240 € chantier [B] (changement d'insert) - 8 avril 2018 pour 700 €, chantier [N] (poële). Il n'est pas contestable que ces factures étaient exigibles bien avant la date de cessation provisoire arrêtée initialement par le tribunal de commerce. L'attestation établie par M. [E] le 8 novembre 2022, fait état d'une bonne collaboration entre les deux entités commerciales et ce dernier indique qu'il n'aurait émis ces factures qu'afin d'obtenir son 'certificat RGE' - 'Reconnu Garant de l'Environnement'- ; cependant la production de ces factures démontre qu'il existait un reliquat exigible, puisque l'entreprise [E] a produit entre les mains du mandataire judiciaire. La société CATOIRE, là encore a produit trois factures des 9, 23 et 27 novembre 2018 respectivement pour les chantiers [I] ([Localité 8]) pour 4.056,75 € TTC, [Z] ([Localité 7]) pour 2.696,56 €, [Localité 9] (Chemault) pour 3.190,92 € soit un total de 9.944,23 € et avait mis en demeure la société ALLIANCE NRJ le 12 février 2019 par lettre recommandée avec accusé de réception, dont les termes démontraient qu'elle n'avait jamais entendu renoncer au paiement immédiat de ses factures. Les cotisations sociales ALPRO-ARGIC ARRCO étaient impayées au 31 janvier 2018, les échéances suivantes n'ont pas été réglées au cours de l'année pour des sommes respectivement de 1.950 €, 8.515 € et 1.176 €. Encore les cotisations Malakoff Médéric AGIRC-ARRCO étaient exigibles pour l'ensemble de l'année 2018 pour un total de 5.681,98 € outre un reliquat pour 2016. La société ALLIANCE NRJ a été condamnée au paiement d'une somme de 13.500 € suivant jugement devenu définitif du tribunal de grande instance de Nevers du 13 avril 2018 pour la pose d'un boîtier kit de Ventilation Positive Hygroréglable suite à commande et installation au domicile de M. [M] [R]. L'ordonnance du conseiller de la mise en état du 13 septembre 2018 prononçant la caducité de la déclaration d'appel, rendait la somme immédiatement exigible. L'examen des impayés de mensualités de cotisations dues à la MAAF montre qu'un incident de paiement est intervenu au 10 octobre 2018 et qu'ensuite les appels sont revenus impayés. Une créance du Trésor Public au titre d'une amende administrative a été émise le 3 décembre 2018 pour 4.500 € outre pénalité e 10%, ce qui là encore est de nature à démontrer qu'à cette date il existait un important impayé. De même, BRICOMARCHÉ a produit pour trois factures de 326,20 € des 4 et 10 octobre 2018. Ces montants ne sont pas significatifs en eux même mais viennent éclairer sur l'état de la société ALLIANCE NRJ qui ne réglait plus même les factures les plus courantes. Par contre, s'il est incontestable que les loyers de l'immeuble commercial du [Adresse 1] étaient impayés, ils ne l'étaient que depuis janvier. Encore, l'agence Point P de [Localité 5] a présenté une série de factures des 7, 29, 31 janvier 2019 pour les plus anciennes. De même, ces éléments ne sont cependant pas antérieurs au mois de février 2019. Toujours, si la société POITOU MENUISERIES de Migné Auxances ne verse pas le détail de ses factures, elle n'en produit pas moins le décompte dont les premières étaient exigibles au 30 janvier 2019. Elle a bénéficié d'un relevé de forclusion du juge commissaire au motif que la SARL ALLIANCE NRJ n'avait pas déclaré ses dettes envers cette société. S'il est soutenu que la société de financement BMW qui finançait un véhicule 420xDrive finition Sport, dans le cadre d'un LOA consenti le 13/10/2017 d'une valeur de 54.500 € a cessé d'être réglée de ses loyers; cependant l'examen du décompte de sa créance montre que les impayés ne sont intervenus qu'à compter du mois de mars 2019 ; cet élément ne peut donc être retenu. L'examen des relevés de comptes bancaires de la SARL ALLIANCE NRJ montre ensuite que si celle-ci avait un compte créditeur en novembre et décembre 2017 d'environ 23000 €, le compte devenait débiteur à compter de janvier 2018 ainsi qu'il suit en € : 01/18 02/18 03/18 04/18 05/18 06/18 07/18 08/18 09/18 10/18 11/18 12/18 Solde Moyen -19334 -14499 -27639 -16937 4824 -23486 -39291 -47120 -33945 -25756 -56073 -39941 -28266 Le solde de l'année courante était donc systématiquement négatif à l'exception du mois de mai 2018. Ce qui donne une indication sur l'état de santé de l'entreprise. Mieux, le mandataire judiciaire a pris le soin d'établir le montant des prélèvements rejetés par la banque qui était de 24.000 € en mai 2018 et s'est poursuivi tout au long de cette année là à l'exception du mois d'août, devenant ainsi récurent chaque mois à compter de septembre 2018. A ces éléments financiers, le mandataire judiciaire ajoute que la SARL ne présentait pas de comptabilité complète en 2017 et 2018 ; au hauteur de cour, M. [D] [U] ne produit toujours aucune comptabilité pour ces années. Ainsi l'absence de production entre les mains des organes de la procédure, d'une comptabilité complète pour les exercices 2017 et 2018, si elle ne constitue pas en soi un motif suffisant pour constater l'état de cessation des paiements, reste de nature à masquer l'état réel de la société et à dissimuler une situation irrémédiablement compromise. M. [D] [U] ne rapporte pas en effet d'éléments de nature à démontrer que LA SARL ALLIANCE NRJ aurait été in boni à la date retenue par les premiers juges; la seule production de ses relevés de comptes d'ailleurs exploités plus haut étant de nature à démontrer la situation contraire et les montants des découverts apparaissant substantiels au regard de l'activité de l'entreprise ; les éléments mentionnés plus haut démontrent au contraire que l'état de cessation des paiements était constitué avant que la déclaration n'ait été déposée. Le mandataire liquidateur propose de faire remonter cet état de cessation des paiements à la date du 6 novembre 2017 ou à celle du 31 janvier 2018. Si cette première date a été retenue, il ressort de l'examen minutieux de la situation de la société, qu'elle se trouvait réellement en état de cessation des paiements à compter du 1er novembre 2018 en raison: - de la situation récurrente de découvert bancaire devenu important à cette date (-56.073€), - de la créance exigible de 13.500 € de M. [R], - de la série de factures présentée par [C] [E] le 8 avril 2018, - de la créance MALAKOFF MÉDÉRIC pour l'ensemble de l'année 2018 (et donc d'ores et déjà pour le 1er trimestre de l'année en l'absence en regard de ressources suffisantes pour faire face à ces créances exigibles. La cour émendera mais sur la seule date de remontée de cessation des paiements, la fixant en conséquence au 1er novembre 2018. Sur les frais irrépétibles : Il est juste de laisser à la charge des parties, les frais engagés dans le cadre de cette procédure d'appel. Sur les dépens : M. [D] [U] succombe partiellement, et supportera la charge des dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, - Confirme le jugement entrepris en ce qu'il avait écarté les pièces produites en première instance par M. [D] [U] et condamné celui ci aux frais irrépétibles. Statuant à nouveau des chefs infirmés, - Reçoit [D] [U] en sa tierce opposition à jugement du 30 novembre 2020 portant report de la date de cessation des paiements, - Infirme le jugement en ce qu'il a reporté la date de cessation des paiement initialement fixée au 28 février 2019, à la date du 6 novembre 2017, - Dit que la date de cessation des paiements ainsi reportée doit être fixée au 1er novembre 2018. - Déboute les parties de leurs demandes formées au titre de leurs frais irrépétibles. - Laisse les dépens à la charge de [D] [U]. L'arrêt a été signé par M. TESSIER-FLOHIC, Président, et par Mme MAGIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier Le Président S. MAGIS A. TESSIER-FLOHIC