Cour d'appel, 26 janvier 2024. 22/01040

ARRÊT DU 26 Janvier 2024 N° 7/24 N° RG 22/01040 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UMJ6 PL/VM Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DUNKERQUE en date du 28 Juin 2022 (RG F20/00155 -section 2 ) GROSSE : aux avocats le 26 Janvier 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : Mme [S] [F] [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Nicolas HAUDIQUET, avocat au barreau de DUNKERQUE INTIMÉE : S.A.R.L. ETABLISSEMENTS [W] [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Laurent LESTARQUIT, avocat au barreau de DUNKERQUE substitué par Me Laurence GUEIT, avocat au barreau de DUNKERQUE DÉBATS : à l'audience publique du 29 Novembre 2023 Tenue par Philippe LABREGERE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Serge LAWECKI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Philippe LABREGERE : MAGISTRAT HONORAIRE Pierre NOUBEL : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Philippe LABREGERE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles et par Nadine BERLY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 08 novembre 2023 EXPOSE DES FAITS [S] [F], qui antérieurement à un jugement du 11 septembre 2020 du tribunal judiciaire de Dunkerque portant rectification de son état civil et constatant son changement de sexe, était prénommée [J], a été embauchée en qualité de vendeur par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 24 août 2004 par la société ETABLISSEMENTS [W] COUDEKERQUE au sein d'un magasin d'électro-ménager, hifi, informatique. Par suite de la fermeture de cet établissement, elle a été licenciée pour motif économique et réembauchée à partir du 1er avril 2006 avec reprise de son ancienneté au 24 août 2004 par la société ETABLISSEMENTS [W] pour être employée au sein du magasin de [Localité 3]. Le 6 octobre 2014, elle a présenté sa démission puis été réembauchée par la Société EXPERT [W] à compter du 11 octobre 2016. A son retour de congés payés pris du vendredi 24 janvier 2020 au mardi 28 janvier 2020, qu'elle avait passés au Parc Disney de [Localité 6], son employeur l'a invitée, du fait qu'elle portait un masque, de consulter son médecin traitant avant de reprendre son travail et à revenir dans l'entreprise avec un certificat médical attestant qu'elle n'était pas porteuse de virus. Elle a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie du 3 au 8 février 2020. La visite médicale fixée au 10 février 2020 n'a pas conduit au constat d'une quelconque inaptitude. Le 12 février 2020, lendemain de son retour à son poste de travail, alors qu'elle se trouvait dans l'établissement, elle a avalé des cachets qui ont conduit son employeur à solliciter l'intervention des sapeurs-pompiers. Elle a alors été placée à nouveau en arrêt de travail et n'est jamais revenue dans l'entreprise. Par requête reçue le 27 mai 2020, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Dunkerque afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le versement de rappels de salaire, d'indemnités de rupture et de différents dommages et intérêts. A la suite de deux visites médicales de reprise organisées les 17 et 21 mai 2021, le médecin du travail a émis l'avis d'inaptitude suivant : « l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi ». Après avoir avisé [S] [F] par courrier du 28 mai 2021, que tout reclassement était impossible, la société lui a notifié son licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception, rédigée en ces termes : «A la suite d'un arrêt maladie, vous avez passé une visite de reprise auprès du médecin du travail, lequel médecin du travail vous a déclaré inapte à votre poste le 21 Mai 2021 en précisant : « L'Etat de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ». Cette mention du médecin du travail empêche malheureusement toute possibilité de reclassement. L'inaptitude à votre poste et l'impossibilité de procéder à un quelconque reclassement nous contraignent donc à procéder à votre licenciement. S'agissant d'un licenciement pour inaptitude, vous êtes dans l'impossibilité d'effectuer un préavis qui ne sera pas non plus indemnisé.» A la date de son licenciement, la salariée relevait de la convention collective du commerce d'électronique, audiovisuel et équipement ménager. L'entreprise employait de façon habituelle moins de onze salariés.   Par jugement du 28 juin 2022, le conseil de prud'hommes a constaté qu'elle avait été remplie de ses droits relatifs au complément de salaire durant l'arrêt de travail pour maladie, l'a déboutée de sa demande et condamnée à verser à la société 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Le 11 juillet 2022 [S] [F] a interjeté appel de ce jugement. La procédure a été clôturée par ordonnance et l'audience des plaidoiries a été fixée au 29 novembre 2023.   Selon ses conclusions récapitulatives reçues au greffe de la cour le 25 août 2022, [S] [F] appelante, sollicite de la cour l'infirmation du jugement entrepris et la condamnation de la société à lui verser : -5000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur -30000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour discrimination -824,50 euros nets à titre de rappel d'indemnité de licenciement -4714,765 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents -628,63 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés -608,54 euros à titre de rappel de salaire pour la période du mois de février 2020 -50000 euros au titre du licenciement nul et subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse -3678,41 euros au titre du complément de salaire, outre les congés payés afférents -14271,81 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance de percevoir une rémunération maintenue durant la période d'incapacité. -2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance outre la somme de 2000 euros au titre de l'instance d'appel. L'appelante expose que son employeur a commis des manquements à son obligation de sécurité, que le 18 décembre 2019, elle lui a relaté une altercation avec un salarié, [T] [Z], qui l'interpelait sans cesse sous son ancien prénom, qu'ayant été embauché après la transition de genre, il n'avait aucun moyen d'avoir connaissance de son ancienne identité si ce n'est par le biais de ses collègues et de son employeur, que ce dernier a clairement affiché son soutien au salarié lors de la réunion tripartite du 20 décembre 2019, qu'il ne s'agissait pas d'un fait isolé, qu'elle a également été victime d'un incident le 10 janvier 2020 avec le livreur de Chronopost, que son employeur a de fait toléré et même encouragé des comportements discriminatoires en estimant qu'elle se livrait à des exagérations et en défendant la prétendue liberté d'expression de ses collègues, que son conseiller témoigne que lors de l'entretien préalable du 14 juin 2021, à plusieurs reprises, [R] [W], dirigeant de la société, à l'occasion de l'évocation de la situation de la salariée a insisté sur le genre prétendument masculin de cette dernière, que le comportement de son employeur était récurrent comme le révèle le procès-verbal de son audition par la Caisse primaire d'assurance maladie, que l'appelante a également été victime d'une discrimination vestimentaire, que son employeur lui a refusé le droit de se présenter dans une tenue conforme à son genre, qu'en réalité elle se présentait à son travail en pantalon pour ne pas susciter le mécontentement de son employeur, que selon une décision cadre n° 2020'136 du 18 juin 2020 du défenseur des droits, il incombait à ce dernier de créer un climat inclusif pour les personnes transgenres et de les accompagner dans leur transition, qu'il était recommandé, en premier lieu, d'utiliser le prénom choisi par la personne transgenre, que ce n'est qu'en septembre 2020 que l'appelante a figuré sous l'identité d'[S] [F] sur ses bulletins de paie alors qu'un nouveau passeport lui avait été délivré depuis la fin d'année 2019, qu'un courrier de rappel à l'ordre du 19 décembre 2019 a été envoyé par l'association En-Trans, qu'à compter de cette date, l'employeur était parfaitement au courant de la situation de discrimination et de harcèlement moral dont elle était victime, qu'il n'a pas pris les mesures immédiates propres à faire cesser le comportement illicite et a failli à son obligation de sécurité, que sa complaisance coupable a conduit à une grave détérioration de la santé morale de l'appelante, que le 12 février 2020, elle a tenté de mettre fin à ses jours en avalant une boîte de comprimés Lorazepam sur le lieu même de son travail, à la suite d'une altercation avec son employeur, qu'elle aurait dû pouvoir compter sur le soutien de ce dernier puisque le chiffre d'affaires qu'elle réalisait était nettement supérieur à celui de ses collègues, que la société a également commis des manquements en termes de maintien de salaire et de garanties de prévoyance, suite à son arrêt de travail pour maladie à compter du 12 février 2020, qu'étant salariée de la société depuis le 11 octobre 2016, elle jouissait d'une ancienneté de quatre ans et huit mois, que son inaptitude trouve son origine dans des faits de harcèlement moral et dans d'autres manquements de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, qu'ils sont de nature à priver le licenciement de cause et sérieuse, qu'elle aurait dû bénéficier d'un complément de salaire de sept jours à 90% de la rémunération brute puis un complément de salaire de trente jours à 66%, que la société est redevable de la somme de 3678,41 euros à ce titre, que le régime de prévoyance souscrit par l'entreprise auprès de la société AG2R prévoyait le maintien de sa rémunération durant l'arrêt de travail sous réserve qu'elle justifie d'une ancienneté d'un an et sous déduction des sommes perçues au titre des indemnités journalières, que les manquements de l'employeur en matière de régime de prévoyance constituent un comportement fautif de sa part, qui lui ont causé un préjudice consistant en la perte d'une chance de percevoir la rémunération garantie. Selon ses conclusions récapitulatives reçues au greffe de la cour le 20 septembre 2022, la société ETABLISSEMENTS [W] sollicite de la cour la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de l'appelante à lui verser 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'intimée soutient que les faits de harcèlement moral de la part de son employeur susceptibles de s'être produits en 2009 et en 2014 ne sont pas démontrés, que la lettre de démission du 6 octobre 2014 ne comportait aucune réserve, que les rapports qu'entretenait l'appelante durant l'année 2016 avec [L] [V] [W], alors qu'il n'existait plus entre eux de lien de subordination, étaient tout à fait cordiaux, qu'elle avait démissionné pour travailler dans une société concurrente, située à [Localité 5], en raison d'une rémunération plus intéressante, que si elle avait ressenti un mal-être au travail au sein de la société [W], elle n'aurait pas demandé à être réembauchée en 2016 ou accepté les offres de cette dernière, que la société n'a jamais eu connaissance du courrier du médecin du travail de 2009 qui ne s'est jamais rapproché d'elle, que dans le courant du mois de septembre 2019, durant un arrêt de travail pour maladie, son médecin traitant est venu à l'entreprise pour l'informer de la transidentité de sa patiente, que personne n'a donc été étonnée qu'elle revienne habillée avec des vêtements féminins, qu'à une seule occasion alors qu'elle portait une jupe très serrée, de type «crayon » extrêmement moulante, qui entravait les mouvements, et des talons hauts, son employeur lui a uniquement suggéré de porter une tenue plus adaptée aux tâches qu'elle pouvait être amenée à accomplir, qu'à sa demande, la société a consenti à l'avertir préalablement si jamais elle devait effectuer une éventuelle livraison, que le fait qu'[T] [Z], livreur, ait persisté à l'appeler [J] et non pas [S], ne constitue qu'un incident isolé, que celui-ci a admis par la suite son erreur et s'en est excusé, qu'[N] [B] nie avoir tenu dans le courant du mois de décembre 2019 des propos déplacés et humiliants à son égard au cours d'une conversation avec un client, que l'altercation entre l'appelante et un livreur de la société Chronopost était consécutive à un incident survenu dans la rue le 10 janvier 2020 qu'il était étranger à toute discrimination et sans aucun rapport avec l'activité professionnelle, que [X] [D], collègue de l'appelante s'est interposé et a invité le livreur à quitter le magasin, qu'ayant vu arriver cette dernière à son retour de Chine, porteuse d'un masque sur le visage, [R] [W] a été effrayé et ne voulant courir aucun risque, après avoir consulté le médecin du travail, l'a invitée à ne revenir que munie d'un certificat médical, qu'il a été convenu pour l'occasion que ses congés payés seraient prolongés d'une ou deux journées, le temps d'obtenir ce document, que l'article L 4122-1 prévoit également une obligation de sécurité à la charge du salarié qui, conformément aux instructions qui lui sont données par son employeur, doit prendre soin non seulement de sa propre sécurité et de sa santé mais aussi de celle des personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail, que pour tous les jours durant lesquels l'appelante ne se trouvait pas en arrêt de travail pour maladie, elle a été intégralement payée de son salaire, que la société ne peut être tenue pour responsable de l'erreur de prénom commise par le CEDEST lors de la convocation de la salariée à la visite médicale, qu'aucune des pièces produites sur l'état de santé de l'appelante ne démontre l'existence de faits de harcèlement moral ni même ne permet d'établir une souffrance au travail, que si celle-ci avait existé, le médecin du travail n'aurait pas hésité le 10 février 2020 à la déclarer inapte à tout poste dans l'entreprise, que lors de l'entretien préalable, [R] [W] s'est borné à lire l'avis d'inaptitude du médecin du travail dans lequel le terme de salarié, destiné à qualifier l'appelante, était employé au masculin, qu'elle n'est jamais venue chercher ni n'a réclamé ses fiches de paie de février et mars 2020, qu'ayant perçu au total 60 jours d'indemnisation, elle ne pouvait plus prétendre à une indemnisation complémentaire, que la société a admis devoir la somme de 3312,76 euros et a établi une fiche de paie en août 2021, que la salariée a été remplie de ses droits, à titre subsidiaire, que l'appelante n'avait que quatre ans d'ancienneté, que l'entreprise employant moins de onze salariés, elle ne peut prétendre qu'à des dommages et intérêts entre un et cinq mois de salaires au titre d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, que pour le calcul de l'ancienneté, sauf dispositions conventionnelles contraires, les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle ne sont pas prises en compte, que le salaire moyen retenu de référence s'élève à la somme de 2198,65 euros, que l'appelante a été payée de l'intégralité des jours de congés payés qui lui restaient dus. MOTIFS DE L'ARRÊT Attendu aux termes de l'article 1er de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 que constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ; Attendu en application de l'article L1134-1 du code du travail qu'il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er précité ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Attendu que les éléments de fait qu'invoque l'appelante et qui sont énoncés à l'appui du moyen tiré du non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité sont le fait d'avoir été régulièrement appelée par [T] [Z], salarié de l'entreprise, sous son ancien prénom de [J], une altercation survenue avec un coursier de la société Chronopost, le recours par son employeur à l'adjectif qualificatif salarié au masculin pour définir l'appelante lors de l'entretien préalable et les critiques émises à l'égard de sa tenue vestimentaire féminine ; Attendu que le premier acte officiel dont se prévaut l'appelante remonte au 30 novembre 2019, date de délivrance par l'Administration d'un nouveau passeport avec les prénoms féminins choisis par l'appelante ; que cependant, selon les mentions figurant sur ledit passeport, l'appelante continuait de relever du sexe masculin ; que le changement de sexe n'a été constaté que par jugement du 11 septembre 2020 du tribunal judiciaire de Dunkerque ordonnant la rectification de l'acte de naissance de l'appelante ; que la société intimée communique l'attestation d'[T] [Z], employé dans le magasin depuis un mois seulement à la date des faits reprochés, qui, tout en reconnaissant avoir appelé l'appelante par son ancien prénom [J], assure que cet incident ne s'est produit qu'une seule fois le 19 décembre 2019 ; que cette affirmation est corroborée par l'exposé des faits rédigé par l'appelante dans sa réclamation adressée au Défenseur des droits ; qu'il affirme, sans pouvoir être démenti, que la phrase «arrête ton cirque» qui lui est également imputée a été prononcée plusieurs heures après l'incident et se référait aux reproches bruyantes que lui aurait adressées l'appelante dans l'après-midi ; qu'à la suite de ces faits, [T] [Z] a été reçu, à la demande de son employeur, par le conjoint de ce dernier en présence de l'appelante qui s'était plainte de cette situation et lui a présenté ses excuses ; que s'agissant de l'altercation avec un livreur de la société Chronopost, qui aurait refusé qu'une personne transgenre puisse lui adresser la parole, la personne mise en cause ne faisait pas partie de la société ; que ces premiers faits se sont produits à l'extérieur de locaux de l'entreprise à l'occasion de la remise d'un paquet destiné personnellement à l'appelante ; qu'une seconde altercation a eu lieu le 10 janvier 2020 lors d'une livraison de colis, qui ne s'est pas accompagnée de la tenue de propos discriminants mais a nécessité, du fait de l'empoignade, l'intervention de [X] [D], collègue de l'appelante ; qu'après s'être interposé, ce dernier a invité le livreur à sortir du magasin ; que s'agissant de la tenue vestimentaire adoptée par l'appelante, la société produit l'attestation d'[N] [Y] épouse [B], vendeuse polyvalente, qui rapporte que les critiques émises par [L] [H] [W], dirigeant de la société, avaient trait exclusivement à l'inadéquation des vêtements portés par l'appelante au travail de manipulation de matériel audiovisuel auquel elle pouvait être occasionnellement astreinte en sa qualité de vendeuse ; que la livraison du matériel relevait d'ailleurs de la mission de suivi de la vente entrant dans le cadre des fonctions de vendeur définies à l'annexe B de la convention collective relative aux emplois-repère et à leur classification ; que par ailleurs l'appelante ne peut sans contradiction se plaindre des critiques que lui aurait adressées son employeur et soutenir dans ses écritures qu'elle se présentait à son travail en pantalon et non en jupe trop serrée avec de hauts talons ; qu'enfin, l'appelante étant toujours à cette date de sexe masculin, il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir émis des observations sur la tenue vestimentaire de la salariée ; qu'à compter du mois de novembre 2019 le prénom d'[S] en substitution de celui de [J] figurait bien sur les bulletins de paye délivrés ; que le fait qu'il soit précédé de la mention MR jusqu'en août 2020 ne peut être reproché à la société compte tenu de la date à laquelle la salariée a officiellement changé de sexe, soit le 11 septembre 2020 ; que si le formulaire de demande de rendez-vous auprès de la médecine du travail en vue d'une visite médicale de reprise en date du 7 février 2020 a été établi de façon erronée au nom de [J] [F], il ne peut apparaître que comme le fruit d'une inattention d'autant que l'avis d'arrêt de travail initial rédigé le 3 février 2020 par le docteur [A], médecin traitant de l'appelante, comportait la même erreur ; qu'une telle inattention était susceptible d'être facilitée par le fait que la demande de changement de prénom avait été reçue le 5 novembre 2019 et que son employeur connaissait l'appelante depuis le 1er avril 2006, soit pendant près de quatorze ans, sous son ancienne identité ; qu'en conséquence, l'existence d'une discrimination n'est pas établie ; Attendu que les éléments de fait invoqués par l'appelante à l'appui de sa demande au titre de la discrimination et précédemment analysés ne constituent pas des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité ; qu'en outre, le 29 janvier 2020, à la suite du retour de la salariée de son voyage en Chine, le dirigeant de la société intimée, alarmé par le port d'un masque protecteur par l'appelante, susceptible de démontrer l'existence de symptômes d'infection respiratoire, lui a légitimement demandé de justifier de son état de santé ; qu'en l'absence de certificat médical attestant qu'elle n'était pas atteinte du virus du COVID, il a sollicité le 7 février 2020 auprès de la médecine du travail l'organisation d'une visite médicale au profit de l'appelante en respectant par ailleurs, dans son courriel, le prénom de cette dernière et le genre revendiqué ; que l'employeur s'est conformé à son obligation de sécurité tant envers l'appelante qu'à l'égard des autres salariés ; Attendu que l'inaptitude de l'appelante ne trouvant pas son origine dans une discrimination ou un manquement de son employeur à son obligation de sécurité de résultat, le licenciement de cette dernière est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Attendu sur le rappel de complément de salaire et de perte d'une chance de percevoir la rémunération garantie, que par chèque du 16 septembre 2021, la société intimée a versé à l'appelante, à titre de complément de prévoyance, la somme de 3312,76 euros nets correspondant à 4085,23 euros bruts pour la période de février 2020 à juin 2021 ; que par ailleurs la salariée ne produit aucun élément de preuve susceptible de démontrer qu'elle aurait dû percevoir un rappel de salaire calculé sur une base de 2198, 65 euros du 21 mars 2020 au 21 juin 2021 ; Attendu qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais qu'elle a dû exposer en cause d'appel, et qui ne sont pas compris dans les dépens ; PAR CES MOTIFS   La Cour, statuant publiquement et contradictoirement, CONFIRME le jugement déféré, CONDAMNE [S] [F] aux dépens. LE GREFFIER N. BERLY LE PRÉSIDENT P. LABREGERE