Cour d'appel, 21 février 2024. 20/03125

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 20/03125 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M747 [Y] C/ Société REX ROTARY APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de lyon du 28 Mai 2020 RG : 18/02089 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 21 FEVRIER 2024 APPELANT : [N] [Y] né le 15 Mars 1967 à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Laurent BERTIN de la SCP BERTIN & PETITJEAN-DOMEC ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par Me Marie-josèphe PETITJEAN-DOMEC, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société REX ROTARY [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Fabien POMART de la SELEURL CARMEL, avocat au barreau de PARIS DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Novembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES, Présidente Nathalie ROCCI, Conseillère Anne BRUNNER, Conseillère Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 21 Février 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société Rex Rotary a pour activité la distribution de solutions documentaires telles que photocopieurs et télécopieurs multifonctions, imprimantes, logiciels de gestion, de contrôle et d'impression réseau. M. [Y] a été embauché par la société Rex Rotary le 8 décembre 1998 par contrat à durée indéterminée, aux postes suivants : - Vendeur Groupe du 8 décembre 1998 au 1er octobre 1999, - Responsable Groupe du 1er octobre 1999 au 1er juin 2016. - Chef des agences de [Localité 9] Nord, [Localité 9] Sud et [Localité 10] à compter du 1er juin 2016. Par lettre remise en main propre du 19 octobre 2017, la société Rex Rotary a convoqué M. [Y] à un entretien préalable à son licenciement et lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire immédiate. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 novembre 2017, la société Rex Rotary a notifié à M. [Y] son licenciement pour faute grave en lui reprochant son insubordination et le non-respect de ses obligations contractuelles, notamment à l'occasion du déménagement de son directeur régional et de ses assistantes à l'agence d'[Localité 7]. Le 13 juillet 2018, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fin de voir juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de voir la société Rex Rotary condamner à lui verser, outre les indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts au titre du préjudice moral, outre un rappel de salaire au titre de sa mise à pied, les congés payés y afférent et une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 28 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a : - Dit et jugé que le licenciement de M.[Y] est sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la société Rex Rotary à verser à M. [Y] les sommes suivantes : 4 505,84 euros bruts au titre de rappel de salaire du 20 octobre 2017 au 07 novembre 2017, 405,58 euros bruts au titre des congés payés afférents, 20 276,31 euros au titre de l'indemnité de préavis, 2 027,63 euros au titre des congés payés afférents, 31 173,21 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 80 000 euros au titre du licenciement abusif, 60 000 euros au titre du préjudice moral, 1 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamné M. [Y] à régler à la société Rex Rotary les sommes suivantes : 153 519,21 euros au titre de la clause pénale prévue dans la clause de non-concurrence, 20 603,65 euros au titre du remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence. - Ordonné la compensation judiciaire entre les sommes dues par M.[Y] et les sommes dues par la SAS Rex Rotary, - Fixé à 6 758,77 euros par mois la moyenne des trois derniers mois de salaire servant à l'application de l'article R. 1454-28 du code du travail - Dit et jugé qu'il n'y a pas lieu d'étendre l'exécution provisoire au-delà de celle des cas prévus par la loi - Condamné la société Rex Rotary aux entiers dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution forcée du jugement. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 19 juin 2020, M. [Y] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 28 mai 2020. L'appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués en ce qu'il: - limite à la somme de 80 000 euros les dommages-intérêts qui ont été alloués à M. [Y] au titre du licenciement abusif, - dit et juge que M. [Y] n'a pas respecté la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail, - condamne M. [Y] à payer à la société Rex Rotary la somme de 153 519, 21 euros au titre de la clause pénale prévue dans la clause de non concurrence, et la somme de 20 603,65 euros au titre du remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence, - ordonne la compensation judiciaire entre les sommes dues par M. [Y] et les sommes dues par la SAS Rex Rotary. Il demande la confirmation pour le surplus du jugement. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 10 octobre 2023, M. [Y] demande à la cour de : Sur l'appel principal : - Dire et juger que la société Rex Rotary a violé le principe de loyauté des débats et le principe du contradictoire, en refusant de communiquer l'intégralité du PV d'huissier de justice en date 22 octobre 2018 - Dire et juger irrecevable la communication de pièces obtenues de façon déloyale par la société Rex Rotary - Ecarter des débats les pièces communiquées par la société Rex Rotary sous les N°32-33- 53-54-55-56-57-58 et 59 extraites du PV de constat d'huissier du 22/1 0/2018 - réformer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé qu'il n'a pas respecté la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail et l'a condamné à régler à la Société Rex Rotary : d'une part, 153 519,21 euros au titre de la clause pénale prévue dans la clause de non-concurrence, d'autre part, 20 603,65 euros au titre du remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence, - Dire et juger qu'il n'a pas violé la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail - Débouter la société Rex Rotary de toutes ses demandes indemnitaires, que ce soit le remboursement de l'indemnité de clause de non-concurrence ou le versement de la clause pénale de 24 mois prévue dans la clause de non-concurrence de son contrat de travail Subsidiairement Si par impossible, la Cour confirme ce chef critique et retient la violation de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail: - Dire et juger qu'en application des dispositions du contrat de travail, le montant de cette clausepénale ne peut excéder la somme de 95 137,34 euros En toute hypothèse - Dire et juger que la clause pénale pour non-respect de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail revêt un caractère manifestement excessif - Dire et juger qu'en conséquence, la clause pénale pour non-respect de la clause de non- concurrence est réduite à l'euro symbolique - Réformer le jugement dont appel en ce qu'il a limité l'indemnité de licenciement abusif à la somme de 80 000 euros - Condamner la société Rex Rotary à lui verser la somme de 105 400 euros au titre de l'indemnité pour rupture abusive Sur l'appel incident - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié son licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société Rex Rotary à lui verser : 4 505,84 euros bruts au titre de rappel de salaires du 20.10.2017 au 07.11.2017 405,84 euros bruts au titre des congés payés, 20 276,63 euros au titre de l'indemnité de préavis, 2 027,63 euros au titre des congés payés 31 173,21 euros au titre de l'indemnité de licenciement. 60 000,00 euros au titre du préjudice moral 1 700,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Y Ajoutant - Condamner la société Rex Rotary au paiement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 22 septembre 2023, la société Rex Rotary, demande à la cour de : Sur l'appel principal interjeté par M.[Y] : - Déclarer irrecevable et mal fondé M. [Y] en toutes ses demandes, fins et conclusions qu'elle comporte - L'en débouter purement et simplement En conséquence : - Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Lyon en date du 28 mai 2020 en ce qu'il a condamné M. [Y] à lui régler les sommes suivantes : 153 519,21euros au titre de la clause pénale prévue dans la clause de non-concurrence, 20 603,65 euros au titre du remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence. Sur l'appel incident de la société Rex Rotary : A titre principal : - Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Lyon en date du 28 mai 2020 en ce qu'il a : Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [Y] est sans cause réelle et sérieuse, Condamné la société Rex Rotary à verser à M. [Y] les sommes suivantes : 4 505,84 euros bruts au titre de rappel de salaire du 20 octobre 2017 au 07 novembre 2017, 405,58 euros bruts au titre des congés payés afférents, 20 276,31 euros au titre de l'indemnité de préavis, 2 027,63 euros au titre des congés payés afférents, 31 173,21 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 80 000 euros au titre du licenciement abusif, 60 000 euros au titre du préjudice moral, 1 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Fixé à 6 758,77 euros par mois la moyenne des trois derniers mois de salaire servant à l'application de l'article R. 1454-28 du code du travail, Condamné la société Rex Rotary aux entiers dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution forcée du présent jugement Et statuant de nouveau: - Fixer à 6 468,05 euros la rémunération moyenne de M.[Y] - Juger que le licenciement de M.[Y] est fondé sur une faute grave, - juger que les demandes de M.[Y] sont non fondées. A titre subsidiaire et dans l'hypothèse où des condamnations financières étaient prononcées à l'encontre de la société Rex Rotary au bénéfice de M. [Y] : - Confirmer la compensation judiciaire ordonnée par le Conseil des prud'hommes entre les sommes dues par M. [Y] et les sommes dues par la SAS Rex Rotary. En tout état de cause : - Débouter M.[Y] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l'encontre de la société Rex Rotary - Condamner M. [Y] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens. La clôture des débats a été ordonnée le 12 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur la demande de rejet des pièces n° 32-33- 53 à 59 extraites du PV dressé par huissier de justice le 22 octobre 2018 : M. [Y] fait grief à la société, au visa des articles 9 et 16 du code de procédure civile et de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne des droits de l'hommes, d'avoir été déloyale dans l'administration de la preuve et de ne pas avoir respecté le principe du contradictoire, en usant de manoeuvres dilatoires pour obtenir des éléments de preuve, puis en refusant de communiquer l'intégralité des pièces ainsi obtenues. Il soutient qu'un an après son licenciement et alors que la clause de non concurrence avait expiré, la société Rex Rotary a : - déposé le 10 septembre 2018 une requête auprès du président du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile et ce afin d'être autorisée à mandater un huissier de justice pour obtenir des informations au siège de la société 'Bonne Impression' dans le cadre d'une suspicion d'actes de concurrence déloyale, - ainsi obtenu une ordonnance sur requête le 18 septembre 2018 et un PV de constat d'huissier a été dressé le 22 octobre 2018, - ainsi pu accéder à sa messagerie personnelle, - refusé de communiquer sa requête et les pièces jointes à cette requête, ce qui aurait révélé la véritable motivation de l'action devant le tribunal de commerce et l'absence de concurrence déloyale. M. [Y] expose encore que ce n'est que dans le cadre d'un référé rétractation qu'il a introduit auprès du président du tribunal de commerce, et dont il a été débouté, qu'il a pu obtenir la communication des pièces jointes à la requête et la première page du PV de constat d'huissier du 22 octobre 2018, et acquérir la conviction que la société Rex Rotary n'a jamais eu l'intention d'engager une procédure pour concurrence déloyale à l'encontre de la société 'Bonne Impression'. M. [Y] conclut à l'irrecevabilité des pièces n°32, 33, et 53 à 59 inclus, extraites du PV du constat d'huissier du 22 octobre 2018. La société Rex Rotary n'a pas conclu sur ce point. **** Les pièces n°32, 33 et 53 à 59 communiquées par la société Rex Rotary ont été obtenues au terme d'une procédure judiciaire régulière devant le tribunal de commerce et le salarié n'établit pas l'existence de manoeuvres frauduleuses, de sorte qu'il n'est pas fondé à invoquer une violation de l'article 9 du code de procédure en vertu duquel il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention. Ces pièces étant dans le débat, le principe du contradictoire énoncé par l'article 16 du code de procédure civile et le principe du droit à un procès équitable posé par l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne des droits de l'hommes sont respectés. Le salarié critique une communication sélective des pièces obtenues conformément à l'ordonnance sur requête le 18 septembre 2018, mais il s'agit là de l'appréciation de la force probante des dites pièces et non de leur recevabilité. M. [Y] est par conséquent débouté de ses demandes tendant à voir juger, d'une part, que la société Rex Rotary a obtenu des pièces en violation des principes de loyauté des débats et du contradictoire, d'autre part, que la communication des dites pièces est irrecevable. - Sur le respect de la procédure de licenciement : M. [Y] soutient que la décision de le licencier avait été prise avant l'entretien préalable dés lors qu'il s'est vu remettre en main propre une lettre de convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire, dans laquelle il lui était également réclamé la restitution immédiate : - des clés-badges d'accès aux bureaux, - de l'ordinateur portable - de tout matériel et document appartenant à la société. La société Rex Rotary fait observer que M. [Y] a bien fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire par courrier du 20 octobre 2017 et qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir qu'une décision de licenciement avait été prise et encore moins qu'elle aurait été communiquée verbalement au salarié avant cette mise à pied. **** La remise des outils de travail tels que le matériel informatique ou des documents professionnels, ainsi que les clefs d'accès aux locaux professionnels, est la conséquence de la notification de la mesure de mise à pied à titre conservatoire et ne peut dés lors laisser supposer un licenciement verbal en l'absence de tout élément dont il résulterait que son licenciement aurait été notifié à M. [Y] avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement. - Sur le licenciement : Il résulte des dispositions de l'article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ; aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. En l'espèce, il est reproché au salarié de n'avoir cessé de montrer son opposition à sa hiérarchie en refusant d'appliquer les consignes ou en ne les faisant pas respecter par ses équipes. La société donne plusieurs exemples : 1°) le déménagement du Directeur Régional des Opérations et de ses assistantes au sein de l'agence d'[Localité 7] : Il est reproché au salarié, alors que le projet de déménagement de M. [X] au sein des locaux de l'agence d'[Localité 7] était acté depuis le 9 septembre 2017, de s'être opposé à ce projet, ce qui a contraint le directeur général de la société à intervenir afin de permettre les premiers mouvements de bureaux le 11 octobre 2017, soit plus d'un mois plus tard. Il lui est également reproché : - d'avoir commis, à cette occasion, un acte d'insubordination et de provocation ayant consisté à déplacer, de son propre chef, le bureau de l'Assistante chargée de l'accueil dans un bureau, afin d'installer son propre bureau dans l'entrée de l'agence ; - d'avoir cautionné une manifestation hostile ayant consisté dans l'affichage sur les portes et les murs de l'agence d'affiches portant la mention 'Team Cagibi' . 2°) le non respect des consignes de M. [X] : M. [X] avait demandé à l'ensemble des Responsables de Groupe de la Région de préparer une intervention visant, à partir du constat sur les résultats en nouveaux clients, à se fixer des objectifs en termes de moyens et de résultats pour le développement des résultats. La date limite de réception des travaux était fixée au 6 octobre 2017 et tous les responsables de groupe ont rendu leurs travaux à l'exception de M. [Y] qui indiquait la veille de la réunion qu e « les RO ne sont pas motivés pour répondre à cette demande ». 3°) le manque de suivi des plans d'actions : Il est reproché à M.[Y] de ne pas avoir analysé et assuré un suivi du plan d'actions mis en place auprès d'[R] [U], commerciale qui était en difficulté au sein de l'agence de [Localité 9]. Ce plan d'actions, d'une durée de 3 mois, s'était terminé le 15 septembre 2017 et au 30 octobre 2017, M.[Y] n'avait toujours pas analysé ledit plan d'actions. 4°) l'absence de gestion de la facturation des loyers transitoires : La société Rex Rotary fait valoir que M. [X] a interrogé M. [Y] le 18 octobre 2017 sur l'organisation de l'agence concernant la facturation des loyers transitoires. M. [Y] ayant répondu qu'il n'avait aucune organisation concernant les loyers transitoires, la société concluait qu'il ne s'était jamais emparé du sujet malgré les mauvais résultats de l'agence de [Localité 9]. 5°) Il lui est également reproché d'avoir été défaillant dans l'organisation de réunions régulières de coordination destinées à apaiser les tensions existantes entre les populations de commerciaux et de technico-commerciaux. M. [Y] conteste les griefs qui lui sont opposés. Il expose qu'il a respecté à la lettre les directives du directeur général [O] [S] formulées le 10 octobre 2017, qu'il ne peut être tenu pour responsables des réactions qu'elles ont suscitées, M. [X] s'étant lui-même sabordé auprès des équipes de vendeurs de l'Agence d'[Localité 7], en adoptant dés son arrivée une attitude dédaigneuse et méprisante. M. [Y] soutient que le véritable motif de son licenciement réside dans la restructuration de la société Rex Rotary caractérisée par : - la disparition de la marque Rex Rotary, étant précisé que depuis juillet 2011, les machines sont marquées Ricoh ; - une vague de licenciement mise en oeuvre depuis 2012 par le nouveau directeur général des opérations, M. [S], issu de la société Ricoh France, qui n'a pas caché dés janvier 2013 qu'il y avait un problème avec la rémunération de certains cadres de la société Rex Rotary, et qui a instauré, de janvier 2012 à décembre 2022, un climat de terreur au sein du personnel **** -S'agissant du premier grief relatif à la préparation du déménagement de M. [X], directeur général et de ses assistantes dans les bureaux de l'agence d'[Localité 7], les quelques emails échangés à ce sujet révèlent que l'emménagement de la direction régionale dans les locaux de l'agence d'[Localité 7] a soulevé une difficulté de répartition des bureaux et notamment des bureaux avec fenêtre, le directeur régional exigeant que ses assistantes bénéficient de bureaux avec fenêtre en raison de leur sédentarité. M. [Y] faisait observer à cette occasion qu'il fallait trouver une solution pour [A], la secrétaire de l'agence, également sédentaire et dans un bureau sans fenêtre. Mme [U], ex 'business developper' de la société expose, dans une attestation du 19 juin 2019, que toute l'équipe de M. [V] à laquelle elle appartenait était en opposition totale à ce déménagement qui supprimait une salle de réunion et que M. [Y] a été le seul à tenter de trouver une solution. A la date du 11 octobre 2017, M. [Y] informait sa hiérarchie que le déménagement des bureaux était terminé et qu'il avait même trouvé une solution pour sa secrétaire, de sorte qu'il se retrouvait avec le plus grand bureau de l'agence et au coeur de sa team (sic). Il apparaissait en effet que M. [Y] avait cédé son bureau à la secrétaire de l'agence et qu'il s'était installé dans l'entrée de l'agence aux lieu et place de l'accueil. Enfin, par un courriel du 19 octobre 2017, M. [X] se plaignait auprès de M. [S] de ce que M. [Y] avait cautionné une provocation envers la direction, provocation ayant consisté dans l'affichage, le lundi 16 octobre, dans les locaux d'[Localité 7], de photos imprimées en format A4 représentant des fenêtres ainsi qu'une affiche notifiant 'Team cagibi' se référant au changement de bureaux de l'équipe d'[L] [V]. En l'absence de toute précision sur la configuration des lieux et sur les implications sur l'accueil du public au sein de l'agence, la permutation de bureaux entre M. [Y] et la secrétaire de l'agence, ne peut en aucun cas être qualifiée de provocation ou d'acte d'insubordination. Par ailleurs, que les salariés de l'agence n'aient pas été empêchés par M. [Y], de céder à une provocation, au demeurant relativement modérée, pour manifester leur désapprobation quant au choix de réorganisation des bureaux, ne relève en aucun cas d'un acte d'insubordination de la part de M. [Y]. En effet, ce dernier n'a enfreint aucune consigne ou directive relative à ce déménagement qui a finalement été mené à son terme sans que la société Rex Rotary ne justifie de délais non respectés. Et il résulte des débats que ni M. [Y], ni les salariés de l'agence d'[Localité 7] n'ont abusé de leur droit à une libre expression. La cour écarte ce premier grief comme non fondé. - M. [Y] conteste également le deuxième grief. Il fait valoir, en s'appuyant sur l'attestation de M. [K], responsable de groupe, que la présentation pour la réunion du 10 octobre 2017 était prête mais n 'avait pas pu être transmise dans les temps en raison d'une panne du serveur de messagerie et que les responsables commerciaux des agences de [Localité 8] et [Localité 5] n 'avaient pas rendu non plus. Ce deuxième grief, qui repose exclusivement sur une phrase de M. [Y] rapportée par M. [X] dans son email du 19 octobre 2017, qui aurait déclaré, la veille de la réunion, que les RO n'étaient pas motivés pour répondre à cette demande, n'est conforté par aucun élément objectif tel qu'un compte rendu de la réunion du 10 octobre 2017 par exemple, qui seul aurait permis d'établir de façon contradictoire l'existence d'un manquement à une consigne de M. [X], ainsi que les circonstances exactes de ce manquement, le cas échéant. La cour écarte par conséquent ce deuxième manquement, qui, en tout état de cause et à le supposer établi, ne relève pas de la faute grave. - Sur le troisième grief, soit le manque de suivi des plans d'action, M. [Y] soutient que ce suivi ne lui incombait pas, mais relevait du responsable de groupe, M. [V], ainsi que Mme [U] en a attesté dans son témoignage visé plus haut. Une fois encore, ce grief repose sur les dires du directeur opérationnel, dans son email du 19 octobre 2017, qui déclare qu'il est 'obligé de responsabiliser [N] ( M. [Y]) sur l'attente d'un compte rendu sur le plan d'action d'[R] [U] démarré le 15 juin et se terminant le 15 septembre', sans que la société Rex Rotary ne verse aux débats d'éléments objectifs sur les modalités de ce plan d'action, ni aucune relance à l'égard de M. [Y]. - M. [Y] conteste le quatrième grief en soutenant que la gestion des loyers transitoires ne lui incombait pas. Il produit une attestation de son prédécesseur, M. [B] [M] qui indique : 'J'ai personnellement travaillé avec [N] [Y] pendant plus de 15 ans chez Rex Rotary je l'ai formé sur le poste de Chef d 'agence que j'occupai auparavant, poste ou en aucun cas jen'ai eu à gérer les loyers intercalaires des leasers. Aucune consigne n'a été donnée en ce sens par l'intégralité de la hiérarchie. Les leasers ont décidé unilatéralement d'appliquer ces loyers afin de faire remonter leur marge.'. La cour observe que ce grief ne repose, une fois encore sur aucun élément objectif, mais exclusivement sur les critiques formulées par M. [X] et M. [D], directeur délégué aux opérations commerciales qui a mené l'entretien préalable au licenciement et la société Rex Rotary n'a pas jugé utile d'expliquer à la cour ce que sont les loyers transitoires, ni le mode de gestion des dits loyers qu'elle applique. La cour écarte par conséquent ce quatrième grief comme non fondé. - Pour illustrer le dernier grief, la société s'appuie sur le témoignage de M. [I], directeur technique national de la société Rex Rotary lequel déclare : ' Monsieur [Y] était chef d'agence et devait manger ses équipes et orchestrer la vie des agences placées sous sa responsabilité. Une réunion a eu lieu le 4 juillet 2017 en sa présence concernant les tensions entre les populations de commerciaux et de technico-commerciaux. Il a été expressément demandé à M. [Y], conformément à son rôle de chef d'agence, de reprendre la main sur la gestion d'un problème avec un client ( non validation d'un bon par l'équipe technique et refus du prestataire d'un client) et plus largement, d'organiser des réunions de coordination régulières afin de diminuer les tensions au sein des agences. M. [Y] n'a pas repris la main sur le dossier en cours et plus largement, n'a pas ou très peu organisé des réunions de coordination régulières.' Ce dernier grief est également insuffisamment objectivé et la société Rex Rotary ne verse aux débats aucune directive particulière adressée à son chef d'agence à ce sujet. Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement de M. [Y] comme étant sans cause réelle et sérieuse. - Sur les indemnités de rupture : Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité conventionnelle ou légale de licenciement. Aucune des parties ne remet en cause, même à titre subsidiaire, les bases sur lesquelles le conseil de prud'hommes a liquidé les droits de M. [Y], sur la base du salaire moyen brut des trois derniers mois, soit 6 758, 77 euros. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Rex Rotary à payer à M. [Y] les sommes suivantes: 20 276,31 euros au titre de l'indemnité de préavis, 2 027,63 euros au titre des congés payés afférents, 31 173,21 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - Sur les dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse : Conformément aux dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, M. [Y] dont l'ancienneté au sein de l'entreprise Rex Rotary était de 18 années complètes, peut prétendre à une indemnité comprise entre trois et quatorze mois et demi de salaire brut. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'il est habituellement de plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [Y] âgé de 50 ans lors de la rupture, de ce que l'intéressé a retrouvé un emploi de Business Manager à compter du 8 janvier 2018 pour un salaire fixe mensuel de 3 256,54 euros, outre une rémunération variable, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture a été justement indemnisé par les premiers juges, sur la base d'un salaire moyen brut de 6 758,77 euros. Le jugement qui lui a alloué la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère abusif du licenciement doit être confirmé. - Sur la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral : M.[Y] soutient que son licenciement a été prémédité par [O] [S], Directeur Général des Opérations de la société Rex Rotary et en veut pour preuve que : - lors de sa promotion en qualité de Chef d'Agence [Localité 9]-Nord le 1er avril 2016, avec la prise d'effet de ses fonctions fixée au 1er juin 2016, [O] [S] a exigé de lui sa démission de son mandat de représentant du personnel au Comité d' entreprise ; - il a été licencié quelques mois après la fin du délai de protection qui a suivi sa démission de son mandat de salarié protégé ; - il a été mis en cause de manière humiliante par M. [S] en pleine réunion le 10 octobre 2017 devant l'ensemble de ses équipes. Il soutient que les conditions vexatoires du licenciement résultent de sa mise à pied à titre conservatoire et de l'obligation qui lui a été faite de remettre notamment son ordinateur, ce qui l'a empêché d'avoir accès à des informations qui lui auraient permis de se défendre. La société Rex Rotary s'oppose à cette demande en l'absence de préjudice dûment établi par M. [Y]. **** La décision de mise à pied à titre conservatoire et ses conséquences, à savoir la restitution des outils informatiques et clefs d'accès au bureau, ne constituent pas une circonstance vexatoire du licenciement, s'agissant d'une mesure préventive que l'employeur peut mettre en oeuvre dans le cadre de son pouvoir disciplinaire. En tout état de cause, le salarié ne justifie pas d'un préjudice distinct qui n'aurait pas été réparé par les dommages-intérêts allouées en réparation du préjudice résultant de la perte de l'emploi. Le jugement est par conséquent infirmé en ce qu'il a alloué à M. [Y] la somme de 60 000 euros au titre du préjudice moral. - Sur le rappel de salaires : En l'absence de licenciement pour faute grave, la société Rex Rotary est redevable des salaires dont elle a privé M. [Y] durant la période de mise à pied conservatoire du 20 octobre 2017 au 7 novembre 2017, date de réception de la lettre de licenciement pour la somme de 4 505,84 euros outre la somme de 405,58 euros au titre des congé payés afférents. Le jugement déféré est confirmé sur le rappel de salaires au titre de la mise à pied conservatoire. - Sur la clause de non concurrence : La société Rex Rotary fait grief à M.[Y] de ne pas avoir respecté la clause de non-concurrence prévue par son contrat de travail. Elle rappelle que : - M. [Y] était Chef d'Agence des agences de [Localité 9] Nord, [Localité 9] Sud et [Localité 10] ; - M. [Y] ne pouvait pas exercer des fonctions concurrentes « pendant une durée de six mois à compter de la date cessation » de ses fonctions, soit du 6 novembre 2017 au 6 mai 2018 ; - cette interdiction s'appliquait « dans le territoire de la Région dans laquelle » il exerçait ses fonctions au moment de la notification de la rupture de son contrat de travail ; - le 17 novembre 2017, M. [Y] a reçu une proposition de poste de M. [G], Gérant de la société 'Bonne Impression' qui indiquait notamment (pièce n° 57) : Bonjour [N], La société BONNE IMPRESSION s'implante à [Localité 9]. Dans cette optique et suite à notre rencontre, j'ai le plaisir de te confirmer ma proposition d'embauche pour le poste de Business Manager, statut cadre, pour gérer cette agence de [Localité 9]. - M.[Y] a signé un contrat de travail avec la société 'Bonne Impression'le 8 janvier 2018. La société soutient que, afin de dissimuler la violation de la clause de non-concurrence de ce dernier, la société 'Bonne Impression' n'a pas hésité, comme pour l'ensemble des autres salariés de Rex Rotary ayant rejoint cette société, à inclure dans le contrat de travail de ce dernier un poste de travail (Business Manager),une famille de produits (gamme d'écrans d'affichage Samsung) et un secteur d'activité (département de l'Ain) différents de ceux de sa clause de non-concurrence, avant d'ailleurs de modifier ledit contrat par avenant afin d'ajouter notamment le secteur de [Localité 9] et [Localité 10]. M. [Y] expose que : - en vertu des conditions particulières de son contrat de travail, il était affecté au secteur d'activité de la région du Rhône et plus précisément au secteur de l'Agence de [Localité 9] Nord- Département du Rhône ; - par avenant en date du 1er novembre 2016, son contrat de travail initial a été modifié à titre provisoire et précaire du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2017, en y ajoutant le secteur d'activité de [Localité 9]-Sud et [Localité 10] ; - à la date de notification de son licenciement, le 6 novembre 2017, son secteur d'activité se limitait donc à l'Agence [Localité 9] Nord-Département du Rhône ; - qu'il a signé le 8 janvier 2018 un contrat de travail avec la société 'Bonne Impression' qui respecte en tous points la clause de non-concurrence puisqu'il a été embauché en qualité de business manager exclusivement sur la gamme d'écrans d'affichage Samsung avec un secteur d'activité limité au département de l'Ain et rattachement administratif dans le cadre de ses fonctions, au lieu du siège de la société à [Localité 11]. M. [Y] fait grief à la société Rex Rotary de ne rapporter aucun acte positif objectif de concurrence, et de s'appuyer exclusivement sur un profil Linkedin édité en janvier 2019 indiquant qu'il est chef d'agence 'Bonne Impression' depuis 1 an, ainsi que sur des photos de la cérémonie des voeux 2018 du comité de gymnastique de la région Rhône-Alpes **** Le contrat de travail comporte une clause de non concurrence libellée comme suit : « Sauf cas de rupture du Contrat par notre Société au cours des trois premiers mois d'emploi, ou de démission de votre part au cours des quarante-cinq premiers jours d'emploi, vous vous interdisez, pendant une durée de six mois à compter de la date cessation de vos fonctions (ou de cessation de votre préavis si elle est postérieure) de vous intéresser directement ou indirectement, notamment en tant que salarié (ayant ou non le statut de VRP), travailleur indépendant, associé ou actionnaire, consultant ou toute autre qualité, à toute activité ayant pour nature ou objet direct ou indirect la prospection et le démarchage de produits et/ou services concurrents des nôtres dans le territoire de la Région dans laquelle vous exerciez vos fonctions au moment de la notification de la rupture du Contrat, sauf option de notre Société, en cas de changement Région ou de clientèle datant de moins de six mois, pour appliquer l'interdiction dans le Région et catégories de clients où vous exerciez vos fonctions avant ce changement. Pendant l'exécution de l'interdiction, notre Société versera au représentant une contrepartie pécuniaire annuelle spéciale conformément aux dispositions en vigueur dans l'accord national interprofessionnel des VRP. Toute violation de l'interdiction de concurrence entraînera l'exigibilité immédiate, à titre de clause pénale, d'un montant égal au total de la rémunération versée par notre société durant les vingt-quatre derniers mois, ou pendant la durée de l'emploi si celle-ci a été inférieure. Notre société se réserve la faculté à tout moment, sous la seule réserve des dispositions de l'Accord National Interprofessionnel des V.R.P précité, de vous dispenser de l'exécution de la présente clause de non-concurrence, ou d'en réduire la durée ». Suivant un contrat de travail à durée indéterminée, M. [Y] a été embauché par la société 'Bonne Impression', dont le gérant est M. [Z] [G], à compter du 8 janvier 2018 en qualité de Business Manager, exclusivement sur la gamme d'écrans d'affichage Samsung. Ce contrat précise que M. [Y] est administrativement rattaché au lieu du siège de la société à [Localité 11] et qu'il est amené à se déplacer et à exercer son activité sur le secteur du département de l'Ain. Pour déterminer s'il y a eu violation de l'interdiction de non-concurrence, le juge doit apprécier la portée de la clause par rapport, d'une part à l'activité réelle de l'entreprise, d'autre part à l'activité réelle du salarié. Et la charge de la preuve de la violation de la clause de non concurrence repose sur l'employeur qui s'en prévaut , le quel doit démontrer que le salarié exerce chez le nouvel employeur la même activité. La société Rex Rotary met en avant la proposition d'embauche adressée par M. [G] à M. [Y] par courriel du 17 novembre 2017 au poste de Business Manager pour gérer une agence à [Localité 9]. Mais, la violation d'une clause de non-concurrence n'étant caractérisée qu'à la condition que les actes de concurrence soient matérialisés, une proposition d'embauche, même survenue dans la période d'application de la clause de non-concurrence, ne permet pas de caractériser un acte de concurrence imputable au salarié. Au titre des actes de concurrence directs, la société Rex Rotary invoque tout d'abord le rôle central tenu par M. [Y] dans l'organisation d'une opération commerciale dans le cadre d'un événement qui a eu lieu à [Localité 10] et auquel la société Rex Rotary participait jusqu'alors. Il résulte des pièces versées aux débats par le salarié que : - l'événement en question est une manifestation de BMX indoor qui s'est déroulée au parc des expositions de [Localité 10] les 9 et 10 décembre 2017 ; - M. [Y] est le père de deux enfants licenciés en sport étude au club de BMX de [Localité 10], depuis 2012, qu'il fait partie des parents bénévoles et participe, à ce titre, à l'organisation des événements ; - M. [T], ancien responsable commercial chez Rex Rotary déclare avoir été régulièrement sollicité par M. [Y] pour fournir à son club du matériel de reproduction lors de manifestations de BMX ; - M. [Y], licencié par Rex Rotary, a sollicité la société 'Bonne Impression' pour le prêt de deux photocopieurs pour la manifestation sportive en question. Il ne s'agit donc en aucun cas d'un acte commercial de concurrence, et M. [Y] a agi dans un cadre privé. La société Rex Rotary soutient en second lieu que M. [Y] a, le 11 janvier 2018 cherché à débaucher l'un de ses salariés travaillant à [Localité 9] en s'appuyant sur un courriel adressé à cette date par M. [G] à M. [Y] lui indiquant : ' Je te confirme la proposition que tu peux t'engager à faire à [F] ([H]) pour nous rejoindre', suivi des conditions de salaire et d'avantages en nature. Mais la cour observe que la société Rex Rotary ne justifie ni du débauchage effectif de ce salarié, ni d'un rôle actif de M. [Y] dans une éventuelle tentative de débauchage qui apparaît à la seule initiative de M. [G], en l'état des pièces versées aux débats. La société Rex Rotary invoque aussi l'intervention de M. [Y] le 12 janvier 2018 à une cérémonie des voeux 2018 au comité régional Auvergne-Rhône-Alpes de gymnastique, ainsi que sa participation le 17 janvier 2018 à un événement organisé par le club de handball de [Localité 12], soulignant que ces deux événements ont bien eu lieu dans le département du Rhône visé par la clause de non-concurrence et en outre, que le club de hand-ball de [Localité 12] est bien devenu un partenaire de la société 'Bonne Impression'. Mais, il résulte des éléments produits par la société Rex Rotary, essentiellement des photographies, que M. [Y] était effectivement présent à l'ouverture des nouveaux bureaux de la société 'Bonne Impression' à [Localité 9], ce qui ne caractérise pas un acte de concurrence. Par ailleurs, le club de hand-ball de [Localité 12] a célébré à cette occasion un partenaire dynamique en la personne de la société 'Bonne Impression' ainsi que le renouvellement de ce partenariat pour la saison 2018-2019, ce qui révèle que ce club était déjà en relation commerciale avec la société 'Bonne Impression' avant l'arrivée de M. [Y] dans la société. Enfin, la société Rex Rotary expose que M. [Y] a, le 18 janvier 2018, essayé de débaucher un de ses clients et produit le témoignage de M. [C], technicien support, qui déclare avoir surpris un appel de M. [Y] chez le client ACPPA. L'objet de cet appel, à supposer qu'il soit suffisamment établi par ce témoignage, n'est pas précisé, M. [Y] ayant, selon ce témoin, raccroché faute de pouvoir joindre un interlocuteur absent. En définitive, il résulte des débats que la société Rex Rotary appuie sa démonstration sur des éléments particulièrement imprécis et non probants et que les exemples qu'elle apporte confirment simplement que M. [Y], engagé par la société 'Bonne Impression' à compter du 8 janvier 2018, a participé à une opération de communication lors de l'ouverture de l'agence de [Localité 9] par son nouvel employeur. En revanche, aucun élément ne démontre qu'il aurait tenté ou serait parvenu à débaucher un salarié, un client ou un club sportif. La société Rex Rotary qui échoue à établir que des actes de concurrence directe ou indirecte ont été commis par M. [Y] en violation de sa clause de non-concurrence, est par conséquent déboutée de sa demande de remboursement de la contre partie pécuniaire à la clause de non concurrence, ainsi que de sa demande de condamnation au titre de la clause pénale. Le jugement déféré qui a fait droit à ces demandes est infirmé en ce sens. - Sur le remboursement des indemnités chômages : Il convient en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d'ordonner d'office le remboursement par la société Rex Rotary à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à M. [Y] du jour de son licenciement dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage. - Sur les demandes accessoires : Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société Rex Rotary les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [Y] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Rex Rotary, partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera condamné aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a condamné M. [Y] à payer à la société Rex Rotary les sommes suivantes : 153 519,21 euros au titre de la clause pénale prévue dans la clause de non-concurrence 20 603,65 euros au titre du remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence, et sauf en ce qu'il a condamné la société Rex Rotary à payer à M. [Y] la somme suivante : 60 000 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant DÉBOUTE la société Rex Rotary de sa demande de remboursement de la contre partie pécuniaire à la clause de non-concurrence DÉBOUTE la société Rex Rotary de sa demande de condamnation au titre de l'application de la clause pénale DÉBOUTE M. [Y] de sa demande de dommages-intérêts en réparation d'un préjudice moral ORDONNE le remboursement par la société Rex Rotary à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [Y] du jour de son licenciement dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage CONDAMNE la société Rex Rotary à verser à M. [Y] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la société Rex Rotary aux dépens de l'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE