Cour d'appel, 09 juin 2022. 21/07759

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 09 JUIN 2022 N° 2022/359 Rôle N° RG 21/07759 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHQLE [S] [R] C/ [C] [R] S.C.P. BR ASSOCIES Mme LA PROCUREURE GENERALE, Copie exécutoire délivrée le : à : - Me Guillaume ISOUARD - Me Julian METENIER - Me Matthieu JOUSSET - PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 07 Mai 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n°2020 002843 . APPELANT Monsieur [S] [R] né le [Date naissance 3] 1947 à [Localité 7], de nationalité Française, demeurant [Adresse 4] représenté par Me Guillaume ISOUARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant INTIMES Monsieur [C] [R], né le [Date naissance 2] 1969 à [Localité 6], de nationalité française, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Julian METENIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant S.C.P. BR ASSOCIES représentée par l'un de ses co-gérants actuellement en exercice, Maître [J] [M] ou Maître [G] [U], ès qualités de liquidateur judiciaire de MANAGEMENT SECURITE POUR GENIE CIVIL BATIMENT ET TRAVAUX PUBLICS (MSGBTP), suivant jugement du 9 janvier 2018,demeurant [Adresse 5] représentée par Me Matthieu JOUSSET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Joris RAFFY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant Madame LA PROCUREURE GENERALE, demeurant [Adresse 8] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 06 Avril 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Muriel VASSAIL, conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES La société MANAGEMENT SECURITE POUR GENIE CIVIL BATIMENT ET TRAVAUX PUBLIC (la société MSGC BTP) exerçait une activité de management de la sécurité et évaluation et maîtrise des risques du bâtiment. Elle avait pour cogérants et associés M. [S] [R] et son fils, M. [C] [R]. Par jugement du 22 juin 2017, le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société MSGC BTP et désigné la SCP BR ASSOCIES en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 9 janvier 2019, la même juridiction a converti le redressement judiciaire en liquidation judiciaire et désigné la SCP BR ASSOCIES en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 7 mai 2021, rendu à la requête de la SCP BR ASSOCIES, le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : -condamné in solidum M. [C] [R] et M. [S] [R] à payer à la SCP BR ASSOCIES ès qualités la somme de 149 859, 86 euros au titre de leur participation à l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP, -prononcé à l'encontre de M. [C] [R] et de M. [S] [R] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans, -rejeté la demande de la SCP BR ASSOCIES au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective. Au titre de l'insuffisance d'actif, la SCP BR ASSOCIES reprochait aux deux cogérants: -une absence de comptabilité sincère, régulière et complète, -la poursuite d'une activité déficitaire, -un détournement d'actif, nom de domaine, clientèle, marque et logiciel, -une violation de la norme sociale par dissimulation de salariés, -une incompétence, une incurie, une passivité et un désintérêt, -un défaut de contrôle mutuel, Au titre de la faillite personnelle, la SCP BR ASSOCIES reprochait aux deux cogérants: -d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à son intérêt social à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement, -d'avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à l'état de cessation des paiements, -d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale, -d'avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure collective, fait obstacle à son bon déroulement, -d'avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité ou d'avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière. Pour prendre leur décision, les premiers juges ont principalement retenu que : -l'insuffisance d'actif constatée de la société MSGC BTP est de 149 859, 86 euros, -les cogérants ne contestent pas l'absence de tenue d'une comptabilité ni l'absence de dépôt des comptes de la société ni l'absence de tenue d'assemblées générales des associés, -la maladie de M. [S] [R] ne saurait l'exonérer, -contrairement à ce qui est soutenu par les cogérants, ils ne sont pas coupables de simples négligences mais bien de fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif au préjudice des créanciers de la société MSGC BTP, -la faute de poursuite d'une activité déficitaire depuis le 17 novembre 2015 est établie, -la disponibilité de trésorerie sur les comptes de la société ne peut être à elle seule l'indication d'une bonne gestion, -la création, par M. [C] [R], de deux nouvelles sociétés qui utilisent la marque et les logiciels de la société MSGC BTP et s'adressent à sa clientèle constituent la faute de détournement d'actifs, -les deux cogérants ne contestent pas la faute de violation de la norme sociale par dissimulation de salarié, -la faute de désintérêt, d'incurie et de passivité des dirigeants est caractérisée en ce qu'ils n'ont comparu à aucun des stade de la procédure collective dont ils n'ont pas été à l'initiative, -aucun des deux cogérants n'a alerté l'autre sur les fautes commises et il n'y a pas eu de contrôle mutuel de gestion, -l'insuffisance d'actif aurait pu être évitée si les cogérants ne s'étaient pas affranchis des règles élémentaires et minimales de gestion, -l'état de santé défaillant de M. [S] [R] ne saurait l'exonérer de sa responsabilité pour faillite personnelle, -M. [C] [R] confirme le détournement d'actifs par reprise des chantiers de la société MSGC BTP à titre personnel puis à travers une nouvelle société, -les cogérants ont fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure collective, -ils n'ont pas déféré aux convocations, ils n'ont pas remis la liste des créanciers, ils n'ont pas remis le rapport d'information, -étant des professionnels particulièrement avertis, les fautes commises par messieurs [R] ne peuvent pas s'analyser en de simples négligences, -l'absence de tenue d'une comptabilité du fait de négligences graves ne pouvait être ignorée par aucun des cogérants de sorte qu'une condamnation à supporter l'insuffisance d'actif in solidum est justifiée. M. [S] [R] a fait appel de cette décision le 25 mai 2021. Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 19 juillet 2021, il demande à la cour de juger un certain nombre de choses qui sont autant de moyens et de : -infirmer le jugement rendu le 17 décembre 2020 par le tribunal de commerce d'AIX-EN PROVENCE en ce qu'il : -a condamné in solidum messieurs [S] et [C] [R] à payer à la SCP BR ASSOCIES ès qualités la somme de 149 859, 86 euros correspondant à l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP, -a prononcé à son encontre et à l'encontre de M. [C] [R] une mesure de faillite personnelle de 10 ans, -débouter la SCP BR ASSOCIES de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. A titre subsidiaire, il demande à la cour de : -rejeter la demande de condamnation pour insuffisance d'actif faute de passif définitivement arrêté, -ramener à de plus justes proportions le montant de la condamnation pour insuffisance d'actif mise à sa charge. Dans ses dernières conclusions, notifiées au RPVA le 20 août 2021, M. [C] [R] demande à la cour de juger un certain nombre de choses qui sont autant de moyens, de le recevoir en son appel incident, de réformer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a : -condamné in solidum messieurs [S] et [C] [R] à payer à la SCP BR ASSOCIES ès qualités la somme de 149 859, 86 euros correspondant à l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP, -prononcé à son encontre et à l'encontre de M. [S] [R] une mesure de faillite personnelle de 10 ans, Et, à titre principal, de rejeter les demandes, fins et prétentions formulées par la SCP BR ASSOCIES, A titre subsidiaire, de : -fixer le montant définitif de l'insuffisance d'actif de la société MSCG BTP à la somme de 64 318, 61 euros, -ramener à de plus justes proportions : -le montant de la condamnation prononcée contre lui au titre de l'insuffisance d'actif, -la durée de la mesure de faillite personnelle prononcée contre lui, En tout état de cause, de laisser chaque partie supporter ses frais de représentation devant la cour et ses dépens. Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 7 septembre 2021, la SCP BR ASSOCIES, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MSGC BTP, demande à la cour : A titre principal, de : -confirmer le jugement frappé d'appel en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné in solidum les consorts [R] à lui payer 149 859, 86 euros au titre de l'insuffisance d'actif, -condamner in solidum messieurs [S] et [C] [R] à lui payer ès qualités 64 318, 61 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP A titre subsidiaire, en cas d'infirmation ou d'annulation, Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif, de condamner in solidum messieurs [S] et [C] [R] à lui payer ès qualités la somme de 64 318, 61 euros, Subsidiairement, de condamner à lui payer ès qualités la somme de 64 318, 61 euros : -M. [S] [R], -M. [C] [R], Sur la mesure de faillite personnelle ou à défaut d'interdiction de gérer, de prononcer à l'encontre de M. [C] [R] ou à l'encontre de M. [S] [R] une mesure de faillite personnelle de 10 ans ou de toute durée à apprécier, ou, à défaut, une mesure d'interdiction de gérer pour 10 ans ou pour une autre durée à apprécier, En tout état de cause, de : -débouter messieurs [S] et [C] [R] de toutes leurs demandes, fins et conclusions, -condamner in solidum messieurs [S] et [C] [R] à lui payer ès qualités la somme de 10 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile, -ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective. Dans ses réquisitions, déposées au RPVA le 17 février 2022, le ministère public poursuit la confirmation de la décision frappée d'appel sauf sur le montant de l'insuffisance d'actif qui doit désormais être arrêtée à la somme de 64 318, 61 euros. Le 7 juin 2021, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 6 avril 2022. La procédure a été clôturée le 10 mars 2022 et, le même jour, la date de fixation a été rappelée aux parties. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DECISION Observation liminaire Dans la mesure où la cour n'est saisie d'aucun moyen de contestation de la recevabilité de l'appel incident, il est sans objet de statuer sur la demande de M. [C] [R] tendant à ce que son appel incident soit déclaré recevable. Sur la demande de condamnation à supporter une insuffisance d'actif Ainsi que le rappelle l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif. En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par la SCP BR ASSOCIES représentée par Mme [M] ou Mme [U] ès qualités, puisse prospérer il faut que soient établis : -une insuffisance d'actif, -une ou plusieurs fautes de gestion imputables à messieurs [R], -un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif. Sur l'insuffisance d'actif Il n'est pas contesté que depuis que le premier juge a rendu sa décision la situation matérielle de la liquidation judiciaire de la société MSGC BTP a évolué, notamment du fait de la vérification du passif, pour s'établir ainsi qu'il suit : -passif définitivement admis = 111 415, 91 euros, -actif total = 47 097, 30 euros, Il en résulte désormais une insuffisance d'actif de 64 318, 61 euros, le jugement frappé d'appel sera, en conséquence, réformé sur ce point. Sur les fautes de gestion reprochées à messieurs [R] La qualité de cogérants de messieurs [S] et [C] [R] n'est pas discutée. S'agissant de leur responsabilité pour insuffisance d'actif, le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE a retenu à leur encontre les fautes de gestion suivantes : -l'absence de tenue de comptabilité sincère, -la poursuite d'une activité déficitaire, -le détournement d'actifs, -la violation de la norme sociale, -l'absence de contrôle mutuel des cogérants. Sur l'absence de tenue de comptabilité sincère Conformément à l'article L123-12 du code de commerce, tout commerçant est tenu de : -procéder chronologiquement à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise, -faire un inventaire, au moins annuel, pour contrôler la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise, -établir, au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, des comptes annuels qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe. Par ailleurs, l'article L123-14 du même code rappelle que les comptes annuels doivent être réguliers et sincères. La SCP BR ASSOCIES reproche aux appelants de : -ne pas avoir tenu de comptabilité et de ne pas lui avoir remis de comptabilité complète depuis 2014 malgré ses demandes, -ne pas avoir convoqué les assemblées d'associés pour approbation des comptes annuels de la société MSGC BTP, -ne pas avoir déposé les comptes annuels de la société au greffe du tribunal de commerce. Messieurs [R] ne contestent pas la matérialité de ces griefs. M.[S] [R] souligne que la comptabilité de l'entreprise était tenue jusqu'à ce que son fils en prenne la cogérance. M.[C] [R] expose qu'il s'est contenté de respecter la décision de son père qui avait décidé de se séparer du cabinet d'expert comptable de la société MSGC BTP. Il précise qu'il lui a fallu de nombreux mois pour s'affranchir de la tutelle de son père gravement malade dans la gestion de la société. Comme l'a retenu le premier juge et comme le soutient la SCP BR ASSOCIES, aucun des arguments développés par les appelants n'est de nature à les exonérer de leur responsabilité alors que, de part son ampleur et sa durée, l'absence de tenue de comptabilité de la société MSGC BTP ne peut être que volontaire d'autant qu'elle consacre la violation d'une obligation essentielle de tout dirigeant d'entreprise. C'est donc à juste titre que le premier juge a retenu cette faute à l'encontre des appelants. Sur la poursuite d'une activité déficitaire Ainsi que le rappelle la SCP BR ASSOCIES, pour qu'elle soit sanctionnée au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, il n'est pas nécessaire de caractériser l'intérêt personnel du dirigeant dans la poursuite d'une activité déficitaire. Les arguments développés de ce chef par M. [C] [R] sont en conséquence inopérants. D'autre part, messieurs [R] soutiennent que la SCP BR ASSOCIES ne rapporte pas la preuve de la matérialité de ce grief. Cependant, la SCP BR ASSOCIES verse aux débats des pièces (3, 11, 13, 14 et 15) desquelles il s'évince que la société MSGC BTP : -a accumulé des dettes fiscales et sociales depuis novembre 2015 avec des inscriptions de privilèges de la part de la BTP-RETRAITE (3 099, 42 euros) et de l'administration fiscale (38 915, 64 euros), -n'a pas réglé la condamnation prononcée contre elle le 24 septembre 2015 par le conseil des prud'hommes d'AIX-EN-PROVENCE à hauteur de 33 200 euros aux termes d'une jugement exécutoire et définitif, -n'a pas été en mesure de régler les honoraires de son expert comptable, -a été placée en procédure collective à la demande du ministère public, ce dont il résulte que ses cogérants n'ont pas déclaré son état de cessation des paiements. La cour est donc fondée à considérer que la SCP BR ASSOCIES rapporte la preuve de la poursuite d'une activité déficitaire et que c'est à juste titre que le premier juge a retenu ce grief à l'encontre de messieurs [R]. En effet ; -alors que cette tache n'a pas été accomplie, avoir simplement pris attache, après l'ouverture de la procédure collective, avec un cabinet d'expert comptable pour faire reconstituer la comptabilité de la société MSGC BTP depuis 2014 n'est pas de nature à démontrer que cette société disposait de la capacité financière d'en supporter le règlement, -la société MSGC BTP n'ayant pas été en mesure de régler la somme de 10 200 euros définitivement admise à son passif au titre de la condamnation prud'homale dont elle a fait l'objet, il ne peut être considéré que cette réduction de la créance salariale vient contredire la poursuite d'une activité déficitaire. Les cogérants ne pouvant ignorer les difficultés financières de leur entreprise, caractérisées par les dettes fiscales accumulées, cette faute ne peut qu'être volontaire même si elle résulte pour partie de l'absence de tenue d'une comptabilité qui les a empêchés d'avoir un regard parfaitement éclairé, ce qui, comme l'a cour l'a rappelé ci-dessus, constitue également une faute de gestion . Sur le détournement d'actifs La SCP BR ASSOCIES reproche aux deux cogérants d'avoir détourné le nom de domaine, la clientèle, la marque et le logiciel de la société MSGC BTP. Il est admis que les fautes de gestion susceptibles de fonder une condamnation à supporter l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire peuvent avoir été commises par son ou ses gérants après l'ouverture du redressement judiciaire et pendant la période d'observation. En conséquence, alors que la liquidation judiciaire de la société MSGC BTP a été prononcée le 9 janvier 2019, M. [C] [R] n'est pas fondé à faire grief au premier juge d'avoir considéré qu'il s'était rendu coupable d'un détournement d'actifs au motif que la création de la société GEOCAPA est intervenue le 3 janvier 2018 alors que la procédure de redressement judiciaire était déjà ouverte. Il est établi et non discuté que concomitamment à la défaillance de la société MSGC BTP, M. [C] [R] a créé deux sociétés (l'entreprise individuelle [C] [R] et la société GEOCAPA) qui : -ont le même associé (M. [C] [R]), -ont le même gérant (M. [C] [R]), -ont le même siège social, -ont le même objet social et la même activité. M.[C] [R] conteste que la marque et l'enseigne GEOCAPA et le logiciel aient été la propriété de la société MSGC BTP, faisant valoir qu'il en est le créateur depuis 2012 et que c'est lui qui les a développés, notamment sous l'égide de la société GEOCAPA qu'il a créée en janvier 2018. Cependant, il ne verse aux débats aucun brevet ou élément quelconque pouvait établir qu'il a déposé cette marque à son nom et un brevet correspondant alors qu'il est justifié par la SCP BR ASSOCIES et non contesté que la société MSGC BTP a utilisé, ce logiciel, cette enseigne et ce nom de domaine pendant toute son existence. Par ailleurs la société GEOCAPA utilise les adresses électroniques, les noms de domaine, le référencement, et les contacts appartenant aux noms de domaine de la société MSCG BTP (pièces 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 30 et 32 de la SCP BR ASSOCIES). Dès lors, si le détournement de clientèle n'est effectivement pas formellement établi à l'encontre de messieurs [R], le détournement des autres actifs de la société MSCG BTP ne peut qu'être retenu envers : -M.[C] [R], qui en a assumé la matérialité dans le cadre d'un processus nécessairement volontaire destiné à pérenniser son activité professionnelle dans une autre structure et envers un autre public, -M.[S] [R] qui, en sa qualité de cogérant, n'a rien fait pour l'en empêcher aux termes d'une démarche, elle-aussi volontaire, afin de ne pas entraver l'activité professionnelle de son fils. Le premier juge doit, en conséquence, être approuvé en ce qu'il a retenu la faute de détournement d'actifs à l'encontre des deux cogérants de la société MSCG BTP. Sur la violation d'une norme sociale La SCP BR ASSOCIES impute à messieurs [R] au titre de la violation d'une norme sociale: -un travail dissimulé par défaut de déclaration de Mme [X], -un défaut d'affiliation de Mme [X] aux caisses de retraite et de prévoyance. Elle s'appuie sur ses pièce 36 et 15. Sa pièce 36 est un courrier adressé au procureur de la République par Mme [X]. Elle ne saurait être considérée comme probante dans la mesure où la salariée, par ailleurs licenciée, y relate ses propres dires. Sa pièce 15 est le jugement rendu par le conseil des prud'hommes d'AIX-EN-PROVENCE qui a condamné la société MSGC BTP à payer à Mme [X] : -11 700 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, -20 000 euros en réparation de son préjudice, -1 500 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile. A défaut de toute condamnation de l'employeur à payer à sa salariée une indemnité pour travail dissimulé, la cour ne saurait déduire de cette décision, qui est très peu motivée, que messieurs [R] se sont rendus coupables de la violation d'une norme sociale telle qu'elle leur est reprochée par la SCP BR ASSOCIES. En conséquence, en l'absence d'autres éléments, le jugement frappé d'appel sera infirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de messieurs [R] la faute de gestion de violation d'une norme sociale. Sur l'absence de contrôle mutuel, l'incompétence, l'incurie, la passivité et le désintérêt des dirigeants Quels que soient les regrets qu'ils expriment de ce chef, les appelants qui se renvoient la balle sur ces fautes de gestion, ne sauraient s'exonérer de leur totale absence de contrôle réciproque en excipant de leurs relations familiales (père/fils) ou de l'état de santé de M. [S] [R]. Les fautes de gestion précédentes relevées par la cour autant que la conduite défaillante de la rupture du contrat de travail de Mme [X] révèlent une accumulation qui caractérise leur incurie et un défaut de contrôle mutuel qui, du fait de leur persistance, ne peuvent qu'être volontaires. C'est donc à bon droit que le premier juge a retenu ces fautes de gestion à l'égard des deux cogérants. Sur le lien de causalité existant entre les fautes de gestion retenues contre messieurs [R] et l'insuffisance d'actif Messieurs [R] affirment qu'en tout état de cause aucune des fautes de gestion susceptibles d'être retenues contre eux n'est à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP Pourtant, comme le fait valoir à juste titre la SCP BR ASSOCIES : -en s'abstenant de tenir une comptabilité régulière et complète, ils se sont privés de toute visibilité sur la situation financière réelle de leur entreprise et de la possibilité de prendre des mesures de redressement, -leur passivité réciproque a conduit à pérenniser une situation qui ne pouvait aboutir qu'à l'état de cessation des paiement, ce dont il résulte qu'il est établi que leur défaut de contrôle mutuel et leur incurie est aussi à l'origine de l'aggravation du passif de la société MSGC BTP, -en se rendant coupables d'un détournement d'actifs, ils ont privé leur entreprise de toute possibilité de se redresser en la vidant de toute substance. Au vu de la nature du passif (pièce 47 de la SCP BR ASSOCIES) et de l'insuffisance d'actif qui est quasi exclusivement composée de créances fiscales et sociales, la cour est fondée à considérer que les gérants de la société MSGC BTP, par leur incurie et leur absence de tenue d'une comptabilité lui ont constitué une trésorerie artificielle qui leur a permis de poursuivre leur activité déficitaire et d'aggraver sa situation matérielle. La cour estime, dès lors, qu'il est légitime d'imputer l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP solidairement à ses deux cogérants à hauteur de 30 000 euros, somme qui correspond à la moité de la dette fiscale de leur entreprise en tenant compte : -de leurs relations personnelles et de l'état de santé de M. [S] [R] qui ont pu interférer partiellement sur leurs défaillances, -du fait qu'une fois placée en redressement judiciaire la société MSGC BTP n'a plus été recevable à candidater pour l'obtention de marchés public et s'est trouvée privée d'une partie de son activité. En effet, la solidarité statutaire qui existe entre les deux cogérants ne peut être écartée en ce que; -s'il ne se trouvait plus en capacité de gérer l'entreprise, il appartenait à M. [S] [R] de se retirer de sa gérance, ce qu'il n'a pas fait, se rendant responsable des fautes commises par son fils, -s'il trouvait les modalités de gestion de son père inadaptées, il incombait à M. [C] [R] de se retirer, ce qu'il n'a pas fait non plus, -il est inopérant que les intéressés n'aient pas tiré de profit financier de la situation. En conséquence, le jugement rendu le 7 mai 2021 par le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE sera infirmé et messieurs [R] seront solidairement condamnés à payer à la SCP BR ASSOCIES ès qualités la somme de 30 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP. Sur la faillite personnelle Il se déduit des dispositions combinées des articles L653-4 et L653-5 du code de commerce que le juge peut condamner à une faillite personnelle tout dirigeant de société qui : -a poursuivi une activité déficitaire dans un but personnel, -a fait des biens de la société un usage contraire à son intérêt, -a détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif, -n'a pas tenu de comptabilité régulière et sincère, -a fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective en s'abstenant volontairement de collaborer avec le mandataire judiciaire. La SCP BR ASSOCIE impute l'ensemble de ces fautes à messieurs [R] et le premier juge a fait droit à sa demande. Aux termes des développements précédents, la cour a retenu le caractère intentionnel des quatre premières fautes qu'elle a considérées comme établies à l'égard de messieurs [R]. En effet, l'usage contraire des biens de la société découle du détournement d'actif. Comme la cour l'a souligné, M. [S] [R] ne peut s'exonérer de ces fautes dans la mesure où il a conservé sa qualité de gérant de droit et toutes les responsabilités qui y sont attachées. Cependant, alors que M. [C] [R] a répondu à ses convocations, la SCP BR ASSOCIES ne saurait prétendre rapporter la preuve de l'abstention volontaire de collaboration de messieurs [R] en se fondant uniquement sur : -des courriers et courriels où elle leur réclame des éléments comptables dont ils ne disposaient pas, -le procès-verbal de carence du chargé d'inventaire. Le jugement frappé d'appel sera donc infirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de messieurs [R] le défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective. En considération des fautes commises, de leurs liens familiaux et de la maladie de M. [S] [R] qui ont compliqué la gestion de l'entreprise, le jugement frappé d'appel sera infirmé en ce qu'il a condamné messieurs [R] à une mesure de faillite personnelle de 10 ans. Au vu de ces mêmes éléments et du montant de l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP, la cour estime justifié de les condamner à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 3 années. Sur les dépens et les frais irrépétibles Le jugement frappé d'appel sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Au regard des fautes commises, il est justifié de condamner solidairement messieurs [S] et [C] [R] aux dépens d'appel. Au vu des circonstances de l'espèce, aucune considération d'équité n'impose de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la SCP BR ASSOCIES ès qualités. Elle sera déboutée de sa demande. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe  ; Déclare sans objet de statuer sur la recevabilité de l'appel incident ; Infime le jugement rendu le 7 mai 2021 par le tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE en ce qu'il a : -retenu à l'encontre de messieurs [R] les fautes de violation d'une norme sociale et d'absence de collaboration avec les organes de la procédure collective, -retenu une insuffisance d'actif de 149 859, 86 euros, -condamné in solidum messieurs [R] à payer à la SCP BR ASSOCIES ès qualités la somme de 149 859, 86 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP, -prononcé une mesure de faillite personnelle de 10 ans à l'encontre de messieurs [R], Confirme le jugement frappé d'appel en toutes ses autres dispositions ; Statuant à nouveau des chefs d'infirmation, complétant la décision du premier juge et y ajoutant: Fixe à la somme de 64 318, 61 euros le montant de l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP; Déboute la SCP BR ASSOCIES ès qualités de ses demandes au titre des fautes suivantes: -violation d'une norme sociale, -défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective, Déclare messieurs [R] solidairement responsables de l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP à hauteur de la somme de 30 000 euros ; Condamne solidairement messieurs [R] à payer à la SCP BR ASSOCIES ès qualités la somme de 30 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société MSGC BTP ; Prononce une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 3 années à l'encontre de : -M. [C] [R] né le [Date naissance 2] 1969 à [Localité 6] (84), domicilié [Adresse 1], -M. [S] [R] né le [Date naissance 3] 1947 à [Localité 7] (Espagne), domicilié [Adresse 4], Ordonne qu'en application des articles L128-1 et suivants et R128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fasse l'objet d'une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ; Déboute la SCP BR ASSOCIES ès qualités de sa demande au visa de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne solidairement messieurs [R] aux dépens d'appel. LA GREFFIERE,LA PRESIDENTE,