Cour d'appel, 28 février 2023. 22/01250

ARRET N°93 N° RG 22/01250 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GRLO S.A.R.L. HAIR [Localité 3] S.A.R.L. SALSA [Localité 3] C/ S.A. GAN ASSURANCES RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS 1ère Chambre Civile ARRÊT DU 28 FEVRIER 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/01250 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GRLO Décision déférée à la Cour : jugement du 02 mai 2022 rendu par le Tribunal de Commerce de poitiers. APPELANTES : S.A.R.L. HAIR [Localité 3] [Adresse 5] [Localité 3] S.A.R.L. SALSA [Localité 3] [Adresse 6] [Localité 3] ayant toutes les deux pour avocat postulant Me Adeline LACOSTE, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant Me Pascal TRILLAT, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Shabnam SHIRAZI, avocat au barreau de PARIS INTIMEE : S.A. GAN ASSURANCES [Adresse 2] [Localité 1] ayant pour avocat postulant Me Marion LE LAIN de la SCP DROUINEAU-BACLE-LE LAIN-BARROUX-VERGER, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant Me Mathieu PATRIMONIO, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Pauline KORVIN, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 05 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant : M. Thierry MONGE, Président de Chambre Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Thierry MONGE, Président de Chambre Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller Monsieur Philippe MAURY, Conseiller GREFFIER, lors des débats : Mme Elodie TISSERAUD, ARRÊT : - Contradictoire - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par Mme Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ : La société Hair [Localité 3] exploite à [Localité 3] un salon de coiffure à l'enseigne 'Franck Provost' au sein du centre commercial Auchan La Sauraie. La société Salsa [Localité 3] exploite à [Localité 3] un salon de coiffure à l'enseigne 'Fabio Salsa' au sein du centre commercial [Localité 4] Géant Casino. Elles sont l'une et l'autre membres du groupe Provalliance - Franck Provost. Toutes deux sont assurées auprès de la compagnie Gan Assurances en vertu d'un contrat d'adhésion 'multirisques des professionnels Omnipro' souscrit par la société Provalliance - Groupe Franck Provost pour le compte de sociétés du groupe, dont elles deux. Faisant valoir qu'elles étaient contraintes de cesser toute activité à compter du 15 mars 2020 en raison de la fermeture des centres commerciaux pour toutes activités autres que de livraison et retrait de commande ordonnée par l'arrêté du 15 mars 2020 complétant celui du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid 19, les deux sociétés ont déclaré chacune un sinistre le 24 mars 2020 au Gan Assurances en sollicitant la mobilisation de la garantie 'perte d'exploitation' prévue aux conditions particulières du contrat, stipulant une extension de la garantie des pertes d'exploitation à l'interruption ou à la réduction de l'activité professionnelle de l'assuré lorsqu'elle résulte d'une impossibilité ou de difficultés matérielles d'accès à son établissement sans dommage à celui-ci à la suite de la fermeture administrative du centre commercial hébergeant ses locaux, résultant d'une décision d'une autorité publique ou sanitaire compétente. La compagnie Gan Assurances leur a opposé un refus par courriers du 28 août 2020 en répondant que les conditions de mobilisation de cette garantie n'étaient pas remplies. Les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] ont fait assigner la société GA Assurances devant le tribunal de commerce de [Localité 3] par acte délivré le 19 février 2022 aux fins : .de l'entendre condamner à leur verser une provision respectivement de 16.639,60 euros et 9.225,05 euros à valoir sur l'indemnité leur revenant, .de voir désigner un expert avec mission d'évaluer leur dommage .de voir l'assureur condamner à leur verser une indemnité pour frais irrépétibles. Le Gan a conclu au rejet de ces demandes en maintenant que les conditions de mobilisation de la garantie 'perte d'exploitation' n'était pas réunies. Par jugement du 2 mai 2022, le tribunal de commerce de [Localité 3] a dit les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] recevables en leur action mais non fondées ; a dit les centres commerciaux dans lesquels sont exploités les salons de coiffure des sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] frappés par l'arrêté de fermeture des 14 et 15 mars 2020 ; et les a déboutées de l'intégralité de leurs prétentions en les condamnant aux dépens et à payer chacune 5.000 euros d'indemnité au Gan en application de l'article 700 du code de procédure civile. Pour statuer ainsi, les juges consulaires ont retenu, en substance, -que l'arrêté du 15 mars 2020 s'analysait comme valant fermeture administrative des centres commerciaux -que sauf à vider la clause de sa substance, il ne saurait être exigé que la perte d'activité, quand elle est induite par une fermeture administrative du centre, doive également résulter d'une impossibilité matérielle d'accès ou de difficultés matérielles d'accès -mais que les demanderesses ne rapportaient pas la preuve du lien de causalité existant entre l'impossibilité administrative d'accès aux centres commerciaux et les pertes d'exploitation qu'elles allèguent, dès lors que les deux salons de coiffure qu'elles exploitent étaient eux-mêmes frappés par un arrêté de fermeture en tant que 'commerces non essentiels', de sorte que si le centre commercial n'avait pas fait l'objet d'une mesure administrative, elles auraient subi une baisse de chiffre d'affaires identique -que le Gan Assurances n'avait pas reconnu que la garantie était due en résiliant le contrat à effet du 1er janvier 2021, ni commis d'abus en refusant sa garantie. Les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] ont relevé appel le 13 mai 2022. Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l'article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique : * le 16 novembre 2022 par les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] * le 16 novembre 2022 par la société Gan Assurances. Les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] demandent à la cour d'infirmer le jugement, -de juger leurs demandes recevables et bien fondées -de juger que les centres commerciaux dans lesquels sont exploités leurs salons de coiffure éteint frappés par les arrêtés de fermeture des 14 et 15 mars 2020 - de dire que les conditions de mobilisation de la garantie qu'elles ont souscrite auprès du Gan sont réunies -de condamner le Gan à payer à titre de provision la somme à parfaire de : . 16.639,60 euros à Hair [Localité 3] . 9.225,05 euros à Salsa [Localité 3] -d'ordonner une expertise financière -de condamner le Gan à leur verser une provision ad litem de 6.000 euros à valoir sur les honoraires de l'expert judiciaire -de débouter le Gan de toutes ses demandes -et de le condamner aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à chacune 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Elles approuvent les premiers juges d'avoir d'abord retenu que la condition de fermeture administrative du centre commercial était vérifiée sans qu'il faille aussi une impossibilité ou une difficulté matérielle d'accès, et en réponse aux contestations adverses, maintiennent que les arrêtés de mars 2020 s'analysent en une fermeture administrative des centres commerciaux. Elles se prévalent de jurisprudences administratives et judiciaires ayant retenu que les décisions des autorités avaient bien consisté à fermer les établissements commerciaux. Elles font valoir que l'autorisation d'ouvrir de quelques commerces essentiels constituait une exception qui ne peut rendre caduc l'arrêté de fermeture frappant le centre commercial dans sa globalité. Elles ajoutent que la fermeture n'a nul besoin d'être totale pour donner lieu à la mobilisation de la garantie. Elles affirment que l'impossibilité d'accès n'a pas besoin d'être matérielle pour donner lieu à la mobilisation de la garantie, et qu'elle existait du fait de la nécessité de présenter une attestation de déplacement dérogatoire pour pouvoir sortir de chez soi et entrer dans le centre. Elles soutiennent que le tribunal a ajouté une condition supplémentaire que le contrat ne prévoit pas, en considérant que la garantie ne pouvait s'appliquer qu'à la condition que les salons de coiffure soient ouverts et exploités. Elles considèrent que les premiers juges ont confondu le régime de réparation du préjudice de droit commun, dans lequel il est possible d'opposer tout autre fait, et la garantie contractuelle d'assurance, laquelle oblige en tout état de cause l'assureur à garantir son assuré contre un dommage prévu par le contrat d'assurance lorsque les conditions de mobilisation de la garantie sont réunies. Elles soutiennent que les indemnités dépendent ainsi des garanties souscrites, et que l'assureur doit indemniser dès lors que les conditions de mobilisation de la garantie sont réunies, que la cause première de l'impossibilité d'accès aux salons de coiffure tient à l'interdiction d'accès aux centres commerciaux, et que peu importent les causes annexes du dommage. Elles rappellent que la garantie qu'elles invoquent est une extension de garantie, qui procure à l'assuré des garanties complémentaires en contrepartie d'un supplément de cotisation, et elles estiment qu'il serait paradoxal d'en restreindre la portée par une lecture restrictive. Elles contestent l'affirmation adverse que le contrat serait un contrat négocié de gré à gré, avec un assuré qui aurait réclamé cette extension de garantie en cas d'impossibilité d'accès, en maintenant qu'il s'agit d'un contrat d'adhésion, rédigé par l'assureur, et qui comme tel s'interprète en faveur de l'assuré. Elles déclarent voir dans les divergences existant entre les juridictions ayant eu à connaître du même litige, sériel, la preuve que la clause est ambiguë, et qu'elle nécessite d'être interprétée. Elles demandent à la cour d'ordonner une expertise. Elles justifient leur demande de provisions par les bilans comptables qu'elles produisent ainsi que le chiffrage de leur expert-comptable, et elles soutiennent que la période contractuelle d'indemnisation ne se limite pas aux dates de fermeture administrative des centres commerciaux mais porte sur toute la période durant laquelle les résultats de l'entreprise ont été affectés par le sinistre dans la limite de 18 mois. En réponse aux objections subsidiaires de l'intimé, elles indiquent que l'analyse financière produite déduit bien les économies réalisées dans son calcul de la marge brute. Elles nient que l'épidémie doive être prise en compte comme un facteur externe propre à réduire la marge brute, alors qu'elle est la cause de la fermeture administrative. Elles soutiennent que les subventions, qui sont enregistrées comptablement en subventions d'exploitation, n'ont pas à être déduites. Le Gan Assurances demande à titre principal à la cour de confirmer le jugement entrepris et de condamner chacune des appelantes à lui verser 8.000 euros d'indemnité de procédure. À titre infiniment subsidiaire, si la cour jugeait sa garantie mobilisable, il conclut au rejet des demandes de provisions et de provision ad litem. Pour le cas où une expertise serait ordonnée, il demande qu'elle se fasse aux frais avancés des appelantes, et qu'il soit alors donné mission au technicien de chiffrer les pertes d'exploitation pour la période du 15 mars au 11 mai 2020 par comparaison avec le chiffre d'affaires que les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] auraient réalisé durant cette période si le centre commercial lui-même n'avait pas été fermé. Il sollicite la confirmation du jugement par substitution de motifs, en soutenant que la condition de mobilisation de la garantie tenant à la fermeture du contre commercial dans lequel l'assuré exploite son commerce n'était pas vérifiée, parce que les centres dans lesquels les intimées ont leur salon de coiffure ne peuvent être regardés comme ayant fait l'objet d'une mesure de fermeture administrative, l'intimé soutenant qu'ils n'ont jamais fermé leur porte; qu'ils ont conservé une activité, peu important que ce fût par dérogation; que seuls les commerces non essentiels ne pouvaient accueillir du public ; et que les restrictions aux déplacements de la population ne caractérisent ni n'impliquent une fermeture administrative. Faisant valoir que la clause exige expressément une impossibilité ou des difficultés 'matérielles', le Gan Assurances soutient que les galeries sont demeurées ouvertes, et que l'accès matériel aux salons de coiffure exploités par ses deux assurées est resté constamment possible. Il récuse toute interprétation du contrat d'assurance en faveur de l'assuré, en soutenant que l'extension de garantie a été spécialement réclamée par le Groupe Provalliance et négociée entre les parties, qu'aucun autre client du Gan ne bénéficie de cette clause pas même les salons de coiffure 'Frank Provost' exploités sous le régime de la franchise, et qu'il ne s'agit ainsi absolument pas de la clause d'un contrat d'adhésion mais d'une clause négociée de gré à gré. Il indique que sa résiliation du contrat, qui relève de l'exercice d'un droit et n'a rien de fautif, ne peut être vue comme la reconnaissance implicite de sa garantie. En tout état de cause, il maintient qu'il n'y a pas de lien de causalité entre la situation du centre commercial et les pertes alléguées, en indiquant qu'à considérer pour les seuls besoins du raisonnement que les deux centres commerciaux aient l'un et l'autre fait l'objet d'une mesure de fermeture administrative et qu'il ait été matériellement impossible d'y accéder, les deux salons de coiffure n'en auraient pas moins été dans l'incapacité de réaliser le moindre chiffre d'affaires, puisque tous les salons de coiffure étaient lors du premier confinement exclus des commerces autorisés à poursuivre leur activité par les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 et le décret du 23 mars 2020, ce qui montre que la cause de la perte dont l'indemnisation est demandée est dépourvue de lien avec la situation du centre commercial et qu'elle résulte de l'interdiction faite aux salons de coiffure d'accueillir du public. À titre très subsidiaire, le Gan Assurances soutient qu'il appartient aux demanderesses de chiffrer leur préjudice puisqu'elles détiennent tous les éléments pour le faire. Si une expertise était ordonnée, l'intimé considère : -qu'il faudrait prendre en considération tous les éléments extérieurs au sinistre lui-même, le paragraphe C-1 de la page 22 des dispositions générales stipulant que la perte d'exploitation s'apprécie en tenant compte de la tendance générale de l'évolution de l'entreprise et des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d'avoir eu indépendamment de ce sinistre une influence sur son activité et ses résultats -que la période d'indemnisation est celle durant laquelle existe l'impossibilité d'accès qui est la cause de la perte d'exploitation, soit 57 jours. Il s'oppose à toute provision. La clôture est en date du 21 novembre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Les dispositions particulières du contrat 'Omnipro' souscrit auprès du Gan par la SA Franck Provost Coiffure pour son compte et celui de sociétés du groupe Provalliance citées en annexe, dont les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] (pièce n°1) stipulent en leurs pages 7 et 8 : EXTENSION PERTES D'EXPLOITATION SUITE A IMPOSSIBILITE D'ACCES A VOS LOCAUX PAR DEROGATION AUX DISPOSITIONS GENERALES DU PRESENT CONTRAT LA GARANTIE PERTES D'EXPLOITATION EST ETENDUE A L'INTERRUPTION OU A LA REDUCTION DE VOTRE ACTIVITE PROFESSIONNELLE LORSQU'ELLE RESULTE D'UNE IMPOSSIBILITE OU DE DIFFICULTES MATERIELLES D'ACCES A VOTRE ETABLISSEMENT SANS DOMMAGE A CELUI-CI A LA SUITE DE - (.....) -LA FERMETURE ADMINISTRATIVE DU CENTRE COMMERCIAL HEBERGEANT VOS LOCAUX RESULTANT D'UNE DECISION D'UNE AUTORITE PUBLIQUE OU SANITAIRE COMPETENTE. PERIODE D'INDEMNISATION : 18 MOIS Franchise / 5 JOURS OUVRES'. Les appelantes ne sont pas fondées à présenter le contrat comme un contrat d'adhésion qui aurait été rédigé par l'assureur sans possibilité pour l'assuré d'en discuter les termes, alors qu'il ressort des échanges de courriers entre les parties ou leurs mandataires que c'est l'assuré, le groupe Provost, qui a spécialement demandé en 2013 puis, devant l'absence de suite, redemandé en 2014 au Gan d'étendre la garantie des pertes d'exploitation en cas d'impossibilité d'accès aux locaux y compris en l'absence de dommage au local assuré, ce que l'assureur, informé qu'une autre compagnie le proposait déjà, a fini par accepter et a introduit par voie d'avenant à titre d'extension moyennant une augmentation de la prime (cf pièce 1 bis de l'intimé). Cette clause est claire, et elle ne requiert aucune interprétation. Elle couvre le bénéficiaire de l'assurance contre une perte d'exploitation consécutive à une interruption ou une réduction de son activité professionnelle lorsqu'elle résulte d'une impossibilité ou de difficultés matérielles d'accès à son établissement à la suite de la fermeture administrative du centre commercial hébergeant son local professionnel résultant d'une décision d'une autorité. Les conditions de mobilisation de cette garantie ne sont pas remplies. En effet, les centres commerciaux Auchan La Sauraie et Beaulieu Géant Casino de [Localité 3] hébergeant les salons de coiffure exploités par les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] n'ont pas fermé pendant la période considérée du premier confinement sanitaire, -que ce soit juridiquement, puisqu'il ressort de l'article 1-I de l'arrêté du 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus, et de son annexe, que les centres commerciaux, magasins relevant de la catégorie 'M', pouvaient continuer à recevoir du public pour les activités de supermarché, hypermarché, commerce de détail d'alimentation générale, de pain et pâtisserie, de produits surgelés, de produits pharmaceutiques en magasin spécialisé, commerce de détail d'ordinateurs, de logiciels en magasin spécialisés, d'équipements de l'information (pièce n°3 des appelantes) -ou physiquement, puisque l'intimé produit des extraits de publication sur le site Facebook respectif de ces deux centres annonçant au public et à la clientèle qu'ils restaient ouverts, et indiquant à quelles conditions d'accès et à quels horaires (cf pièce n°2). Il n'est, en outre, ni démontré, ni réellement soutenu, qu'ait existé, au sens de la clause, une impossibilité matérielle ou une difficulté matérielle d'accès -l'absence de virgule après 'impossibilité' dans la formule 'LORSQU'ELLE RESULTE D'UNE IMPOSSIBILITE OU DE DIFFICULTES MATERIELLES D'ACCES A VOTRE ETABLISSEMENT' impliquant que l'adjectif 'matérielles' s'applique tant à l'impossibilité qu'aux difficultés- alors que le Gan Assurances produit de son côté une note du cabinet d'expertise Polyexpert (sa pièce n°2) avec un plan des deux centres commerciaux montrant que le salon exploité par Hair [Localité 3] est situé à proximité immédiate de la porte d'entrée du centre dénommée 'Val de Clain' dont il ne prouve ni ne prétend qu'elle aurait été fermée alors que le centre dont elle constitue l'un des accès resta ouvert, et que le salon exploité par Salsa [Localité 3] est situé entre l'entrée du centre [Localité 4] et l'hypermarché Géant Casino exploité à l'intérieur de ce centre et dont il est établi qu'il resta ouvert, et donc accessible, pendant le confinement. Les mesures prises par les autorités pour restreindre les possibilités de circulation de la population ne peuvent être regardées, sauf à dénaturer une clause qui est claire et n'a pas à être interprétée, comme ayant caractérisé l'impossibilité matérielle ou les difficultés matérielles d'accès aux commerces exploités par les appelantes, qui sont toujours demeurés matériellement accessibles. Enfin, la condition tenant au lien de causalité requis par le terme 'résulter' de la clause pour mobiliser la garantie, entre l'interruption ou la réduction de l'activité de l'assuré et les difficultés ou l'impossibilité matérielles d'accès à son établissement, n'est pas non plus vérifiée, puisque c'est l'interdiction d'accueillir du public faite par l'arrêté du 15 mars 2020 aux salons de coiffure, commerces non essentiels au sens de ce texte, qui est la cause première, suffisante et même unique, de leur absence de chiffre d'affaires pendant le premier confinement, le public, qui pouvait se rendre dans l'un et l'autre des deux centres commerciaux où les appelantes exploitent leur commerce, et qui pouvait accéder à leurs locaux commerciaux, n'étant pas autorisé à s'y rendre, ni elles à l'y accueillir, de sorte que c'est pour ce seul motif, non couvert par la garantie souscrite, que les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] n'ont pas réalisé de chiffre d'affaires. Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, le constat que cette condition n'est pas vérifiée n'a ni pour objet, ni pour effet, d'ajouter au contrat d'assurance la condition supplémentaire qu'il ne prévoit pas, tenant à ce que les salons de coiffure soient ouverts et exploités. Enfin, la compagnie Gan Assurances n'a pas reconnu que la garantie était due en résiliant le contrat à effet du 1er janvier 2021. Elle n'a pas commis d'abus en refusant sa garantie. Les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] doivent être déboutées de leur demande de mobilisation de la garantie, et conséquemment de tous leurs chefs de prétentions. Le jugement, qui les a déboutées de tous leurs chefs de prétentions, sera, pour ces motifs, confirmé. Il le sera aussi en ses chefs de décision, pertinents, relatifs aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] succombent devant la cour et supporteront donc les dépens d'appel. L'équité justifie de ne pas mettre d'indemnité de procédure à leur charge. PAR CES MOTIFS la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort: DIT que les conditions de mobilisation de l'extension de garantie 'pertes d'exploitation' dont les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] revendiquent le bénéfice ne sont pas vérifiées CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il dit les centres commerciaux dans lesquels sont exploités les salons de coiffure des sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] frappés par l'arrêté de fermeture des 14 et 15 mars 2020 ajoutant : DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres ou contraires CONDAMNE in solidum les sociétés Hair [Localité 3] et Salsa [Localité 3] aux dépens d'appel DIT n'y avoir lieu à indemnité de procédure. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,