Cour d'appel, 15 mars 2024. 21/01484

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 15 MARS 2024 N° 2024/75 Rôle N° RG 21/01484 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG35A [H] [M] C/ [R] [S] Association AGS CGEA DE [Localité 5] Copie exécutoire délivrée le : 15 MARS 2024 à : Me Christian MAILLARD de la SCP SCP MAILLARD ET LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 20 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01002. APPELANTE Madame [H] [M], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Christian MAILLARD de la SCP SCP MAILLARD ET LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Maître [R] [S] en qualité de mandataire liquidateur de La SELARL PHARMACIE DE LA REPUBLIQUE ayant son siège social sis [Adresse 3] , demeurant [Adresse 4] représenté par Me Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE Association AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2024 Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Par contrat de travail à durée indéterminée la Selarl Pharmacie de la République a engagé Mme [H] [M] à temps partiel, 25,50 h par semaine, à compter du 26 décembre 2017 en qualité de préparatrice 2ème échelon coefficient 250 de la convention collective nationale de la Pharmacie d'Officine moyennant une rémunération mensuelle brut de 1.203,35 €. A compter du 12 février 2019, le contrat de travail de la salariée a été suspendu pour cause de rechute d'un accident du travail survenu auprès d'un précédent employeur. La Selarl Pharmacie de la République a été placée en redressement judiciaire le 01/03/2019. Par courrier du 12 septembre 2019, Mme [M] a démissionné. Sollicitant la condamnation de l'employeur à appliquer et verser les cotisations dues en fonction du statut assimilé cadre avec rappel de salaire au 1er décembre 2018, à payer le solde de la convention de formation à la société Hippocratus, à rectifier les bulletins de salaire, à lui payer le complément de salaire accident du travail, Mme [M] a saisi le 4 avril 2019 puis le 18 juin 2018 le conseil de prud'hommes de Marseille. Un jugement de cession de l'entreprise est intervenu le 09/09/2019 et la Selarl Pharmacie de la République a été liquidée le 02/12/2019. Par jugement du 20 janvier 2021 le conseil de prud'hommes de Marseille : - a ordonné la jonction des instances enrôlées sous les n° de répertoire 19/01002 et 19/01454; - s'est déclaré incompétent sur la demande formée à titre de dommages-intérêts pour manquement grave à l'obligation de sécurité de résultat; - débouté Mme [M] de l'ensemble de ses demandes; - débouté la Selarl Pharmacie de la République, administrée par Maître [R] [S], liquidateur de ses demandes reconventionnelles ; - condamné Mme [M] aux entiers dépens. Mme [M] a relevé appel de ce jugement le 1er février 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique. Aux termes de ses conclusions n°2 d'appelante notifiées par voie électronique le 7 mai 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [M] a demandé à la cour de: Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 20 janvier 2021. - Inscrire au passif de la société les sommes suivantes à régler à Mme [M]. - Appliquer et verser les cotisations dues en fonction du statut d'assimilé cadre avec rappel au 1er décembre 2018. - 1.900 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail (solde de tout compte). - Rectifier les bulletins de salaire à compter de mars 2018 (cumul du net imposable, cumul des congés payés) à délivrer les bulletins rectifiés, à faire une déclaration rectificative aux services fiscaux avec production du justificatif. - Rectifier les bulletins de salaire avec le solde des congés payés correct. - 926 € net au titre du complément de salaire accident du travail. Le tout sous astreinte de 80 € par jour de retard. Considérer la mauvaise foi patente de l'employeur. - 3.000 € à titre d'inexécution fautive du contrat de travail et mauvaise foi. - 4.500 € pour inexécution fautive du contrat de travail et/ou manquement grave à l'obligation de sécurité de résultat. - 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - rendre le jugement opposable à L'AGS CGEA. Dire dans l'hypothèse où le défaut de réglement spontané des condamnations prononcées dans le jugement à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier le montant des sommes retenues par l'huissier devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions d'intimé n°2 notifiées par voie électronique le 10 janvier 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Maître [R] [S], en qualité de mandataire liquidateur de la Selarl Pharmacie de la République a demandé à la cour de : Prendre acte de la renonciation de Mme [M] à : - sa demande de condamnation de la SELARL Pharmacie de la République à payer à Hippocratus le solde de la convention de formation soit 1 900 €; - sa demande de délivrance des bulletins de salaire depuis juillet 2019. Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il : - s'est déclaré incompétent pour ordonner le règlement de la facture à l'organisme de formation Hippocratus - a débouté Mme [M] de l'ensemble de ses demandes, fins ou conclusions, - a condamné Mme [M] aux entiers dépens, Statuant à nouveau : - déclarer irrecevable la demande de Mme [M] de paiement de la somme 1900 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail (paiement du solde de la convention de formation) ou, à titre subsidiaire, la débouter de cette demande; - débouter Mme [M] de sa demande au titre de l'application des cotisations dues en fonction du statut d'assimilé cadre avec rappel au 1 erdécembre 2018 ou, à titre subsidiaire, arrêter ses demandes à la date de la rupture de son contrat de travail - débouter Mme [M] de sa demande de rectification des bulletins de salaire à compter du mois de mars 2018, de délivrance des bulletins de salaire rectifiés et de transmission d'une déclaration rectificative aux services fiscaux ou, à titre subsidiaire, arrêter ses demandes à la date de la rupture de son contrat de travail - débouter Mme [M] de sa demande de rectification des bulletins de salaire concernant le solde des congés payés ou, à titre subsidiaire, arrêter ses demandes à la date de la rupture de son contrat de travail - débouter Mme [M] de sa demande de paiement de la somme de 926 € au titre du complément de salaire accident du travail - débouter Mme [M] de sa demande au titre d'une prétendue exécution fautive du contrat de travail et de mauvaise foi à hauteur de 3 000 euros ; - débouter Mme [M] de sa demande de condamnation de la Pharmacie au paiement de la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - déclarer irrecevable la demande de Mme [M] de condamnation de la Pharmacie au paiement de la somme de 4 500 € pour inexécution fautive du contrat de travail et/ou manquement grave à l'obligation de sécurité de résultat ou, à titre subsidiaire, la débouter de cette demande. - débouter Mme [M] de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions, - La condamner aux entiers dépens - déclarer opposable au CGEA AGS de [Localité 5] la décision à intervenir. A titre reconventionnel : - condamner Mme [M] au versement de la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. - condamner Mme [M] au versement de la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions n°2 d'intervenante notifiées par voie électronique le 10 novembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, l'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 5] a demande à la cour de : Confirmer le jugement déféré et débouter Mme [M] de l'ensemble de ses demandes. Donner acte au concluant de ce qu'il s'en rapporte sur le fond à l'argumentation développée par l'employeur de Mme [M] représenté par son mandataire judiciaire. En tout état, déclarer inopposable à l'AGS-CGEA la demande en règlement du solde de la convention de formation. Déclarer inopposable à l'AGS-CGEA la demande de régularisation des cotisations sociales. En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d'être allouées au salarié. Débouter Mme [M] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l'AGS CGEA. Déclarer inopposables à l'AGS-CGEA les dépens de la procédure de première instance et d'appel. En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Mme [M] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail. Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts, Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du Code de Commerce. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 11 janvier 2024. SUR CE: A titre liminaire la cour constate que le dispositif du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 20 janvier 2021 est affecté d'erreurs matérielles qui peuvent, selon l'article 462 du code de procédure civile, être réparées par la cour à laquelle est déférée cette décision et dont la rectification sera ordonnée dans le dispositif du présent arrêt en ce qu'il s'est déclaré incompétent pour statuer non sur la demande de la salariée de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité qu'il a déclarée irrecevable s'agissant d'une demande nouvelle mais sur la demande de Mme [M] de condamnation de l'employeur au paiement d'une facture à l'organisme de formation Hippocratus relevant de la compétence du tribunal de commerce de Marseille. Par ailleurs, à la lecture du dispositif des dernières conclusions de Mme [M], elle relève qu'elle n'est plus saisie de la demande de condamnation de la Selarl Pharmacie de la République à payer à l'organisme Hippocratus le solde de la convention de formation , soit 1.900 € ainsi que de sa demande de délivrance des bulletins de salaire depuis juillet 2019. Sur la recevabilité des demandes nouvelles : L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance de la révélation d'un fait. L'article 565 précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux même fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. L'article 566 du même code indique que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. La demande de condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 1.900 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail : Par application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, Maître [S], es-qualités, demande à la cour de déclarer irrecevable la demande de condamnation de la Pharmacie de la République au paiement de la somme de 1.900 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail compte-tenu du non paiement du solde de formation qui n'était pas formulée en première instance ni dans la déclaration d'appel de Mme [M]. Mme [M] ne lui oppose aucun moyen. Mme [M] a saisi initialement la juridiction prud'homale d'une demande tendant à la condamnation de l'employeur à payer à l'organisme Hippocratus la somme de 1.900 € correspondant au paiement du solde d'une convention de formation dont elle était bénéficiaire, demande que la juridiction prud'homale a considéré relever de la compétence de la juridiction commerciale et en cause d'appel elle forme désormais une demande de condamnation de l'employeur au paiement de la même somme au titre d'une inexécution fautive du contrat de travail. Cependant, cette demande qui ne tend pas aux mêmes fins que celle soumise au premier juge et qui n'en est pas l'acessoire, la conséquence ou le complément nécessaire est nouvelle et sera déclarée irrecevable. Sur la demande de condamnation de la pharmacie au paiement de la somme de 4.500 € pour inexécution fautive du contrat et/ou manquement à l'obligation de sécurité: Maître [S], ès-qualités, soulève l'irrecevabilité de la demande de Mme [M] de condamnation de l'employeur au paiement d'une somme de 4.500 € pour inexécution fautive du contrat de travail et/ou manquement grave de l'obligation de sécurité en faisant valoir qu'il ne revient pas à la cour de choisir le fondement des demandes de l'appelante en ses lieu et place, que la demande au titre de l'inexécution fautive est nouvelle en appel. Mme [M] n'a pas répondu. La juridiction prud'homale, dont le dispositif est rectifié dans le présent arrêt, a déclaré irrecevable comme étant nouvelle la demande de dommages-intérêts formée par Mme [M] à concurrence de 4.500 euros au titre de l'obligation de sécurité. En cause d'appel, celle-ci sollicite désormais la même somme en réparation de l'inexécution fautive du contrat de travail et/ou manquement grave à l'obligation de sécurité de façon irrégulière s'agissant d'une demande alternative alors qu'elle n'a pas saisi la cour d'une demande préalable d'infirmation du chef de jugement ayant déclaré irrecevable sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et qu'elle forme pas moins de trois demandes distinctes de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat (paiement du solde de la convention de formation, mauvaise foi et manquement grave à l'obligation de résultat). Cette demande irrégulière et nouvelle en cause d'appel qui ne tend pas aux mêmes fins que celle soumise au premier juge et qui n'en est pas l'acessoire, la conséquence ou le complément nécessaire sera déclarée irrecevable. Sur la demande d'appliquer et de verser des cotisations en fonctions du statut d'assimilé cadre avec rappel au 1er décembre 2018 : Mme [M] soutient que par avenant du 1er décembre 2018, elle a été nommée Préparatrice 9ème échelon, coefficient 330 avec le statut d'assimilé cadre que cependant les bulletins de salaire depuis décembre 2018 ne mentionnent aucunement les conséquences en termes de cotisations, la salariée ne cotisant pas aux caisses de retraite et de prévoyance malgré les stipulations de l'avenant (groupe Klesia) et que l'employeur ne peut valablement soutenir qu'elle n'a été promue qu'au 1er janvier 2019. Maître [S], ès-qualités, et L'AGS-CGEA de [Localité 5] font valoir que le changement de statut de la salariée a pris effet à compter du 1er janvier 2019 ainsi que cela résulte des termes d'un avenant du 1er janvier 2019 que Mme [M] a paraphé et signé bien qu'elle ne le produise pas aux débats et qui constitue une novation du précédent avenant daté du 1er décembre 2018; que les cotisations de prévoyance et de retraite ont bien été versées sur la base du nouveau statut de la salariée dès le 1er janvier 2019 ainsi que le mandataire liquidateur en justifie en produisant non des bulletins de salaires rectifiés mais détaillés mettant en évidence les lignes concernant les cotisations retraite et prévoyance versées àl'organisme Klésia du statut cadre, la salariée ayant cotisé à L'APEC (statut cadre) dès le mois de janvier 2019. Alors que Mme [M] produit aux débats un seul avenant au contrat de travail signé des parties le 1er décembre 2018 mentionnant le fait 'qu'à compter du 1er décembre 2018, Mme [H] [M] sera Préparatrice 9ème échelon et aura le statut Assimilé cadre au coefficient hiérarchique 330", le mandataire liquidateur verse aux débats non seulement cet avenant mais également un second avenant au contrat de travail signé des parties le 1er janvier 2019 prévoyant que le changement de statut et de coefficient de la salariée s'effectuera 'à compter du 1er janvier 2019". Or, ce second avenant dont chaque page a été paraphée, et dont la signature des deux parties est précédée de la mention 'Lu et Approuvé' ce qui n'était pas le cas du premier avenant modifie et complète ce dernier , la durée et la répartition du temps de travail ayant d'ailleurs été précisées à la main et se substitue manifestement au précédent ce que Mme [M] conteste tout en n'arguant pas de faux le second avenant, en n'invoquant aucun vice du consentement et en ne produisant aucun élément aux débats permettant de remettre en cause les termes clairs et non équivoques de cet acte contractuel lequel intervenu postérieurement au précédent avenant applique à la salarié un statut assimilé cadre à compter du 1er janvier 2019 et non du 1er décembre 2018, ce que la lecture comparée des bulletins de paie de décembre 2018 et de ceux établis à compter du mois de janvier 2019 confirme, les cotisations de prévoyance et de retraite ayant bien été versées sur la base du statut Assimilé cadre à l'organisme Klésia dès le 1er janvier 2019. Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté la salarié de sa demande de versement des cotisations en fonction du statut d'assimilé cadre à compter du 1er décembre 2018 sont confirmées. Sur la demande de rectification sous astreinte des bulletins de salaire à compter du mois de mars 2018 (cumul du net imposable, cumul des congés payés), de délivrance des bulletins de salaire et de déclaration rectificative auprès des services fiscaux avec production du justificatif : Sur la rectification des bulletins de salaire sur le net imposable : Mme [M] indique s'être aperçue à l'occasion de sa déclaration fiscale 2018 d'une erreur commise sur le net imposable dans ses bulletins de salaire postérieurement au mois de février 2018 indiquant que le cumul net imposable annuel du mois de février 2018 s'élevait à 1.874,68€ qu'après avoir perçu le salaire net imposable de 977,17 € du mois de mars 2018, le cumul annuel n'était plus que de 977,17 €, le faux cumul s'étant poursuivi les mois suivants. Elle indique que le prétexte selon lequel l'employeur ayant été placé en liquidation judiciaire, le cabinet comptable aurait ouvert un nouveau dossier n'est pas pertinent alors que la liquidation judiciaire n'est intervenue qu' en février 2019, qu'il suffisait que l'employeur fasse une déclaration ou attestation globale ce qui lui aurait évité de nombreux tracas administratifs. Le mandataire liquidateur répond qu'aucune erreur n'a été commise, que dans la mesure où la Pharmacie de la République a été placée en redressement judiciaire à compter du 1er mars 2018, le cabinet comptable a été contraint d'ouvrir un nouveau dossier afin de tenir compte de ce changement de situation ainsi que cela résulte des numéros de dossiers différents figurant sur les bulletins de salaire des mois de février et de mars 2018, que le service des impôts a été informé des revenus de la salariée dans le cadre de la déclaration mensuelle réalisée par la Pharmacie et qu'il appartient à la salariée de verser aux débats son avis d'imposition afin détablir l'erreur qu'elle impute à l'employeur. Contrairement aux affirmations de la salariée, il résulte de l'extrait Kbis de la Selarl Pharmacie de la République que cette entreprise a été placée en redressement judiciaire le 1er mars 2018 et nullement en février 2019 alors qu'un plan de cession est intervenu par jugement du 09/09/2019 et que la liquidation judiciaire n'a été prononcée que le 02/12/2019, qu'un changement de numéro de dossier figure effectivement sur les bulletins de salaire, celui de février 2018 étant le n°006096/011/N1/0/0 modifié en n° REDR/0011/N1/0/0 à compter du bulletin de salaire de mars 2018 ce qui donne du crédit aux explications du mandataire liquidateur quant à l'ouverture au sein du cabinet comptable d'un nouveau dossier mois de Mars 2018. Alors que Mme [M] ne produit aux débats aucun bulletin de paie de l'année 2018 et notamment ceux des mois de février et de mars 2018 cités dans ses écritures n'alléguant d'aucune modification du montant de sa rémunération ce que confirme la lecture des bulletins de salaire de l'année 2018 produits par l'employeur pas plus que sa déclaration de revenus 2018 et son avis d'imposition ni aucun élément démontrant les difficultés administratives résultant de l'erreur alléguée dans le cumul annuel imposable et qu'elle ne précise pas à la cour la somme qu'elle a déclarée aux services fiscaux dont le montant diffèrerait de celui déclaré par l'employeur, elle ne démontre ni l'existence d'une erreur de l'employeur dans le cumul net annuel, ni les conséquences de celle-ci. Les dispositions du jugement entrepris l'ayant déboutée de cette demande sont confirmées. Sur le solde des congés payés : Mme [M] soutient que le solde de ses congés payés pour l'année 2018 aurait dû être de 25 jours et de 12,5 jours au titre de l'année 2019 et que l'employeur ne peut lui opposer une jurisprudence très ancienne (1964) l'excluant du bénéfice de l'article L.3141-5 -5° du code du travail alors qu'une période de suspension du contrat de travail consécutive à une rechute d'accident du travail est assimilée à du travail effectif dès lors que la durée de l'absence initiale n'a pas épuise la limite d'un an et qu'en l'espèce l'accident initial a eu lieu le 29 novembre 2017, qu'elle est entrée au service de la pharmacie le 27 décembre 2017, l'arrêt de travail initial ayant duré moins d'un mois, la limite d'une année n'ayant pas été atteinte. Elle considère qu'au 31/05/2019 (fin de calcul de la période) elle aurait dû disposer d'un solde de congés payés de 25 jours (2018) + 12,5 (janvier à mai) - 2 jours pris soit 37,5 jours. Le mandataire liquidateur répond que l'employeur n'a commis aucune erreur dans le décompte des congés payés, alors que les dispositions du code du travail relatives aux accidents du travail et maladie professionnelles ne sont pas applicables entre un employeur et son salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle survenu ou contracté au service d'un autre employeur, que les périodes de rechute pour accident du travail sont considérées comme des périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé dans la limite d'un an sauf lorsque la rechute intervient chez un autre employeur ce qui est le cas de Mme [M]. Il ajoute que l'article 25 de la convention collective applicable précise que les absences pour maladie sont considérées comme du temps de travail effectif pour le calcul de la durée des congés jusqu'à une durée totale de deux mois. Il ajoute que le calcul de Mme [M] au titre de l'année 2018 est erroné de même que celui réalisé pour l'année 2019 qui s'abstrait de toute période de référence pour l'acquisition des congés payés (1er juin N - 31 mai N+1) et n'a pas tenu compte de l'ensemble des congés payés pris par Mme [M], or, à compter de son arrêt de travail du 12 février 2019, elle a été considérée en arrêt maladie simple pour la détermination de son droit à congés payés, qu'elle pouvait ainsi prétendre par application des dispositions conventionnelles à 5 jours de congés payés au titre de la suspension de son contrat de travail qui lui ont été décomptés. L'article L.3141-3 du code du travail dispose que le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. Par application de l'article L.3141-5 du même code, 'sont considérés comme du temps de travail effectif pour la détermination de la durée du congé ..5° - les périodes dans la limite ininterrompue d'un an pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendu pour cause d'accident du travail ou maladie professionnel.' Il est constant par application de l'article L.1226-6 du code du travail qu'un nouvel employeur, n'est pas tenu par le régime de protection spécifique envers un salarié rechutant, chez lui d'un accident du travail survenu chez un précédent employeur sauf si le salarié établit un lien de causalité entre la rechute de l'accident de travail initial et les conditions de travail ou tout autre événement inhérent aux fonctions du salarié au service du nouvel employeur ce qui n'est pas le cas en l'espèce, Mme [M] ne le soutenant pas de sorte qu'à compter de son arrêt de travail du 12 février 2019, elle est considérée comme étant en arrêt maladie ordinaire lequel, en l'absence d'un travail effectif, ne lui ouvrait pas droit à congés payés. Cependant, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, n'opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d'un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. Il s'ensuit que, s'agissant de travailleurs en congé maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un Etat membre à l'obligation d'avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit Etat. S'agissant d'un salarié, dont le contrat de travail est suspendu par l'effet d'un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle, les dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail, qui subordonnent le droit à congé payé à l'exécution d'un travail effectif, ne permettent pas une interprétation conforme au droit de l'Union européenne. Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de particulier, il incombe au juge national d'assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l'article 31, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale. Il convient en conséquence d'écarter partiellement l'application des dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail en ce qu'elles subordonnent à l'exécution d'un travail effectif l'acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l'effet d'un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail. En l'espèce, à l'examen des bulletins de paie, notamment celui du mois de décembre 2018 et du décompte établi par Me [S], ès-qualités, il restait un solde de 3 jours de congés payés de sorte qu'aucune erreur n'a été commis par l'employeur au titre de l'année 2018. S'agissant de l'année 2019, Mme [M] a pris deux jours de congés payés les 07 et 08 janvier 2019 ramenant son solde à 1 jour, a été en arrêt de travail à compter du 12 février 2019 jusqu'à sa démission le 12 septembre 2019, et a bénéficié des dispositions de l'article 25 de la convention collective considérant comme du temps de travail effectif une absence pour maladie d'une durée totale de deux mois lui permettant d'acquérir 5 jours de congés payés assimilés. L'employeur reste ainsi lui devoir sur la période du 12/04 au 12/09/2019, 12,5 jours de congés payés. Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Mme [M] de sa demande de rectification des mentions afférentes aux congés payés sur les bulletins de salaire à compter du mois d'avril 2019 au mois de septembre 2019 sont infirmées, celles ayant rejeté la demande d'astreinte étant confirmées. Sur le complément de salaire accident du travail à compter du 12 février 2019 : Mme [M] soutient que non seulement l'employeur ne lui a pas versé le complément de salaire prévu par la convention collective et lui doit une somme de 926 € mais qu'il a également conservé les prestations complémentaires réglées par l'organisme de prévoyance géré par Klésia en soutenant qu'aucune somme ne lui avait été versée par cet organisme alors que ces sommes, même en surplus, ne peuvent être conservées par l'employeur, lequel est de mauvaise foi et doit être sanctionné. Maître [S], es-qualités, conteste toute rétention abusive par l'employeur d'indemnités complémentaires et s'oppose au versement à Mme [M] d'un complément de salaire au titre de l'accident du travail, celle-ci étant de mauvaise foi alors que ne connaissant pas le montant des IJSS à déduire, l'employeur lui a versé intégralement son salaire au mois de février 2019, qu'au mois de mars 2019, ce salaire a été maintenu conformément aux dispositions collectives, qu'à réception des indemnites journalières, est apparu un trop-perçu auquel s'est ajouté chaque mois d'absence le montant de la cotisation prévoyance cadre d'un montant de 16,89 € ce qui explique qu'aucune somme n'ait été versée à la salariée laquelle restait redevable d'une somme de 701,14 euros. Il ajoute que n'étant pas en possession des attestations de versement IJSS il n'a pu les transmettre à l'organisme de prévoyance et qu'aucune somme ne lui a été versée pour la période d'absence postérieure au 10 avril 2019. La convention collective de la pharmacie d'officine prévoit le versement aux salariés cadres et assimilés d'un complément de salaire à compter du 61 ème jour inclus de '90% de TA et TB sous déduction des indemnités journalières versées par la sécurité sociale.' Il ressort de la lecture des bulletins de paie : - qu'au mois de février 2019, l'employeur a versé à Mme [M] la totalité de son salaire, - qu'au mois de mars 2019 il a déduit les IJSS de la période 12/02 au 13/03/2019 à concurrence de 1.290,97 €, a maintenu un salaire complémentaire de 667,20 (Garantie sur le net), a mentionné un acompte de 704,66 € et un 'Trop perçu sur mois en cours de 664,08 €'; - que les mois suivants, aucune somme n'a été versée à Mme [M], les bulletins de paie mentionnant uniquement un trop-perçu à l'exception du bulletin de paie du mois d'août 2019 mentionnant 'Remb IJ Prév APGME' de 319,76 €. Ainsi à l'exception de cette dernière somme, la salariée n'a reçu aucune indemnité complémentaire, or elle justifie avoir systématiquement adressé à l'employeur les attestations de paiement des indemnités journalières reçues par lettre recommandée avec accusé de réception et produit deux écrits reçus de l'organisme Klésia lui indiquant: - dans le courrier daté du 18 juin 2019 (pièce n°10) 'veuillez trouver ci-joint un récapitulatif des prestations complémentaires réglées au titre de votre arrêt de travail du 12 février 2019; pour la période du 12/02/2019 au 10/04/2019 - ces paiements ont été effectués par virement bancaires'; - dans un courriel du 2 juillet 2019 (pièce n°11) ' Nous avons réglé sur le compte de son employeur par virement le montant des indemnités journalières se rapportant aux périodes : - du 12/02/2019 au 10/04/2019 le 29 avril 2019; - du 11/04/2019 au 12/04/2019 le 28 juin 2019"; dont il résulte que des indemnités ont été versés à l'employeur pour son compte. En conséquence, il convient de retenir le calcul de la salariée correspondant après déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale à un complément de salaire de 10,70 € nets par jour sur la période non contestée du 13/04/2019 au 12/09/2019 soit un montant de 1.605 € dont il convient de déduire la somme de 319,76 € figurant sur le bulletin de salaire du mois d'août 2019 la ramenant à 1.285,24 €. Cependant la cour n'étant saisie dans le dispositif des conclusions de Mme [M] que d'une demande de 926€ net ne peut que retenir cette somme. Par infirmation du jugement entrepris, il convient de fixer au passif de la procédure collective de la société Pharmacie de la République une créance de 926 €. Sur la demande de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail : Mme [M] sollicite la fixation au passif de la procédure collective d'une somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts au titre de l'inexécution fautive du contrat de travail et mauvaise foi, demande à laquelle Maître [S], ès-qualités, et l'Ags Cgea de [Localité 5] s'opposent. Alors que la cour n'a que très partiellement fait droit aux demandes de la salariée, que celle-ci a obtenu un rappel de salaire au titre du complément de salaire de l'employeur durant son arrêt maladie, qu'elle ne démontre pas la mauvaise foi de l'employeur lequel était d'ailleurs assisté dans la gestion de l'entreprise par un administrateur judiciaire depuis le 1er mars 2018, date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la Pharmacie de la République, soit durant les 18 mois précédant la démission de la salariée et que celle-ci ne produit aux débats aucun élément justifiant l'existence et l'étendue du préjudice dont elle réclame réparation, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris l'ayant déboutée de cette demande. Sur la demande de dommages-intérêts de Maître [S], ès-qualités, pour procédure abusive : Le sens du présent arrêt ayant partiellement fait droit aux demandes de Mme [M] exclut le caractère abusif de son action en justice de sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris ayant débouté Maître [S], ès-qualités, de cette demande. Sur les intérêts : Il est rappelé que jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du Code de Commerce. Sur la garantie de l'AGS-CGEA de [Localité 5] : Il résulte des dispositions de l'article L 3253-8 du Code du travail que lorsque l'employeur fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, l'assurance de garantie des salaires couvre les sommes dues au salarié à la date du jugement d'ouverture de ladite procédure, de même que les créances résultant de la rupture du contrat de travail, à la condition que celle-ci intervienne dans les 15 jours suivant ce jugement. En l'espèce, l'organisme social ne conteste pas sa garantie relative au complément de salaire dû pendant la période d'observation l'excluant à l'égard de la demande initiale de réglement par l'employeur à l'organisme de formation Hippocratus ainsi que des sommes allouées au titre de l'astreinte et de l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Unédic agissant sur délégation de l'AGS-CGEA de [Localité 5] dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code, plafonds qui inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts, les créances n'étant payables que sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné Mme [M] aux dépens sont infirmées, les dépens de première instance et d'appel étant employés en frais privilégiés de procédure collective. Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Mme [M] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées, en revanche, une somme de 1.500€ est fixée sur ce même fondement au passif de la procédure collective au titre des frais exposés en cause d'appel. Sur la demande au titre des frais futurs d'exécution: Mme [M] est déboutée de sa demande relative au frais d'huissier relevant de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 qui n'est plus applicable depuis un arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice ayant instauré l'article A 444-32 du code de commerce lequel ne s'applique pas aux créances nées de l'exécution du contrat de travail. PAR CES MOTIFS: La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Ordonne la rectification du dispositif du jugement entrepris ainsi qu'il suit en ce qu'en lieu et place de la phrase: 'se déclare incompétent sur la demande formée à titre de dommages-intérêts pour manquement grave à l'obligation de sécurité de résultat' il sera indiqué : - ' se déclare incompétent pour statuer sur la demande de règlement par l'employeur de la facture à l'organisme de formation Hippocratus' - 'déclare irrecevable la demande formée à titre de dommages-intérêts pour manquement grave à l'obligation de sécurité de résultat'. Déclare irrecevables les demandes de Mme [M] de condamnation de l'employeur au paiement d'une somme de 1.900 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail et de condamnation de la pharmacie au paiement de la somme de 4.500 € pour inexécution fautive du contrat et/ou manquement à l'obligation de sécurité. Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté Mme [M] de sa demande de rectification des mentions afférentes aux congés payés sur les bulletins de salaire à compter du mois d'avril 2019 au mois de septembre 2019 et de sa demande de complément de salaire au titre de l'accident du travail du 12 février 2019 qui sont infirmées. Statuant à nouveau et y ajoutant: Ordonne la rectification des bulletins de salaire du mois d'avril 2019 au mois de septembre 2019 qui devront mentionner 12,5 jours de congés payés. Fixe au passif de la procédure collective de la Selarl Pharmacie de la République les créances suivantes : - 926 € au titre du complément de salaire accident du travail. - 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Rappelle que jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du Code de Commerce. Déclare le présent arrêt opposable à l'Unédic agissant sur délégation de l'AGS-CGEA de [Localité 5] dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code. Dit que les dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE