Cour d'appel, 09 décembre 2022. 21/01741

09/12/2022 ARRÊT N°2022/ 534 N° RG 21/01741 - N° Portalis DBVI-V-B7F-ODKG MD/KS Décision déférée du 04 Mars 2021 Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/01335) SECTION ENCADREMENT [T] [F] Association ARSEAA C/ [V] [I] INFIRMATION PARTIELLE Grosses délivrées le09/12/2022 à Me Gilles SOREL, Me Pauline VAISSIERE ccc le09/12/2022 à Me Gilles SOREL, Me Pauline VAISSIERE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU NEUF DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANTE Association ARSEAA [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Jade ROQUEFORT de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉ Monsieur [V] [I] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Pauline VAISSIERE de la SELARL VOA, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M.DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : S. BLUME, présidente M. DARIES, conseillère N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre. FAITS ET PROCÉDURE: M. [V] [I] a été embauché le 11 mai 2009 par l'association Arseaa (association régionale pour la sauvegarde de l'enfant, de l'adolescent et de l'adulte) en qualité de responsable de la cuisine centrale et de la cafétéria suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées. Après avoir été convoqué par courrier du 30 mars 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 13 avril 2018 et assorti d'une mise à pied à titre conservatoire, M. [I] a été licencié par courrier du 17 avril 2018 pour faute grave. M. [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 17 août 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 4 mars 2021, a: -dit et jugé que le licenciement de Monsieur [V] [I] doit être requalifié comme ne reposant pas sur une cause réelle et sérieuse, -fixé la valeur de référence du salaire mensuel brut de Monsieur [V] [I] à 4 325,64 euros, -condamné l'association Arseaa à payer à Monsieur [V] [I] les sommes de : *25 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par son licenciement sans cause réelle et sérieuse, *25 953,84 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, *2 595,38 euros bruts de congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, *2 276,48 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, *227,64 euros bruts au titre des congés payés sur le rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire, *2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -rejeté la demande faite au titre du rappel d'heures supplémentaires, -dit et jugé n'y avoir lieu à fixation d'une astreinte, -ordonné à l'association Arseaa de remettre à Monsieur [V] [I] les bulletins de salaire, l'attestation pôle emploi et le certificat de travail en conformité avec la présente décision, -dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire autre que de droit, -rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le conseil de prud'hommes, -rappelé que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, -vu l'article 696 du code de procédure civile, l'association Arseaa, prise en la personne de son représentant légal, qui succombe est condamné aux entiers dépens, -débouté les parties des autres demandes. Par déclaration du 15 avril 2021, l'association a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 18 mars 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. PRETENTIONS DES PARTIES: Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 13 septembre 2022, l'association Arseaa demande à la cour de : -réformer le jugement de première instance en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave de M. [I] en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l'association au paiement des sommes suivantes : *25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *25 953,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, *2 595,38 euros au titre des congés payés afférents, *2 276,48 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, *227,64 euros au titre des congés payés afférents, *2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -confirmer le jugement de première instance sur le surplus, -déclarer irrecevables et/ou infondées les demandes de M. [I], -débouter M. [I] de l'intégralité de ses prétentions, -condamner M. [I] à verser à l'association la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 27 septembre 2021, M. [V] [I] demande à la cour de : -confirmer le jugement en ce qu'il a : *jugé que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, *fixé la valeur de référence du salaire mensuel brut de M. [I] à la somme de 4 325, 64 euros, *condamné l'association Arseaa à lui verser les sommes suivantes : 25 953,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, y compris la somme de 2 595,38 euros au titre des congés payés y afférents, 2 276,48 euros à titre de rappels de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire y compris la somme de 227,64 euros au titre des congés payés y afférents, 2 000 euros au titre du code de procédure civile, *ordonné à l'association Arseaa de remettre les bulletins de salaire, l'attestation pôle emploi et le certificat de travail en conformes, -infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande tendant à voir écarter le plafonnement indemnitaire prévu par l'article L 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l'article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable, -infirmer le jugement déféré s'agissant du quantum des dommages et intérêts alloués, -statuant à nouveau, -condamner l'association Arssea à verser à M. [I] les sommes suivantes : *à titre principal, la somme de 56 233,23 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre subsidiaire, la somme de 38 570,29 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et à titre infiniment subsidiaire en cas de licenciement jugé irrégulier la somme de 4 326 euros à titre d'indemnité au titre du licenciement irrégulier, -infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement, -en statuant à nouveau, -condamner l'association Arseaa à verser la somme de 34 605,12 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, -infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté sa demande au titre des heures supplémentaires, -statuant à nouveau, -condamner l'association Arseaa à lui verser les sommes suivantes : *49 111,30 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, *4 911,13 euros au titre des congés payés sur le rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires, -infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté sa demande tendant à obtenir réparation de la chance d'une retraite à taux plein, -statuant à nouveau, -condamner l'association Arseaa à lui verser la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'une retraite à taux plein, -condamner l'association aux entiers dépens et à verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 30 septembre 2022. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIVATION: I/ Sur le licenciement: Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Il ressort de ces termes que l'employeur retient la qualification de faute grave comme motif de licenciement du salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur. Le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont alors soumis pour apprécier la gravité de la faute soutenue. En cas de doute, celui-ci profite au salarié. A/ Sur le bien fondé du licenciement: Les griefs reprochés par l'employeur à M. [I], responsable de la cuisine centrale, sont : - d'avoir subtilisé à l'insu de l'association des produits alimentaires généralement de haut-de-gamme pour son usage personnel, - de ne pas avoir procédé à la facturation intégrale des prestations consommées à l'occasion de repas organisés dans les salons de la cafétéria ou lors du réveillon du 31 décembre 2017, - d'avoir demandé à ses subordonnés lors des fêtes de fin d'année de préparer pour son propre compte et celui de M.[O], ancien directeur, 4 kg de foie gras non facturés, - d'avoir adopté un comportement déplacé envers une des salariés qui venait de perdre sa mère en lui adressant notamment des SMS menaçants, - d'avoir proposé aux salariés de l'association, lors de la soirée pour l'association folklorique de [Localité 8] de travailler en violation des règles de durée du travail et sans être déclarés. 1/ Sur le détournement de produits alimentaires en général haut de gamme par M.[I] pour son usage personnel à l'insu de l'Association: 'Régulièrement, à l'occasion des différentes prestations que nous assurons, au mépris des règles applicables, vous avez pris à notre insu, pour votre usage personnel, des produits alimentaires en général haut de gamme et de prix (comme du foie gras, de la charcuterie, des fromages, des terrines de canard, etc). Il s'agissait de restes de produits non servis non consommés (qui doivent normalement être jetés) ou des produits commandés en excédent non servis (qui doivent être maintenus dans la chambre froide et utilisés pour d'autres occasions). Ainsi et par exemple, le lendemain de la prestation du 20 mars 2018 pour la réunion générale d'encadrement, ont disparu du fromage de chez '[K]' et une terrine de canard au foie gras. Plus grave encore, le 14 mars 2018, vous êtes allé jusqu'à demander à un de vos subordonnés d'emballer sous film plastique de la charcuterie qui avait été commandée en vue d'être servie le lendemain à l'occasion du repas des directeurs. Or, le 15 mars 2018 au matin, alors que vous étiez le dernier à avoir eu accès à la chambre froide la veille au soir, une partie de la charcuterie emballée destinée à être servie était manquante. Il nous a également été rapporté qu'au moment de la prise de fonctions à la direction de la cuisine centrale et cafétéria par Madame [R], interrogé par plusieurs de vos subordonnés sur un plateau de fromage qui avait disparu, vous avez mis en cause votre directrice et sa probité en répondant de manière mensongère que c'était elle qui était venue le récupérer.' L'association explique que la cuisine centrale avait vocation à préparer les repas des personnes accueillies en son sein mais aussi d'organiser des prestations culinaires pour des évènements ponctuels (réunions des Directeurs, réunions générales d'encadrement, etc), lors desquels les produits servis et non consommés devaient être jetés et les produits excédentaires non servis devaient être stockés en chambre froide pour être utilisés pour d'autres occasions, conformément aux normes HACCP en vigueur. M. [I] conteste la matérialité et l'imputabilité des faits reprochés. Lors de l'entretien préalable au licenciement, M. [I] a déclaré ne pas s'être octroyé de manière gracieuse des produits alimentaires destinés à des réceptions et n'avoir jamais pris de produits nobles mais que 'par pudeur, par discrétion, effectivement j'ai distribué des produits aux personnes SDF de façon régulière à l'île du Ramier'. Il reconnaît ne pas en avoir informé la directrice Mme [R]. M. [O], ancien directeur jusqu'en février 2015, atteste avoir autorisé cette pratique. L'association fait valoir, à l'appui du procès-verbal du comité d'entreprise du 01 juillet 2015 et des témoignages de membres présents, que s'il a été fait mention d'un changement de réglementation pour donner des restes aux associations puisque la responsabilité du gérant s'arrête quand le produit sort de l'établissement, néanmoins il n'a pas été pris de décision, considérant que si la marchandise est mal stockée, l'employeur est responsable. Par ailleurs, M. [I] avait refusé que les restes soient redistribués. Madame [D], ancienne employée attestant en faveur de M. [I], dont l'employeur précise qu'elle est ex-épouse de M. [S], salarié, indique que ce dernier a dérobé à plusieurs reprises des produits d'entretien et des denrées alimentaires dans l'entreprise et de même, d'autres salariés se servaient contrairement à M. [I]. En contradiction avec ce témoignage, sont communiquées par l'association des attestations d'employés faisant état de la disparition de denrées alimentaires, notamment 'nobles' dont ils ont pris photographies. Ainsi au mois de mars 2018, . Mme [XI], cuisinière: « Monsieur [I] m'a demandé d'emballer le reste de la charcuterie (chorizo et saucisson sec) de la préparation du Buffet pour le 15.03.2018. Je l'ai donc mis sous cellophane et j'ai fait la procédure de traçabilité. Le lendemain les produits n'y étaient plus. J'ai demandé à mes collègues chef de cuisine M. [S] et M. [N] s'ils les avaient vus à leurs arrivées et les 2 m'ont dit que non. Les produits ont disparu avant la livraison du buffet. Ils ont donc été mis de côté exprès. Il n'y a que M. [I] qui a accès au frigo le soir » . . M. [S], cuisinier : « Je vérifie quotidiennement les stocks des frigos et je constate des disparitions de marchandises entre mon départ à 14 heures et mon embauche le lendemain à 9 heures. Ce sont des produits traiteurs de la cafétéria qui disparaissent de grande qualité (fromage, charcuterie).Vous pouvez faire le constat que sur la photo que le 14.03.2018 qu'il y avait 3 morceaux de charcuteries filmés et qu'à mon retour, le 15.03.2018 il n'y avait plus qu'un seul morceau peut être trop gros pour être transporté dans un petit contenant ». L'employeur précise que ce jour, M. [I] a quitté son poste à 16 heures. M. [S] ajoute dans une seconde attestation avoir pris une photographie s'agissant de la prestation organisée le 20 mars 2018 du reste de fromage de chez « [K] » et de la terrine au foie gras, lesquels avaient disparu le lendemain. Il indique également que juste après l'arrivée de Madame [R], nouvelle directrice, il restait après un buffet un plateau de fromage non entamé que tous les cuisiniers ont vu et qui n'y était plus le lendemain. Il a demandé à M. [I] où il était et il a répondu que la directrice était venu le chercher, ce que M. [N], chef de cuisine, corrobore. Comme l'oppose M. [I] et n'est pas contesté, neuf personnes disposent de la clé de la cuisine. Les photographies ne comportent pas de date et ne sont pas authentifiées. L'imputabilité à M. [I] de la disparition des produits dits nobles à son profit au mois de mars 2018, dans les circonstances décrites, n'est pas certaine. S'il s'évince de la reconnaissance par l'appelant de la distribution à des personnes sans domicile fixe de restes alimentaires, que ce dernier les a pris sans autorisation de la nouvelle direction, il n'est pas établi qu'il s'agissait de produits dits 'nobles' et que cette redistribution, dans un contexte où la législation a évolué, n'ait pas été effective. Le doute devant profiter au salarié, le grief sera écarté. 2/ Sur le défaut de facturation intégrale des prestations consommées lors du repas organisé dans les salons de la cafétéria le 06 mars 2018: ' Par ailleurs, à de nombreuses reprises, vous n'avez pas procédé à la facturation intégrale des prestations consommées à l'occasion de repas organisés dans les salons de la cafétaria. Par exemple, le 6 mars 2018, vous avez fait préparer un 'salon' pour un repas organisé pour des personnes que vous connaissiez personnellement. Lors de la facturation de ce repas, vous avez déclaré au service comptable que huit personnes étaient présentes et qu'aucune bouteille de vin n'avait été consommée. Or il a été établi que neuf personnes ont déjeuné ce jour là et que deux bouteilles de vin ont été consommées. De plus, vous avez offert à titre gracieux, sans aucune autorisation ni justification professionnelle, une bouteille d'apéritif (boisson pétillante) et des amuse bouche.' L'Association produit la facture du repas du 6 mars 2018 pour 8 personnes, établie par Madame [M], comptable, sur les indications de M. [I] selon son attestation, alors que la réservation avait été faite pour 9 personnes, qu'il lui avait indiqué ce nombre mais remis un chèque ne correspondant pas, était alors revenu sur le nombre en lui indiquant 8 personnes et l'absence de consommation de bouteilles de vin. Madame [A], agent administratif/hôtesse de caisse, explique: « Le 06/03/2018, un groupe de Tisseo est venu manger à la cafétéria pour fêter le départ d'un collègue. (..). A la fin du repas, M. [I] a fait signer le carnet avec 9 repas puis a modifié le nombre en rectifiant à 8. Ma collègue, Madame [M] m'a fait part de ses doutes car M. [I] lui a demandé de facturer 9 repas puis quand elle lui a dit que le chèque qu'il avait lui-même récupéré ne correspondait pas à 9 repas mais à 8, Mr [I] lui aurait demandé de facturer 8 repas. Quelques jours plus tard lorsque j'ai revu le groupe en caisse, je leur ai demandé combien ils étaient exactement ce jour-là dans le salon. Ils m'ont affirmé être 9. Il m'a par la suite fait une attestation '. Si ce témoignage est remis en cause comme n'étant pas manuscrit, il peut être pris en compte comme tout autre élément de preuve. M. [H], ayant participé à ce repas, a attesté le 20 février 2020, de la présence de 9 convives et de la consommation de deux bouteilles de vin. Il précise que M. [I] leur a offert l'apéritif avec une boisson pétillante et des amuses bouche. M. [I] affirme que le nombre effectif de personnes présentes était 8 tel que le confirme M. [X], à l'initiative de la réservation, dont l'attestation du 12 mai 2018 ne comporte pas les sanctions pénales applicables en cas de témoignage inexact mais sera considérée comme tout autre élément de preuve. Il explique que le montant du repas convenu avec M. [I] était de 17 euros repas et boissons comprises. Au vu de la contrariété des témoignages, un doute subsiste sur le nombre de personnes et la consommation gratuite de bouteilles de vin, en l'absence d'élément venant objectiver que le tarif du repas n'incluait pas celles-ci. M. [I] a reconnu avoir offert le vin pétillant, ce qui est corroboré par le témoignage de M. [H] et réplique que M. [O], ancien directeur, tel qu'il l'atteste, avait donné l'autorisation de faire un geste commercial à la clientèle (un café, une bouteille de vin ou des amuses bouche pour l'apéritif). Il ne justifie d'aucune autorisation en ce sens depuis l'arrivée de Mme [R], 3 ans auparavant les faits reprochés mais aucune pratique n'a été discutée ni arrêtée par celle-ci jusqu'à cet incident, puisque depuis, tel que l'écrit Madame [M], comptable, les gestes commerciaux sont systématiquement validés par Mme [R] et mentionnés sur la facture et le devis. Le grief est écarté. 3/ Sur les manquements de M. [I] liés à l'organisation du repas pour les festivités du 31 décembre 2017: 'De la même manière, vous avez commis de graves irrégularités à l'occasion de la commande et de la facturation de certaines prestations assurées par la cafétéria cuisine centrale. A titre d'exemple, nous avons été alertés sur de graves manquements à l'occasion des festivités du réveillon du 31 décembre 2017. Pour ce réveillon, après des commandes de produits particulièrement nobles en grande quantité, trois prestations ont été préparées : -pour l'association folklorique de [Localité 8] (dont il s'avère que votre beau père est un membre actif), -pour Monsieur [O] (l'ancien directeur de la cuisine centrale), -et pour votre gendre ([W]). Vérifications faites, pour ce réveillon, en étudiant de manière croisée l'état des commandes, les factures et l'inventaire du stock de la cafétéria au 31 décembre 2017 : -la prestation pour votre gendre correspond à 17 repas de reveillon commandés et préparés n'a donné lieu à aucune facturation par vos soins, -vous avez demandé que soient commandées 449 parts de demi langoustes, 438 parts de foie gras, 440 parts de viande (souris de cerf), 440 pars de polenta et 432 pars de gâteau, alors que seuls 402 repas ont été facturés (370 pour l'association folklorique de [Localité 8] et 32 pour Monsieur [O]), ainsi entre 30 et 47 parts n'ont pas donné lieu à facturation et n'apparaissent pas dans le stock. ' -Sur l'absence de facturation des 17 repas préparés pour [W], le gendre de M. [I]: L'association dénonce que la prestation n'a jamais été facturée tel qu'il ressort de l'ensemble des factures réalisées pour des repas du 31 décembre 2017, ce qui n'est pas dénié par l'intimé. Celui-ci explique que la commande était de 6 repas et a été annulée le jour même pour raison de santé de la mère de son gendre, lequel a dû se rendre à son domicile à [Localité 7] (44), tel que l'atteste M. [W] [B]. M. [N], chef de cuisine, certifie le 01 octobre 2018, que la prestation de 17 repas a été récupérée par le gendre de M. [I]. Lors de l'entretien préalable, M. [I] a répondu qu'il a, après annulation de la prestation, distribué les repas à des SDF de l'Ile du Ramier et à des familles de réfugiés, sans en avertir Mme [R]. Si les témoignages sont contradictoires sur la destination effective des repas préparés après annulation alléguée de la commande préparée, comme le relève l'employeur, celle-ci aurait dû être facturée, sauf accord de la direction. L'intimé n'était pas seul maître de l'affectation des dépenses de l'association. - Sur l'absence de facturation d'un nombre important de plats commandés par M. [I]: L'employeur rappelle avoir autorisé M. [I] à préparer des repas commandés par l'association folklorique de [Localité 8] pour la soirée du réveillon, même si son président était son beau-père. Cette prestation consistait à préparer et livrer de la matière première confectionnée dans un buffet chaud et le service ne devait pas être assuré par le personnel de la cuisine centrale. A compter du mois de mars 2018, plusieurs salariés ont fait part à la direction de dysfonctionnements imputables à M. [I] lors de l'organisation de ce réveillon. L'Association expose que Madame [M], comptable, a procédé dans un tableau comparatif au rapprochement de différents documents (menus du 31-12-2017, factures des fournisseurs, inventaire, stock par rapport à des commandes ultérieures) duquel il est conclu que 402 repas ont été facturés et que pour les plats prévus au menu pour le soir du réveillon, entre 30 et 47 parts selon la nature des plats n'ont pas été facturées et n'apparaissent pas dans les stocks. Les pièces comparatives sont jointes à la procédure. Le nombre de commandes figurant sous forme de parts était donc nettement supérieur au nombre de repas commandés à l'occasion des festivités. M. [Y], acheteur et cuisinier à la cuisine centrale certifie que M. [I] lui a demandé oralement de commander le nombre de couverts pour la prestation du 31 décembre 2017 (repas de réveillon du nouvel an) et lui a donné un document avec le menu et l'effectif provisoire qui était rétabli 5 jours avant la prestation. Il ajoute avoir passé les commandes de matières premières comme demandé. L'intimé conteste passer les commandes et remet en cause le calcul effectué par la comptable. Néanmoins, celui-ci est circonstancié et il n'est pas incohérent que le nombre de parts soit différent selon la nature des plats, dont l'intéressé n'établit pas qu'ils ne faisaient pas partie du menu. La facturation n'était donc pas rigoureuse, or il appartenait à l'intéressé, de part son rôle de responsable de la cuisine centrale et de la cafétéria et d'assistant de la Direction à la gestion, garant des deniers de l'association, de contrôler les commandes de produits alimentaires et le nombre de parts prévues, ayant une incidence sur le budget de l'association. Il y a ainsi un manquement fautif. 4/ Sur la préparation à Noël, de foies gras non facturés pour son propre compte ainsi que pour M. [O]: « Il s'avère aussi qu'au titre des fêtes de fin d'année vous avez demandé à vos subordonnées de préparer, pour votre propre compte et celui de Monsieur [O] quatre kilogrammes de foies gras qui n'ont pas été facturés ». Deux salariés attestent de ces commandes: . M. [S]: « A la demande de Monsieur [I], je cuisine tous les noëls depuis mon arrivée en 2004, 4kg de foie gras cuisiné pour Monsieur [I] et Monsieur [O] ». . M. [N]: « Chaque noël nous devions faire des foies gras pour Monsieur [O] et Monsieur [I] (2kg chacun) ». Mme [M], comptable, certifie que M. [I] n'a jamais établi entre décembre 2017 et mars 2018 de factures pour la confection des 4 kgs de foie gras en décembre 2017. M. [I] remet en cause les témoignages établis au motif que l'un des salariés a fait l'objet d'une mise à pied de sa part et que la préparation de foies gras, uniquement pour M. [O], a été facturée en pièce 19 adverse. Or l'intimé ne précise pas lequel des deux salariés aurait fait l'objet d'une sanction, ce que réfute l'employeur et d'autre part, la facturation en pièce 19 concerne le buffet du 31 décembre 2017 pour M. [O] sans qu'il soit précisé la confection de foie gras pour celui-ci, que reconnaît donc M. [I], s'il la conteste pour lui-même. Le grief sera considéré comme établi. 5/ Sur la proposition faite par M. [I] à ses collègues de travail de travailler pour le compte de l'Association folklorique de [Localité 8] sans être déclarés : ' De plus, pour une partie du service, lors de la soirée pour l'association folklorique de [Localité 8], vous avez proposé à vos subordonnés de travailler en violation des règles de durée de travail et sans être déclarés en état payés directement par l'association, allant jusqu'à établir la liste des personnes intervenant et le niveau de leur rémunération. Vous avez reconnu une partie des faits ci avant exposés lors de votre entretien préalable, nous confirmant que vous aviez pris, à notre insu et de façon régulière, des produits alimentaires pour les distribuer à l'extérieur de l'association. Vous avez également reconnu avoir manqué à votre devoir d'information vis à vis de votre hiérarchie.' L'employeur soutient que M. [I] a délibérément outrepassé le cadre fixé pour la prestation commandée pour l'association folklorique de [Localité 8] en proposant directement aux salariés de la cuisine centrale de travailler lors de cette prestation (service, cuisine etc) sans être déclarés et en étant rémunérés directement par l'Association folklorique. Deux employés: M. [N] et Madame [L] [C], agent administratif, attestent avoir travaillé à la demande de l'intimé pour le réveillon de cette association, sans être déclarés. L'appelante verse également en pièce 24, une proposition de 2 plats pour le menu du repas du 31 décembre 2017, portant de façon manuscrite, les noms de personnes amenées à intervenir avec pour certaines, un montant déterminé: un chef: 590 - cuisinier: 340 - sébastien (responsable):340 - fille de : 290. La cour constate qu'en face du prénom [L], aucun nom ni somme ne sont mentionnés. Si 'le chef' peut se rapporter au chef cuisinier, aucun nom n'est précisé. En défense, M. [I] conteste avoir été intermédiaire et verse le témoignage de M. [P], Président de l'association folklorique, avec lequel il dénie tout lien de parenté, et qui écrit avoir avec les membres du bureau, sans intervention de M. [I], procédé au recrutement du personnel pour la soirée. Lors de l'entretien préalable au licenciement, l'intéressé a reconnu avec connaissance des 'extras' réalisés par des salariés de la cuisine à l'extérieur de l'établissement mais ne pas avoir distribué les enveloppes. Au regard de la contrariété des attestations, celles de M. [N] et Mme [C] étant insuffisamment circonstanciées notamment en ne précisant pas le montant de la rémunération et qui l'a fixée, le grief ne sera pas retenu, les salariés n'étant pas sous la subordination de M. [I] pour le service du réveillon. 6/ Sur l'attitude déplacée de M. [I] vis-à-vis de certains de ses subordonnés: 'Enfin, vous avez eu des attitudes déplacées et en décalage avec les règles applicables et la politique de l'association vis à vis de certains de vos subordonnés. Vous avez insisté fortement auprès de l'une de vos subordonnées qui venait de perdre sa mère pour qu'elle reprenne au plus vite son poste en lui adressant des sms menaçants'. ( In fine) 'De tels manquements aussi graves et nombreux sont intolérables et sont en totale contradiction avec vos obligations professionnelles élémentaires notamment de loyauté et de probité. Ils contreviennent au professionnalisme attendu et aux règles en vigueur et sont d'autant plus fautifs qu'ils émanent du responsable de la cuisine centrale et de la cafétéria, tenu par une obligation d'exemplarité et chargé du contrôle du respect des règles.' Préjudiciables au bon fonctionnement de la cuisine centrale et de la cafétéria et aux relations avec le personnel, vos manquements nuisent gravement à la crédibilité et à l'image de la direction et de l'association. Ils rendent dès lors la poursuite de votre contrat de travail totalement impossible, même pendant un préavis. Votre licenciement pour faute grave prenant effet immédiatement, vous cesserez de faire partie du personnel de notre association dès la date d'envoi de cette lettre. Par ailleurs, nous vous confirmons que la période de mise à pied conservatoire, qui vous a été notifiée dans la convocation à entretien préalable précitée, ne vous sera pas rémunérée. (..)' Il est en outre reproché à l'intéressé un comportement inadapté envers ses subordonnés, tel que rapporté dans les témoignages suivants: . Mme [M]: « Monsieur [I] était d'humeur très changeante. Cela était assez déroutant car un jour il pouvait être très jovial puis le lendemain très froid. Cela rendait le travail assez compliqué car des choses décidées la veille pouvaient être contredites le lendemain de manière très autoritaire et non expliquées », . Mme [A]: « Monsieur [I] était d'humeur très changeante un jour il riait l'après-midi il râlait et le lendemain sans savoir pourquoi il me parlait sèchement, parfois autoritaire, et parfois très sympa et très cool il me donnait des ordres et quelques instants après il me donnait des contre ordres » . Mme [Z] [XI], en congés après le décès de sa mère, a reçu les messages suivants par SMS : - A 15h18 : « [Z] demain vous devez être au travail c'est important pour vous » - A 15H18 :« Votre attitude est inacceptable » - A 15H29 : « Je ne suis pas surpris que vous ne répondiez pas au téléphone, vous fuyez la réalité» - A 17H16 : « Mais je vous conseille fortement d'être présente demain à votre travail » Elle atteste qu'elle a été fortement déstabilisée à la réception de ces messages. M. [I] réplique que Mme [XI] l'a informé le jour où elle devait reprendre le travail d'un rendez-vous lié à la succession mais le soir, il a reçu un appel de la gendarmerie disant que celle-ci était en état d'ébriété alors qu'elle était accompagnée de sa fille mineure. Aussi les messages adressés avaient pour but de provoquer un sursaut de sa part. Les propos tenus par l'intimé sont inappropriés et il ne justifie pas du contexte dans lequel il les auraient prononcés, ni pourquoi la gendarmerie l'aurait appelé 'le soir', ni avoir informé la directrice. Aucune démarche n'a été entreprise au retour de Mme [XI]. Le cumul des manquements retenus à l'encontre de M. [I] (absence de facturation après annulation de commande préparée par son gendre sans information de la direction - facturation non rigoureuse ayant entraîné un nombre de plats conséquents non facturés et donc défaut de contrôle des commandes - défaut de facturation de la commande de foies gras de M. [O] - SMS inappropriés à l'égard d'une salariée), alors que l'intéressé bénéficie d'une ancienneté dans son poste et de responsabilités tant à l'égard de ses collègues qu'il encadre que de la direction, justifie qu'il ne soit pas maintenu dans ses fonctions et que soit retenu le caractère de gravité des manquements fondant le licenciement. M. [I] sera débouté de ses prétentions afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé sur ces chefs. B/ Sur le caractère irrégulier du licenciement si le licenciement est déclaré causé : M. [I] fait valoir que tel qu'il ressort du procès-verbal d'entretien préalable, les griefs relatifs aux messages adressés à Mme [XI] et la question du 'plateau de fromage' en lien avec la prestation du 20 mars 2018 mentionnés dans la lettre de licenciement, n'ont pas été évoqués lors de l'entretien, auxquels il n'a pas été en mesure d'apporter une justification. Aussi il sollicite en application de l'article L 1235-2 du code du travail, une indemnité d'un mois de salaire de 4 326 euros, au titre du préjudice subi. L'association conclut au débouté, sans observation particulière. Il y a lieu de considérer qu'il est justifié d'une irrégularité de forme pour laquelle le salarié peut demander réparation. Il lui sera alloué une somme de 500,00 euros à ce titre. II/ Sur les heures supplémentaires: L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. M. [I] indique qu'il avait en charge une fonction d'assistance de la Direction dans la gestion, l'encadrement du personnel et la mise en route des plans d'hygiène et de formation pour l'ensemble du personnel et des établissements, selon fiche de poste versée à la procédure. Il énonce que si le contrat de travail spécifie son éligibilité au statut de cadre dirigeant, tel n'était pas le cas au regard de la réalité des fonctions exercées et des conditions de travail, étant subordonné à la direction et devant se conformer aux horaires et plannings imposés et les bulletins de salaire portant une base horaire de 151,67 heures. L'employeur n'a formulé aucune observation sur ce point et le jugement du conseil de prud'hommes mentionne que les deux parties s'accordent sur le fait que M. [I] n'est pas un cadre dirigeant. L'intimé affirme qu'il accomplissait 50 heures de travail par semaine et n'a pas été rémunéré à hauteur de la prestation accomplie, commençant tôt le matin, notamment lorsqu'il devait remplacer le chauffeur absent pour la livraison des repas aux établissements et il pouvait terminer tard le soir la livraison des prestations. Il accomplissait les tâches administratives qui lui incombait en sa qualité de responsable. Il se déplaçait pour des audits sur les cuisines et hygiène, formation HACCP, formation sur les remises en température, aide à l'embauche sur certains établissement, sur un périmètre allant de [Localité 6] à [Localité 9]. S'agissant des livraisons, il souligne que dans la pièce adverse n° 29 correspondant à un emploi du temps allégué par l'employeur comme étant le sien, des livraisons sont parfois positionnées en tout début ou toute fin de journée, le 13 avril 2017 à 7h, le 2 mai 2017 à 8h ou le 3 octobre 2017 à 19h. Mais il y en avait de nombreuses. Il oppose en outre que le recrutement en CDD pour pallier l'absence du livreur n'est pas recevable puisque ces embauches ne sont pas corroborées par la production des dates d'absence du livreur et plusieurs livraisons ayant lieu en même temps rendaient nécessaire son intervention. Il produit des témoignages de: . M. [G], non établi dans les formes légales, ne précisant pas son emploi, lequel déclare que dans ses déplacements professionnels, il avait croisé l'intéressé à plusieurs reprises, sur son lieu de travail, le matin tôt vers 7H30 et vers 18H30 en fin d'après-midi, . M. [J], ayant exercé le métier de chauffeur livreur à la cuisine centrale de l'Arseaa de 2022 à 2018, atteste que M. [I] effectuait des livraisons des soirées à 19 heures en dehors de ses horaires de travail: 07H-14H, et il était tous les jours d'astreinte. . Mme [E], retraitée, assistante de l'intéressé de 2007 à 2018, indique que celui-ci était toujours à son poste lorsqu'elle quittait son travail à 16 heures et souvent plus tard. . Mme [U], ancienne animatrice au foyer de vie les [5], atteste de la présence de M. [I] à 16 heures et même au-delà lorsqu'elle allait récupérer les résidents, particulièrement en 2016, 2017 et 2018. L'intimé communique en outre des relevés de temps de travail pour la période de mars 2015 à mars 2018, établis journalièrement avec des horaires constants de 08h30 à 18H30 et pause repas de 11h à 11h30. S'agissant de l'agenda pour la période du 26 décembre 2016 au 07 janvier 2018 (pièce 29 adverse), l'intimé oppose qu'il n'est pas avéré qu'il concerne sa seule activité, car il y figure des noms d'autres salariés. Il ne s'agit pas d'une extraction d'un logiciel professionnel dédié à son activité professionnelle et ces plannings ont été élaborés fictivement par récupération de certains rappels horaires fixés par lui dans son téléphone professionnel . Il ne conteste par qu'il se rendait à la salle de sport mais la mention (16h) sur son téléphone avait pour but de le motiver sans que ces séances soient positionnées sur l'heure réelle. Sur la base du tableau des horaires (pièce 22), il réclame: - 208 heures supplémentaires majorées à 25% et 103,5 heures supplémentaires majorées à 50% en 2015, - 318 heures supplémentaires majorées à 25% et 175,5 heures supplémentaires majorées à 50% en 2016, - 293 heures supplémentaires majorées à 25% et 153 heures supplémentaires majorées à 50% en 2017, - 91 heures supplémentaires majorées à 25% et 49,5 heures supplémentaires majorées à 50% en 2018 ; soit un rappel de salaire de 49 111, 30 euros, outre les congés payés afférents. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de fournir les éléments utiles à la détermination des heures de travail réellement accomplies par le salarié. L'association conclut au débouté. Sur ce: L'employeur ne produit aucun planning signé par M. [I] des heures effectivement accomplies. Les relevés d'horaires de travail constants de ce dernier de 8H30 à 18H30 avec une pause déjeuner d'une demi-heure doivent être mis en perspective avec les autres pièces des parties. L'horaire d'arrivée est constant au regard des attestations même celles de Messieurs [N] et [S] attestant au profit de l'association. L'horaire de départ à 18H30 ne l'est pas, le plus régulier étant aux alentours de 16 heures au regard des témoignages mais aussi de l'extrait d'agenda de M. [I] sur lequel figure effectivement à cet horaire la mention 'piscine' outre qu'après cet horaire figurent des rendez-vous qui ne relèvent pas du professionnel. S'il ressort de cet agenda qu'à 3 reprises en 2017, le salarié a procédé à des livraisons tôt le matin ou à 19 heures, il n'établit pas la régularité et le nombre de celles-ci au cours de 3 années, ce d'autant qu'il reconnaît que l'association a eu recours à des contrats à durée déterminée pour pailler l'absence du livreur. Par ailleurs si M. [J], ancien livreur, atteste que l'intimé pouvait effectuer des livraisons à 19H, il fixe les horaires de travail de l'intimé entre 08 H et 14 H, et non 16H. Au regard des pièces fournies par les parties et des responsabilités de l'intimé, la cour a la conviction que M. [I] a accompli des heures supplémentaires pour 7924.80 euros de mars 2015 à mars 2018 outre 792,48 euros de congés payés afférents. III/ Sur les demandes annexes: L'association Arseaa devra remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, L'association Arseaa, partie principale perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. La condamnation de l'association par le conseil de prud'hommes aux dépens et aux frais irrépétibles est confirmée. M. [I] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de la procédure. L'association Arseaa sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS: La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré en ses dispositions, sauf en ce qui concerne la condamnation de l'association Arseaa aux dépens et frais irrépétibles. Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant: Dit que le licenciement pour faute grave de M. [V] [I] est fondé, Le déboute de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne l'association Arseaa à verser à M. [V] [I]: -7924.80 euros de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires pour la période de mars 2015 à mars 2018 outre 792,48 euros de congés payés afférents , - 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonne à l'association Arseaa de remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, Déboute l'association Arseaa de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne l'association Arseaa aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE C.DELVER S.BLUMÉ .