Texte intégral
COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 54Z
4e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 30 MAI 2022
N° RG 20/02860 - N° Portalis DBV3-V-B7E-T5D2
AFFAIRE :
S.A.S.U. VM
C/
SARL DES ETS [I]
ET CINQ AUTRES
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Mai 2020 par le Tribunal de Commerce de CHARTRES
N° chambre :
N° Section :
N° RG : 2016J01534
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le :
à :
Me Julie GOURION
Me Anne-Laure DUMEAU
Me Danielle ABITAN-BESSIS
Me Emmanuel MOREAU
Me Stéphanie TERIITEHAU
Me Claire RICARD,
Me Delphine LAMADON
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE TRENTE MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S.A.S.U. VM 28000, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 15]
[Localité 3]
Représentant : Me Julie GOURION, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51, et Me Pierre-Xavier BOYER de la SELARL AUDICIT, Plaidant, avocat au barreau de ROUEN, vestiaire : 58
APPELANTE
****************
SARL DES ETS [I] prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 7]
[Localité 10]
Représentant : Me Anne-Laure DUMEAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628, et Me Caroline MEUNIER, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0126
S.A.R.L. BM & PARTNERS, immatriculée au RCS de Poitiers sous le n°452 520 802, dont le siège social est sis [Adresse 2] représentée par son gérant, Monsieur [T] [C], domicilié en cette qualité audit siège.
N° SIRET : 452 52 0 8 02
[Adresse 1]
[Localité 9]
Représentant : Me Danielle ABITAN-BESSIS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire , et Me Philippe GAND de la SCP GAND-PASCOT, Plaidant, avocat au barreau de POITIERS, vestiaire : 20
S.A.S.U. ARPAJA
N° SIRET : 806 32 0 3 39
[Adresse 14]
[Localité 4]
Représentant : Me Emmanuel MOREAU de la SCP MOREAU E. & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C 147 et Me Serge BRIAND de la SELEURL BRIAND AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0208
S.E.L.U.R.L. SMABTP, Mutuelle d'Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics à cotisations variables, immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 775 684 764, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
N° SIRET : 775 68 4 7 64
[Adresse 8]
[Localité 6]
Représentant : Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619
et Me David GIBEAULT de la SELARL SAUPHAR GIBEAULT FELDMAN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1195
SARL AQUAPLAST, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.
[Adresse 16]
[Localité 12]
Représentant : Me Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622, et Me Jean-Toussaint BARTOLI, Plaidant, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE
COMPAGNIE D'ASSURANCE AXA FRANCE IARD
[Adresse 5]
[Localité 11]
Représentant : Me Delphine LAMADON de la SELARL KARILA DE VAN ET LAMADON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 418
et Me Laurent KARILA de la SELAS KARILA SOCIÉTÉ D'AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0264
INTIMÉES
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 Avril 2022, Madame Pascale CARIOU, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :
Monsieur Emmanuel ROBIN, Président,
Madame Pascale CARIOU, Conseiller,
Madame Valentine BUCK, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Boubacar BARRY
FAITS ET PROCÉDURE
La société VM 28000 exploite un complexe aquatique sur la commune de [Localité 13]. Au cours de l'année 2014, elle a décidé de faire réaliser une nouvelle attraction, en l'espèce un toboggan « pentagliss ». Elle a conclu le 25 novembre 2014 avec la société BM Partners un contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage et les travaux ont été confiés à la société Établissements [I] suivant un contrat signé le 10 février 2015 pour un montant de 195 000 euros hors taxes, soit 234 000 euros toutes taxes comprises. La société Aquaplast a fourni les cuves qui ont été enterrées.
Le permis de construire a été délivré le 17 février 2015 et les travaux ont commencé immédiatement après. En raison de différends notamment financiers, la société Établissements [I] a quitté le chantier le 13 mai 2015. Pour achever les travaux, la société VM 28000 a eu recours a plusieurs entreprises parmi lesquelles la société Arpaja suivant devis en date du 19 juin 2016 d'un montant total de 7 491,73 euros hors taxes (8 990,07 euros toutes taxes comprises) pour la remise en état des espaces verts et la pose de deux rehausses en béton au-dessus du couvercle des cuves. Les travaux de la société Arpaja ont été réceptionnés le 3 juillet 2015.
La société VM 28000, après avoir constaté un affaissement des cuves destinées à la récupération des eaux, a obtenu la désignation d'un expert judiciaire par ordonnance de référé du 1er mars 2016. Par la suite, par ordonnance du 16 janvier 2019, la société Établissements [I] a été déboutée de sa demande tendant à la désignation d'un nouvel expert et la cour d'appel de Versailles, par arrêt du 29 août 2019, a confirmé cette ordonnance.
La société VM 28000 a ensuite agi au fond, et, par jugement du 13 mai 2020, le tribunal de commerce de Chartres, après s'être déclaré compétent pour connaître du litige, a :
' déclaré la société Axa France recevable en son intervention volontaire,
' mis hors de cause la société Aquaplast et son assureur la société Axa France,
' mis hors de cause la société BM Partners,
' dit que les désordres relevés par l'expert seront pris en charge de façon égale par la société VM 28000, la société Établissements [I] et la société Arpaja,
' fixé le montant des travaux à réaliser pour le remplacement des deux cuves à la somme de 82 430 euros hors taxes,
' dit en conséquence que les sociétés VM 28000, Établissements [I] et Arpaja prendront chacune respectivement à leur charge la somme de 27 474 euros hors taxes en réparation des désordres,
' condamné la société VM 28000 à payer à la société Établissements [I] la somme de 55 622,40 euros au titre du décompte général définitif,
' débouté la société VM 28000 de toutes ses autres demandes,
' débouté les sociétés BM Patners, Aquaplast, Arpaja, Établissements [I] et Axa France de toutes leurs demandes,
' dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
' condamné in solidum les sociétés Établissements [I] et Arpaja aux dépens comprenant les frais d'expertise.
*
Par déclaration au greffe du 29 juin 2020, la société VM 28000 a interjeté appel de cette décision.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 9 novembre 2021 et l'affaire appelée à l'audience du 11 avril 2022 à l'issue de laquelle elle a été mise en délibéré.
*
Par ses conclusions déposées le 11 mars 2021, la société VM 28000 demande à la cour d'infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a déclaré recevable la société Axa France en son intervention ; elle sollicite la condamnation :
' de la société Établissements [I], de la société Arpaja et de la société BM Partners, in solidum, à lui verser une somme de 321 139 euros hors taxes, soit 385 367 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 février 2016, avec capitalisation des intérêts,
' de la société Établissements [I] à lui verser une somme de 31 000 euros au titre des pénalités,
' de toute partie succombante à lui verser une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Par ses conclusions déposées le 4 juin 2021, la société Établissements [I] demande à la cour d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation des opérations d'expertise et en ce qu'il l'a condamnée à payer une somme de 27 474 euros ; à titre subsidiaire, elle demande la condamnation in solidum des sociétés Aquaplast, Arpaja et SMABTP à la garantir ; elle s'oppose aux appels en garantie formés à son encontre ; à titre reconventionnel, elle demande à la cour d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a limité la condamnation de la société VM 28000 à la somme de 55 622,40 euros et de porter la condamnation à la somme de 111 027 euros ; subsidiairement elle sollicite une nouvelle expertise ; elle demande en tout état de cause la condamnation de la société VM 28000 et subsidiairement, celle des sociétés Aquaplast, Arpaja et SMABTP à lui verser la somme de 8 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
Par ses conclusions déposées le 18 mars 2021, la société Aquaplast demande à la cour de confirmer le jugement ou, à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où sa responsabilité viendrait à être retenue en cause d'appel, de condamner in solidum la société Établissements [I], son assureur la SMABTP, et la société Arpaja à la garantir de toute condamnation, de laisser à la charge de la société VM 28000 la part de responsabilités retenue à son encontre par l'expert, et de condamner la société Axa France à prendre en charge les condamnations prononcées à son encontre au titre de la garantie décennale ou au titre de sa responsabilité civile pour dommages causés aux tiers ; elle poursuit par ailleurs le rejet des appels en garantie dirigés à son encontre ; elle sollicite enfin la condamnation de tout succombant à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ses conclusions déposées le 22 décembre 2020, la société BM Partners demande à la cour de déclarer irrecevable l'action introduite par la société VM 28000 à son encontre et subsidiairement, sur le fond, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé sa mise hors de cause ; elle sollicite la condamnation de la société VM 28000 à lui payer une somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens dont distraction.
Par ses conclusions déposées le 22 décembre 2020, la société Arpaja demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a retenu sa responsabilité et dit que les désordres devaient être pris en charge de façon égale par la VM 280000, par la société Établissements [I] et par elle-même ; elle demande à la cour de débouter la société VM 28000 et tout appelant des demandes dirigées à son encontre ; subsidiairement, elle demande de confirmer le jugement en ce qu'il a limité le préjudice indemnisable de la société VM 28000 au titre des désordres affectant les cuves enterrées à la somme de 82 430 euros hors taxes et de condamner les sociétés Établissements [I], BM Partners, Aquaplast, SMABTP et Axa France à la garantir des condamnations qui pourraient être mises à sa charge ; elle sollicite enfin la condamnation de la société VM 28000 ou de tout succombant à lui payer la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Par ses conclusions déposées le 18 décembre 2020, la société Axa France demande à la cour de confirmer le juge jugement entrepris, notamment en ce qu'il l'a mise hors de cause, ou, subsidiairement si la cour venait à réformer le jugement, de fixer le quantum des travaux réparatoires à la somme de 82 430 euros et de condamner la société Établissements [I], la SMABTP et la société BM Partners à la garantir de toute condamnation ; s'agissant des limites et exclusion de garanties, elle demande de débouter les sociétés Arpaja, Établissements [I] et SMABTP de toute demande au titre de la reprise des travaux ; elle demande enfin la condamnation de la société VM 28000 à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
Par ses conclusions déposées le 17 mai 2021, la SMABTP demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il ne prononce aucune condamnation à son encontre et, en tout état de cause, et rejeter les appels en garantie formés à son encontre ; subsidiairement et dans l'hypothèse d'une condamnation à garantir la société Établissements [I], elle demande de limiter toute éventuelle condamnation au titre des préjudices matériels au profit de la société VM 28000 à la somme de 82 430 euros hors taxes, de condamner in solidum les sociétés Arpaja, Aquaplast, Axa France et BM Parners à la garantir de toutes éventuelles condamnations et de faire application des plafonds de garanties et franchises prévus au contrat ; elle sollicite la condamnation de tout succombant au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.
MOTIFS
À titre liminaire, la cour rappelle que l'article 954 du code de procédure civile oblige les parties à énoncer leurs prétentions dans le dispositif de leurs conclusions et que la cour ne statue que sur celles-ci.
Par prétention, il faut entendre une demande en justice tendant à ce qu'il soit tranché un point litigieux. Par voie de conséquence, les « dire et juger » et les « constater » ne constituent pas des prétentions, mais en réalité des moyens qui ont leur place dans le corps des écritures, plus précisément dans la partie consacrée à l'examen des griefs formulés contre le jugement et à la discussion des prétentions et moyens, pas dans le dispositif. La cour ne répondra de ce fait à de tels « dire et juger » et « constater » qu'à condition qu'ils viennent au soutien de la prétention formulée en appel et énoncée dans le dispositif des conclusions et, en tout état de cause, pas dans le dispositif de son arrêt, mais dans ses motifs.
Sur les limites de l'appel
Le jugement n'est pas critiqué en ce qu'il a déclaré la société Axa France recevable en son intervention volontaire.
Sur la fin de non-recevoir soulevée par la société BM Partners
La société BM Partners soutient que la société VM 28000 est irrecevable à agir à son encontre faute d'avoir respecté la clause de conciliation préalable prévue à l'article 14 du contrat signé entre les parties.
Cette clause stipule que « les parties s'engagent à tenter de résoudre à l'amiable tout différend susceptible d'intervenir entre elles sur la médiation d'une personnalité qui sera choisie d'un commun accord ».
Il est constant que la société VM 28000 ne démontre pas s'être rapprochée de la société BM Partners afin de désigner un médiateur avant de la faire assigner devant le tribunal de commerce aux côtés de la société Établissements [I]. Il est vain pour l'intéressée de prétendre que les discussions ont été nombreuses, dès lors que l'exigence d'un recours à un médiateur s'imposait en application de la clause litigieuse.
Néanmoins, le contrat ne prévoit aucune sanction en cas de non-respect de cette clause et notamment ne conditionne pas la recevabilité d'une action judiciaire à la saisine préalable d'un médiateur. Il ne peut pas être donné à une clause contractuelle une portée que les parties n'ont pas expressément prévue.
La fin de non-recevoir tirée du non-respect de la clause de conciliation préalable sera par conséquent rejetée et la société VM 28000 sera déclarée recevable en son action à l'encontre de la société BM Partners.
Sur la nullité du rapport d'expertise
La recevabilité de la demande
Le tribunal a estimé ne pas pouvoir statuer sur cette question au motif qu'il existait une procédure parallèle engagée par la société Établissements [I] en vue d'obtenir la désignation d'un nouvel expert.
Effectivement, par acte du 26 novembre 2018, cette dernière a saisi le juge des référés d'une demande de désignation d'un nouvel expert. Cette demande a été rejetée par ordonnance du 16 janvier 2019, confirmée par arrêt du 29 août 2019. La cour a relevé à cet égard qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge des référés d'ordonner une expertise identique à celle qui avait déjà eu lieu et qu'il appartenait à la juridiction du fond déjà saisie d'apprécier si l'expert avait ou non accompli sa mission.
Le juge des référés n'ayant pas statué sur la régularité des opérations d'expertise, renvoyant l'examen de cette question au juge du fond, la cour est valablement saisie de cette demande.
Le bien fondé de la demande
La société Établissements [I] reproche à l'expert :
' de ne pas avoir répondu au chef de mission suivant : « Vérifier la réalité des travaux exécutés par la SARL [I] dont elle demande paiement à VM 28000 et leur exacte facturation au regard des prix du marché », en dépit d'un rappel qui lui a été adressé le 16 juin 2016 puis d'un dire du 28 septembre 2017.
Cette observation est manifestement juste mais sans conséquence sur la solution à apporter au litige dans la mesure où ce qui pose difficulté c'est avant tout de savoir s'il peut être fait droit à des demandes en paiement au titre de travaux supplémentaires dans le cadre d'un marché qualifié de forfaitaire par la société VM 28000. La réponse à cette question est d'ordre juridique et ne saurait entrer dans la mission de l'expert.
' un parti pris en faveur de la société VM 28000 et notamment l'absence de réponse de l'expert à la question de précisions des mesures, pièces ou constatations sur lesquelles il se fondait pour affirmer que la société Établissements [I] avait étalé 30 à 40 cm de sable au-dessus des cuves avant de quitter le chantier.
Pour conclure à la responsabilité de la société Établissements [I], l'expert retient un défaut de conception du remblai et n'impute pas directement le sinistre à la quantité de sable apportée par la société Établissements [I] au-dessus des cuves avant son départ.
L'objection apportée au rapport d'expertise, qui consiste à reprocher à l'expert de ne pas démontrer avec rigueur la quantité de terre apportée par cette entreprise, est donc sans portée ou à tout le moins insuffisante pour prononcer la nullité du rapport d'expertise. Il est rappelé en tout état de cause que le juge n'est pas lié par les conclusions de l'expert et peut les écarter si, comme cela est affirmé en l'espèce, ces conclusions ne reposent sur aucun élément objectif.
La demande tendant à la nullité des opérations d'expertise sera en conséquence rejetée.
Sur la demande subsidiaire de désignation d'un nouvel expert
La demande de nullité du rapport d'expertise étant rejetée, rien ne justifie de désigner un nouvel expert pour procéder aux mêmes opérations d'expertise.
Sur les désordres et les responsabilités
La société VM 28000 fonde ses demandes essentiellement sur l'article 1792 du code civil, subsidiairement sur la responsabilité contractuelle.
En application de l'article 1792 du code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.
Pour mettre en oeuvre la responsabilité décennale, les travaux litigieux doivent donc porter sur un ouvrage, avoir fait l'objet d'une réception et revêtir un degré de gravité suffisante.
L'expert décrit les désordres ainsi :
« Les désordres constatés (affaissement des 2 cuves enterrées) ne constituent pas de simples défauts d'achèvement ressortissant de la garantie de parfait achèvement. Les 2 cuves se sont affaissées sous le poids du remblai ; elles sont déformées ; elles ne peuvent pas être réutilisées ».
« Les désordres constituent des dommages qui affectent l'ouvrage dans un de ses éléments constitutifs; les 2 cuves alimentent le toboggan. L'affaissement des 2 cuves rendent le toboggan impropre à sa destination. Les 2 cuves tampon servent à récupérer les eaux du toboggan Pentagliss. Ces eaux sont filtrées et récupérées ; sans eau, le Pentagliss ne peut fonctionner ».
Les travaux réalisés par la société Établissements [I]
S'il n'est pas contesté que les travaux entrepris par la société Établissements [I] sont constitutifs d'un ouvrage, en revanche il n'est pas fait état d'une quelconque réception de ces travaux. La société VM 28000 ne revendique pas l'existence d'une réception tacite et ne sollicite pas que soit prononcée la réception judiciaire.
Dans ces conditions, elle n'est pas fondée à invoquer les dispositions de l'article 1792 du code civil.
Elle sollicite à titre subsidiaire que soit retenue la responsabilité contractuelle de l'entreprise.
En application de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure applicable à l'espèce, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.
S'agissant des fautes qui auraient été commises par la société Établissements [I], l'expert retient en conclusion de son rapport « une conception insuffisante de la part de l'entreprise [I] : absence de croquis et de méthodologies sur le remblai au-dessus de la cuve : l'entreprise [I] a réalisé un remblai, sauf au centre des cuves (puisque les rehausses n'étaient pas mises en place) et a quitté le chantier ».
Ainsi si les cuves pouvaient supporter un poids de 2 tonnes selon les prévisions de leur constructeur, c'est un remblai de 6,6 tonnes qui a été mis en 'uvre.
La société Établissements [I] affirme avoir recouvert les cuves d'une couche de sable jusqu'au niveau des trous d'homme et ajoute que le remblai supplémentaire, à l'origine de l'affaissement, est imputable à la société Arpaja.
L'expert de son côté affirme que lorsque la société Établissements [I] a quitté le chantier, le remblai sur les deux cuves était réalisé mais non achevé car il manquait les rehausses. Il affirme ainsi que la société Établissements [I] a mis en 'uvre entre 30 et 40 cm de sable. Toutefois, il n'a pas répondu aux dires du conseil de la société Établissements [I] qui conteste avoir mis en 'uvre le remblai litigieux, du moins dans l'ampleur qui lui est attribuée.
Il est rappelé que le juge n'est pas lié par les conclusions de l'expert. En l'espèce, l'imputation de la réalisation du remblai à la société Établissements [I] ne sera pas retenue faute pour l'expert d'en justifier par des éléments probants et objectifs. En effet, il rappelle seulement que M. [I] aurait confirmé au cours des opérations d'expertise avoir réalisé une partie du remblai, ce qui est aujourd'hui contesté.
Par ailleurs, l'expert a manifestement mal interprété le dire du conseil de la société Établissements [I] du 28 septembre 2017, par lequel ce dernier contestait la réalisation du remblai par sa cliente. Or l'expert indique étonnamment que « J'ai bien noté l'accord de la société Établissements [I] sur le fait qu'elle a mis en 'uvre le remblai en sable sur les deux cuves ».
Cependant, au-delà de la question de la mise en 'uvre du remblai, l'expert reproche à la société Établissements [I] un défaut de conception sans toutefois l'expliciter clairement.
Selon la société Arpaja, le radier supportant les cuves a été posé à une profondeur de 2,20 m, ce qui impliquait la mise en 'uvre d'un remblai plus important que ce que les cuves pouvaient supporter (2 tonnes). En effet, le projet prévoyait la remise à niveau du terrain, donc le recouvrement total des cuves.
La cour observe que cette explication de l'origine des désordres n'est pas contestée par les autres parties, et qu'elle est confortée par les mentions, moins explicites mais concordantes, contenues dans le rapport d'expertise.
Il peut donc être retenu à l'encontre de la société Établissements [I] un défaut de conception ayant concouru à la réalisation du sinistre, qui engage sa responsabilité contractuelle.
Les travaux réalisés par la société Arpaja
L'expert mentionne que les travaux confiés à la société Arpaja auraient été réceptionnés le 3 juillet 2015. Cependant, aucun procès-verbal de réception n'est versé au débat.
Par ailleurs, les travaux concernant les cuves, affectées d'un dommage, ne pouvaient être réceptionnés hors la présence de la société Établissements [I] qui les avait mises en place. Tel n'a manifestement pas été le cas, rien ne démontrant que la société Établissements [I] ait été convoquée pour une réception des travaux.
Néanmoins, à s'en tenir à la facture établie le 30 juin 2015, la société Arpaja a été chargée de la remise en état des espaces verts, de la préparation du sol et de l'engazonnement moyennant la somme de 7 491,13 euros. La garantie décennale ne saurait donc être davantage recherchée à l'égard de la société Arpaja, même dans l'hypothèse d'une réception de ses travaux, alors que les cuves affectées d'un dommage étaient exclues de son périmètre d'intervention. Le simple fait d'avoir incorporé dans le sol des éléments permettant d'accéder aux cuves enterrées ne constitue pas la réalisation d'un ouvrage.
L'expert reproche à la société Arpaja d'avoir mis en 'uvre des éléments de rehausse et les tampons en béton sans avoir obtenu au préalable la fiche technique du fabriquant de la cuve et donc sans s'être souciée du poids pouvant être supporté par les cuves enterrées.
La société Arpaja conteste avoir commis un quelconque manquement. Elle affirme que n'étant que paysagiste, elle ne pouvait pas connaître la charge maximale admissible au-dessus des cuves et n'a fait que mettre en 'uvre le projet tel que conçu par la société Établissements [I].
Toutefois, il lui appartenait de solliciter cette information nécessaire sur le poids de remblai qui pouvait être supporté par les cuves dès lors qu'elle ne pouvait ignorer la présence de celles-ci.
Sa responsabilité contractuelle sera donc retenue.
La responsabilité de la société BM Partners
La société BM Partners avait reçu une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, et non une mission de maîtrise d''uvre. Elle était ainsi chargée de conseiller, accompagner, assister le maître d'ouvrage et d'assurer le suivi de touts les opérations conduisant à l'achat et à l'installation des toboggans.
Les travaux litigieux ne donnant pas lieu à application de la garantie décennale, sa responsabilité doit être recherchée, à l'instar des sociétés [I] et Arpaja, sur le fondement de la responsabilité contractuelle.
L'expert n'a pas retenu de faute à l'égard de la société BM Partners.
La société VM 28000 rappelle que l'intéressée était chargée notamment du suivi des travaux et soutient que c'est en raison de la défaillance préalable de la société BM Partners qu'elle a été contrainte de gérer l'abandon de chantier de la société Établissements [I] et ses conséquences.
Ainsi que le relève la société Axa France, les termes très généraux de la mission confiée à la société BM Partners devaient la conduire à contrôler le projet de la société Établissements [I], en exigeant la communication des notes de calcul et plan d'exécution. L'erreur de conception de la société Établissements [I] et l'enfouissement trop profond du radier supportant les cuves auraient dus être détectés par l'assistant à la maîtrise d'ouvrage. Ainsi, entrait dans la mission confiée à la la société BM Partners la « préconisation opérationnelle (équipement et matériel, contraintes, volumes) en adéquation et par rapport à l'emplacement », ainsi que le suivi des travaux préparatoires, des travaux d'intégration, de l'installation ...
La société BM Partners n'explique pas quels ont été ses actions et son contrôle. Elle ne justifie donc aucunement de l'accomplissement de sa mission. Au contraire, l'erreur d'implantation des cuves démontre, à tout le moins, une carence dans le suivi des travaux.
Il ne peut pas en revanche lui être reproché l'absence de contrôle des prestations de la société Arpaja dès lors qu'il n'est pas contesté que la société VM 28000 ne l'a pas consultée avant de retenir cette société pour achever les travaux abandonnés par la société Établissements [I].
En conséquence, la responsabilité de la société BM Partners sera retenue pour une part qui sera définie par la suite.
La responsabilité de la société Aquaplast
La société VM 28000 ne demande aucune condamnation à l'encontre de la société Aquaplast.
En revanche, les autres intervenants présentent des appels en garantie à son égard, soit au titre des « EPERS », soit au titre du manquement au devoir de conseil.
La responsabilité décennale étant écartée, les développements des parties portant sur une éventuelle responsabilité de plein droit du fabricant sont sans portée.
S'agissant du manquement au devoir de conseil, l'expert reproche à la société Aquaplast de ne pas avoir fourni de précisions sur les cuves, aucune fiche technique n'étant diffusée à la société Établissements [I].
Cependant, il est établi que la société Aquaplast a fourni avec le devis présenté à la société Établissements [I] un schéma faisant clairement apparaître que le remblai ne devait pas excéder la hauteur du « trou d'homme ».
Ce schéma permettait à la société Établissements [I] de calculer, comme l'a fait l'expert, la charge admissible au-dessus des cuves. Celle-ci devait donc tenir compte de la charge maximum pouvant être supportée par les cuves pour calculer la profondeur d'enfouissement, ce que manifestement elle n'a pas fait.
Par ailleurs, n'ayant pas eu connaissance de l'intervention de la société Arpaja à la suite de la société Établissements [I], il n'incombait pas à la société Aquaplast de lui transmettre les informations litigieuses.
Par conséquent, aucune faute ne sera retenue à l'encontre de la société Aquaplast.
La responsabilité de la société VM 28000 elle-même
L'expert, suivi en cela par le tribunal, a imputé à la société VM 28000 une part de responsabilité en raison de l'absence de maître d'oeuvre pour achever le chantier.
Néanmoins, le choix de ne pas faire appel à un maître d''uvre n'est pas de nature à réduire le droit à indemnisation de la victime. Il appartenait à la société Arpaja, si elle estimait nécessaire l'intervention d'un maître d''uvre en raison de la nature ou de l'importance des travaux, de conseiller la société VM 28000 en ce sens, ce qu'elle ne démontre pas avoir fait en application de son devoir de conseil.
Il n'est donc pas justifié de réduire le droit à indemnisation de la société VM 28000 au seul motif de l'absence d'un maître d''uvre.
Il résulte de ce qui précède que les fautes des sociétés Établissements [I], Arpaja et BM Partners ont concouru à la survenance du dommage.
Il est justifié de retenir le partage de responsabilité suivant :
' Établissements [I] : 60 %
' Arpaja : 10 %
' BM Partners : 30 %
Sur les garanties des assureurs
La garantie de la société SMABTP, assureur de la société Établissements [I]
La SMABTP ne conteste pas que sa garantie est mobilisable en cas de faute retenue à l'encontre de son assurée, à l'exception des pénalités de retard expressément exclues de la garantie.
Elle sollicite dans cette hypothèse que le coût des travaux réparatoires soit limité au montant accordé par la tribunal, la condamnation devant être prononcée hors taxes.
Par conséquent, la société SMABTP sera condamnée à garantir son assurée la société Établissements [I].
La garantie de la société Axa France, assureur de la société Aquaplast
La responsabilité de la société Aquaplast n'étant pas retenue, les demandes et recours en garantie exercés à son encontre ne peuvent pas prospérer. Il n'y a donc pas lieu de statuer sur la validité et la portée de sa garantie.
Sur les appels en garantie
En cas de pluralité de fautes ayant concouru à la réalisation d'un même dommage, les auteurs de ces fautes sont tenus in solidum envers la victime de réparer la totalité du préjudice. Ils ne sont cependant tenus in fine, dans le cadre de la contribution définitive à la dette, à proportion de leur responsabilité respective.
Les sociétés Établissements [I], Arpaja et BM Partners pourront, dans leurs rapports réciproques, exercer les recours en garantie à proportion de leur part de responsabilité.
Sur les travaux réparatoires
Le tribunal a fixé à la somme de 82 430 euros hors taxes le montant des travaux réparatoires, ce qui correspond aux conclusions de l'expert.
La société VM 28000 demande à la cour de retenir la solution proposée par la société Soudure Poly-Plastique moyennant la somme de 283 750 euros, ce à quoi il est objecté qu'elle apporterait une amélioration considérable à l'ouvrage initial.
La solution de reprise que souhaite la société VM 28000 tend au remplacement des deux cuves enterrées, solution initiale mise en 'uvre, par la création d'un local enterré en béton armé avec implantation des cuves dans ce local.
Cette solution implique manifestement une amélioration de la solution initiale acceptée par la société VM 28000 alors que rien techniquement ne justifie une solution autre que le remplacement des cuves à l'identique.
Il est donc justifié de confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à la société VM 28000 la somme de 82 430 euros hors taxes, comprenant le coût du remplacement des deux cuves, de la maîtrise d''uvre d'exécution, du contrôleur technique et les frais d'investigations de 2016.
La société VM 28000 ne contestant pas récupérer la taxe sur la valeur ajoutée, l'indemnisation doit effectivement être accordée hors taxes.
Sur les demandes reconventionnelles
Le tribunal a condamné la société VM 28000 à payer à la société Établissements [I] la somme de 53 522,50 euros hors taxes au titre de travaux supplémentaires.
La société VM 28000 conteste cette condamnation en faisant valoir que le marché conclu avait un caractère forfaitaire, qu'aucun avenant n'a été conclu au titre de travaux supplémentaires.
De son côté, la société Établissements [I] conteste le caractère forfaitaire du marché et à défaut se prévaut d'un bouleversement du marché pour fonder ses demandes.
* * *
Selon l'article 1793 du code civil, lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d''uvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.
L'existence d'un marché à forfait au sens de cet article nécessite la preuve, par celui qui invoque son existence, d'une intention non équivoque des parties de donner un caractère forfaitaire au prix des travaux convenus, lesquels incluent les travaux supplémentaires nécessaires pour que l'ouvrage soit exempt de défauts et qu'il remplisse sa fonction.
En l'espèce, le contrat prévoit que « toute augmentation de la mission, toute remise en cause du programme ou du calendrier de réalisation, toute modification des documents approuvés, toute modification du mode de dévolution des marchés de travaux, demandées par le Client, imposées par un tiers, entraînées par un changement de réglementation ou rendues nécessaires par des aléas administratifs, juridiques, technique ou commerciaux imprévisibles, toute prestation supplémentaire consécutive à la défaillance d'une entreprise, donne lieu à l'établissement d'un avenant et emporte une augmentation des honoraires à proportion des travaux ou autres prestations supplémentaires indispensables à sa satisfaction »
Cette clause est manifestement incompatible avec un marché à forfait qui, tout au contraire, fait peser l'aléa de la nécessité de travaux supplémentaires sur l'entreprise.
Par ailleurs, si l'article L. 110-3 du code de commerce consacre le principe de la liberté de la preuve entre commerçants, cette liberté ne dispense pas les parties de respecter les dispositions du contrat qui les lie. Or il est constant que les sociétés [I] et VM 28000 n'ont signé aucun avenant alors que le contrat prévoyait expressément la formalisation des éventuels travaux supplémentaires induits par les aléas. La signature d'un avenant s'imposait d'autant plus aux parties que la société Établissements [I] avait expressément relevé qu'une étude de sol complémentaire devait être réalisée et que celle-ci a révélé la nécessité de modifier les travaux prévus.
Or non seulement aucun avenant n'a été présenté par la société Établissements [I], ce qui est un manquement caractérisé à ses obligations, mais en plus cette dernière entend démontrer la valeur des travaux supplémentaires qu'elle a réalisé par la seule production de son décompte général définitif.
Elle est donc mal fondée à solliciter un complément de prix.
Il n'en demeure pas moins que la société VM 28000 ayant commandé des travaux à hauteur de la somme de 195 000 euros hors taxes (234 000 toutes taxes comprises) et ayant réglé la somme de 156 000 euros hors taxes (187 200 toutes taxes comprises), elle reste redevable de la somme de 39 000 euros, de laquelle il convient de déduire les travaux de finition non réalisés par la société Établissements [I] avant son départ du marché soit, selon les conclusions de l'expert, la somme de 36 900,10 euros.
La société VM 28000 reste donc redevable de la somme de 2 099,90 euros hors taxes.
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société VM 28000 à payer à la société Établissements [I] la somme de 53 522,50 euros hors taxes, cette somme étant ramenée à 2 099,90 euros. Cette somme sera majorée du montant de la taxe sur la valeur ajoutée.
Sur les pénalités de retard
L'article 4 du contrat prévoit des pénalités de retard de 1 000 euros par jour dans l'hypothèse où le calendrier des travaux ne serait pas respecté « pour des raisons exclusivement liées au prestataire et du fait du prestataire ».
Or il est constant que les travaux ont pris du retard en raison des sujétions révélées par l'étude de sol dont les résultats n'étaient pas connus lors de la signature du contrat et de l'établissement du calendrier prévisionnel des travaux.
Le retard des travaux ne peut donc pas être imputé exclusivement à la société Établissements [I], étant rappelé que la société VM 28000 avait fourni une étude de sol portant sur la parcelle voisine de celles sur laquelle devait être installé le toboggan et qu'elle n'ignorait donc pas les incertitudes qui pesaient sur le calendrier.
Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a débouté la société VM 28000 de sa demande en paiement au titre des pénalités contractuelles.
Sur les dépens et les autres frais de procédure
Le sens du présent arrêt commande d'infirmer les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.
Les sociétés Établissements [I], Arpaja et BM Partners seront condamnées in solidum aux dépens de la totalité de la procédure, le partage de responsabilité s'appliquant dans leurs rapports réciproques.
Elles seront condamnées à payer à la société VM 28000 la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Les autres demandes présentées sur ce fondement seront rejetées.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant après débats en audience publique, par arrêt contradictoire,
INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a :
' mis hors de cause la société Aquaplast et son assureur,
' débouté la société VM 28000 de ses demandes au titre des pénalités de retard ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
REJETTE la demande de nullité des opérations d'expertise ;
REJETTE la demande tendant à la désignation d'un nouvel expert ;
CONDAMNE in solidum les sociétés Établissements [I], Arpaja et BM Partners à payer à la société VM 28000 la somme de 82 430 euros au titre des travaux réparatoires ;
FIXE le partage de responsabilité de la façon suivante :
' société Établissements [I], 60 %,
' société Arpaja, 10 %,
' société BM Partners, 30 % ;
CONDAMNE la société SMABTP à garantir la société Arpaja des condamnations prononcées à son encontre ;
RAPPELLE que la franchise est opposable à la société VM 28000 ;
DIT que dans leurs recours entre eux, les sociétés Établissements [I], Arpaja, BM Partners et SMABTP seront garanties des condamnations prononcées à leur encontre à proportion du partage de responsabilité ainsi fixé ;
CONSTATE que les appels en garantie à l'égard de la société Axa France sont sans objet ;
DÉBOUTE la société VM 28000 du surplus de ses demandes ;
CONDAMNE la société VM 28000 à payer à la société Établissements [I] la somme de 2 099,90 euros, majorée de la taxe sur la valeur ajoutée, au titre du solde du marché ;
DÉBOUTE la société Établissements [I] du surplus de ses demandes ;
CONDAMNE in solidum les sociétés Établissements [I], Arpaja et BM Partners aux dépens de première instance et d'appel, y compris les frais d'expertise ;
CONDAMNE in solidum les sociétés Établissements [I], Arpaja et BM Partners à payer à la société VM 28000 la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
REJETTE toute autre demande sur ce fondement.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Emmanuel ROBIN, Président et par Monsieur Boubacar BARRY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier,Le président,
