Cour d'appel, 21 février 2024. 22/00828

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 22/00828 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OC26 [A] C/ Société AMSONIC FRANCE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 06 Janvier 2022 RG : F19/01087 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 21 FEVRIER 2024 APPELANT : [X] [A] né le 12 Décembre 1963 à [Localité 4] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Nicolas BES de la SCP BES SAUVAIGO ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par Me Emma KUMANI, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société AMSONIC FRANCE [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Sabine VENANCIO de la SARL VENANCIO AVOCATS, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Novembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES, Présidente Nathalie ROCCI, Conseillère Anne BRUNNER, Conseillère Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 21 Février 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [A] a été embauché au mois de juillet 1999, par la société Hamo France en qualité de directeur commercial France Secteur pharmaceutique et Industrie. Au mois d'avril 2002, le Groupe HAMO a procédé à l'acquisition de la société Branson Ultrasons et, à partir de cette date, l'activité de directeur général de M. [X] [A] s'est divisée en deux, entre la nouvelle entité Amsonic ' Branson et la société Hamo ' Helpex. Au mois d'avril 2003, les divisions hospitalière et pharmaceutique du Groupe Hamo ont été cédées au Groupe américain Steris. Le contrat de cession de la société Hamo - Helpex France auprès de la société Steris stipulant que M. [X] [A] pouvait choisir entre une fonction dans la nouvelle entité Steris/Hamo ou au sein de la société Amsonic ' Branson, son contrat de travail conclu avec la société Hamo ' Helpex France a été rompu, par voie de licenciement et M. [X] [A] a alors été engagé par la société Amsonic Branson par contrat à durée indéterminée du 13 octobre 2003, à effet au 1er octobre 2003, en qualité de directeur général cadre PIII C coefficient 240. La rémunération de forfaitaire brute mensuelle de M. [X] [A] était initialement fixée à la somme de 9 460 euros sur une période de 13 mois, outre avantages en nature (véhicule de fonction). La relation contractuelle était soumise à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadre de la métallurgie. Le 24 janvier 2005, un avenant a modifié la rémunération, dorénavant basée sur un fixe de 8 500 euros brute mensuelle (sur 13 mois) outre une prime de fin d'année d'un montant de 12 500 euros à la condition que la société dégage un bénéfice net comptable après déduction de l'impôt société, tel qu'il ressort du compte de résultat, établi annuellement, au moins ou égal à 12 500 euros outre une prime de départ sauf licenciement pour faute grave ou lourde calculée sur « l'EBITA » (Earnings Before Interests Taxes Amortization) et tenant compte de l'ancienneté. M. [A] est devenu associé minoritaire de la société Amsonic France, à la suite d'une cession d'actions effectuée par la société Amri Holding. Suivant assemblée générale mixte du 30 juin 2014, il a été décidé de : renouveler le mandat de directeur général de M. [A] pour une nouvelle durée d'un an ; suspendre le contrat de travail de M. [X] [A] pendant toute la durée de son mandat social de directeur général, étant précisé que celui-ci conserverait la même ancienneté que celle qu'il aurait acquise au titre de son contrat de travail. Par avenant au contrat de travail en date du 17 décembre 2016, il a été convenu de porter la rémunération à un appointement brut mensuel de 11 340 euros sur 13 mois, outre une partie variable, à savoir 10% du résultat d'exploitation (Ligne GC) augmenté des dotations aux amortissements (Ligne GA), équivalent de l'Ebita en France, de calculer la prime de départ sur la valeur de l'Ebita et de décompter l'ancienneté à compter du 1er juillet 1999. Par assemblée générale ordinaire du 17 mai 2018 le mandat social de M. [X] [A] n'a pas été renouvelé, M. [J] [S] devenant à cette occasion nouveau directeur général de la société Amsonic France. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 mai 2018, M. [X] [A] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, prévu le 5 juin 2018. Par courrier en date du 8 juin 2018, la société Amsonic France a notifié à M. [X] [A] son licenciement, lui reprochant d'avoir manipulé des chiffres, une confusion entre son mandat social et son contrat de travail et une perte de confiance, l'a dispensé d'exécuter son préavis et a levé la clause de non-concurrence. Par requête du 19 avril 2019, M. [A], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, aux fins de voir la société Amsonic condamnée au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour licenciement à caractère vexatoire de rappel sur congés payés, de rappel sur préavis et congés payés afférents, rappel sur jours de RTT, rappels sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, indemnité de départ, part variable, dommages et intérêts pour défaut de déclaration et de cotisation auprès de l'assurance chômage, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, et dommages et intérêts pour défaut de portabilité, outre indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société Amsonic France a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception. Elle s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 15 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 6 janvier 2022, le Conseil de Prud'hommes de Lyon a notamment : dit que le licenciement de M. [A] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, dit que le licenciement n'a pas été particulièrement brutal ou vexatoire, et débouté M. [X] [A] de sa demande de dommage et intérêt à ce titre, dit que M. [X] [A] a été indument privé du paiement de jours de congés payés acquis et non pris, dit que M. [X] [A] a été indument privé du paiement de jours de RTT, dit que M. [X] [A] a été indument privé de son indemnité de départ, dit que M. [X] [A] a été indument privé d'une partie de sa part variable au titre de l'exercice 2018, fixé le salaire moyen à la somme de 13 573 euros En conséquence : condamné la SAS Amsonic France à payer les sommes suivantes à M. [X] [A] : 108 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10 268,69 euros bruts à titre de rappel sur congés payés, 21 177,29 euros bruts à titre de rappel d'indemnité de départ, 8 848,70 euros bruts à titre de rappel de part variable au titre de l'exercice 2018, 3 999,54 euros à titre de rappel de jours de RTT, 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ordonné la remise à M. [X] [A] des documents de fin de contrat rectifiés (bulletin de salaire, certificat de travail, attestation Pole Emploi) par la SAS Amsonic France dans un délai de 30 jours suivant la date de prononcé du présent jugement sans l'assortir d'une astreinte, débouté M. [X] [A] de sa demande de dommage et intérêts pour défaut de déclaration et de cotisation auprès de l'assurance chômage, débouté M. [X] [A] de sa demande à titre de dommage et intérêt pour travail dissimulé, débouté M. [X] [A] de sa demande à titre de rappel de salaire sur préavis, débouté Monsieur [X] [A] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour défaut de portabilité, débouté M. [X] [A] de sa demande à titre de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, débouté la SAS Amsonic France de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles, ordonné l'exécution provisoire dans la limite des éléments de droit, condamné la SAS Amsonic France aux entiers dépens. Le 27 janvier 2022, M. [A], à qui le jugement avait été notifié le 14 janvier 2022, en a relevé appel, en sollicitant l'infirmation des chefs de jugement l'ayant débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour défaut de déclaration et de cotisation auprès de l'assurance chômage, pour défaut de portabilité, pour travail dissimulé, de rappel de salaire sur préavis, rappel sur l'indemnité conventionnelle ainsi que quant au montant des sommes allouées à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre de rappel de congés payés et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que le montant de son salaire mensuel. Aux termes de ses dernières écritures, notifiées le 12 avril 2023, M. [A] demande à la cour de : infirmer le jugement rendu en ce qu'il a fixé le salaire moyen à la somme de 13 573 euros, fixer le salaire mensuel moyen à la somme de 18 390,16 euros bruts ; Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Amsonic France à lui payer la somme de 108 000 euros à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau, condamner la société Amsonic France à lui verser la somme de 441 360 euros, ou subsidiairement de 275 850 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur le caractère vexatoire du licenciement infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement n'a pas été particulièrement brutal ou vexatoire et l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, Statuant à nouveau dire et juger que le licenciement est intervenu dans des circonstances vexatoires, condamner la société Amsonic France à lui verser une indemnité équivalente à 3 mois de salaire, soit 55 170 euros, à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ; Sur les rappels dus au titre des congés payés confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé qu'il a été indûment privé du paiement de jours de congés payés acquis et non pris, infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société AMSONIC FRANCE à lui payer la somme de 10 268,69 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés relative aux jours de congés payés acquis avant la suspension du contrat de travail entre 2014 et 2018 et restant encore à prendre au moment de la rupture infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande relative aux congés sur la période du 4 au 12 juin 2018, Statuant à nouveau, condamner la société Amsonic France à lui verser la somme de 13 919,94 euros à ce titre ; Sur le rappel de salaire au titre du préavis infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande relative au rappel de salaire sur préavis, Statuant à nouveau, condamner la société AMSONIC FRANCE SAS à lui verser les sommes de 812,68 euros à titre de rappel de salaire sur préavis, outre 81,27 euros au titre des congés payés afférents et 63,27 euros au titre du 13ème mois afférent ; Sur le rappel du au titre des jours de RTT confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé qu'il a été indûment privé du paiement de jours de RTT, confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Amsonic France à lui payer la somme de 3 999,54 euros au titre de rappel sur les jours de RTT, Sur le rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande relative au rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, Statuant à nouveau, condamner la société AMSONIC FRANCE à lui verser la somme de 68 277,33 euros à titre de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement Sur les sommes dues au titre de l'indemnité de départ confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Amsonic France à lui payer la somme de 21 177,29 euros à titre de rappel d'indemnité de départ ; Sur les sommes dues au titre de la partie variable de la rémunération confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Amsonic France à lui payer la somme de 8 848,70 euros à titre de rappel de part variable du salaire, Sur l'absence de déclaration et de cotisation à l'assurance chômage infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de déclaration et de cotisation auprès de l'assurance chômage, Statuant à nouveau condamner la société Amsonic France à lui verser la somme de 52.331 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de déclaration et de cotisation auprès de l'assurance chômage. Sur le travail dissimulé infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, Statuant à nouveau, condamner la société Amsonic France à lui verser la somme de 110 340 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, Sur l'absence de portabilité des droits à mutuelle infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de portabilité des droits à mutuelle, Statuant à nouveau, condamner la société Amsonic France à lui verser la somme de 1 884,96 euros à titre d'indemnisation du montant de cette assurance, En tout état de cause, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SAS Amsonic France de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles, dit que les sommes attribuées au titre des dommages et intérêts seront majorés des intérêts légaux à compter de la date de prononcé du présent jugement, dit que les sommes attribuées au titre des rappels de salaires seront majorées des intérêts légaux à compter de la date de réception de la convocation de la SAS Amsonic France devant le bureau de conciliation et d'orientation du 12 septembre 2019, dit qu'il sera fait application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil relatif à la capitalisation des intérêts échus ; ordonner la remise d'un bulletin de paie et des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, à compter du 8ème jour suivant sa notification ; condamner la société Amsonic France à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens d'instance. Aux termes de ses dernières écritures, notifiées le 19 janvier 2023, la société Amsonic France, ayant fait appel incident, demande à la cour de : confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement n'a pas été particulièrement brutal ou vexatoire, et débouté M. [X] [A] de sa demande de dommage et intérêt à ce titre, débouté M. [A] de sa demande de dommage et intérêts pour défaut de déclaration et de cotisation auprès de l'assurance chômage, de sa demande à titre de dommage et intérêt pour travail dissimulé, de sa demande à titre de rappel de salaire sur préavis, de sa demande à titre de dommages et intérêts pour défaut de portabilité, de sa demande à titre de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, de sa demande relative aux congés payés sur la période du 4 au 12 juin 2018, infirmer le jugement en ce que : il a dit que le licenciement de M. [X] [A] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, dit que M. [X] [A] a été indument privé du paiement de jours de congés payés acquis et non pris, du paiement de jours de RTT, privé de son indemnité de départ et d'une partie de sa part variable au titre de l'exercice 2018, fixé le salaire moyen à la somme de 13 573 euros, il l'a condamnée à payer les sommes suivantes à M. [X] [A] 108 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10 268,69 euros bruts à titre de rappel sur congés payés, 21 177,29 euros bruts à titre de rappel d'indemnité de départ, 8 848,70 euros bruts à titre de rappel de part variable au titre de l'exercice 2018, 3 999,54 euros à titre de rappel de jours de RTT, 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, dire que le salaire de référence de Monsieur [A] est de 12 868 euros ; débouter M. [X] [A] de l'ensemble de ses demandes que cela soit à titre principal et subsidiaire ; condamner M. [X] [A] à verser la somme de 15 000 euros à titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens. Par conclusions du 17 octobre 2023, M. [A] demande à la cour d'écarter les conclusions et pièces notifiées le 11 octobre 2023 au motif qu'elles ont été notifiées à l'avocat plaidant et non à l'avocat postulant. Par conclusions du 31 octobre 2023, la société Amsonic France demande à la cour de juger recevables ses conclusions notifiées le 11 octobre 2023. La clôture des débats a été ordonnée le 12 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. SUR CE, Sur la recevabilité des conclusions de la société Amsonic du 11 octobre 2023 : M. [A] fait valoir que seul l'avocat postulant doit être destinataire de la notification des écritures. La société Amsonic France répond que le mandat de représentation de Me Bes, avocat plaidant, est confirmé par les conclusions d'incident de M. [A] ; que la notification à l'avocat plaidant n'a pas porté préjudice aux droits procéduraux de M. [A] ; que la sanction de l'irrecevabilité des conclusions notifiées le 11 octobre 2023 contrevient au principe de proportionnalité en droit européen. *** Aux termes de l'article 906 du code de procédure civile, « les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées simultanément par l'avocat de chacune des parties à celui de l'autre partie ; en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent l'être à tous les avocats constitués. Copie des conclusions est remise au greffe avec la justification de leur notification. Les pièces communiquées et déposées au soutien de conclusions irrecevables sont elles-mêmes irrecevables. » La notification, faite à un avocat dépourvu du pouvoir de représenter une partie dans les actes de la procédure concernée, est affectée d'une irrégularité de fond même en l'absence de grief et se trouve donc privée de tout effet. En l'espèce, M. [X] [A] a relevé appel du jugement selon déclaration électronique de son avocat, la SCP Aguiraud-Nouvellet. Le 11 octobre 2023, veille de la clôture, l'avocat de la société Amsonic a signifié ses conclusions et communiqué 5 nouvelles pièces, à Me Bes, avocat plaidant et non à la SCP Aguiraud-Nouvellet, l'avocat constitué. La notification ainsi faite est privée d'effet. La restriction ainsi apportée au droit de la société Amsonic à un procès équitable est proportionnée au but légitime poursuivi, le principe de la contradiction puisque la notification litigieuse a mis l'avocat de M. [A] dans l'impossibilité de solliciter un report de la clôture pour lui permettre de répondre. Les conclusions et pièces nouvelles ainsi notifiées seront déclarées irrecevables. Sur le licenciement Sur la cause du licenciement : M. [A] fait valoir, en premier lieu, que l'ensemble des griefs visés dans la lettre de licenciement concernent une période pendant laquelle, son contrat de travail étant suspendu, il agissait dans le cadre de son mandat social, en qualité de directeur général. Il ajoute que les faits sont prescrits ; que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement sont particulièrement évasifs et imprécis quant à leur matérialité, leur date et leur connaissance par l'employeur. Il conteste avoir été « seul à la man'uvre » pendant la durée de son mandat social et souligne qu'il devait recevoir les autorisations du président pour les actes les plus engageants, que l'ensemble de ses actions était discuté à l'occasion de réunions mensuelles et que le bilan 2017 a été analysé bien avant la fin de son mandat. M. [A] soutient, s'agissant de la manipulation des chiffres, que : sa rémunération variable lui a été octroyée en contrepartie de la baisse de la rémunération fixe ; au cours de l'entretien préalable, il a précisé qu'il n'a fait qu'appliquer des règles comptables en vigueur dans la société depuis toujours ; le bilan a été modifié, à la demande de M. [F] [S], dans le but que soit constaté un EBITA nul et de le priver de rémunération variable ; ce changement a justifié que le commissaire aux comptes a certifié le bilan 2017 avec réserves quant au traitement comptable d'un produit constaté par avance de 50 000 euros car M. [S] avait modifié, sans le mentionner, l'usage comptable, en vigueur depuis toujours dans la société ; la facture d'un montant de 90 000 euros, destinée à la société Soadco, correspond à la livraison, en fin d'année 2017, de la station de production d'eau déminéralisée ; le retard de livraison concerne l'équipement de nettoyage et est imputable à la société Amsonic Suisse ; le grief concernant la société Delphi ne figure pas dans la lettre de licenciement ; cette société, qui avait besoin d'une installation de nettoyage, a souhaité louer ce matériel dans un premier temps puis a exprimé la volonté d'achat en demandant de patienter jusqu'au mois de janvier 2018 pour exercer l'option d'achat ; la deuxième facture de location du mois de décembre 2017 a été émise à titre préventif et aurait été annulée dès la confirmation d'achat, laquelle a tardé jusqu'au mois de mars 2018 ; M. [J] [S], qui supervisait ce dossier, n'a pas découvert cette situation au non-renouvellement du mandat ; le grief concernant la commande d'un système de comptage de particules Gläser ne figure pas dans la lettre de licenciement ; les pouvoirs qui lui étaient consentis l'autorisait à réaliser des investissements inférieurs à 50 000 euros et cet investissement était loin d'être inutile ; M. [C], qui témoigne, plus de deux ans et demi après les faits, que le système de comptage de particules aurait été dissimulé le 20 décembre 2017, jour de visite de M. [J] [S], était absent ce jour-là. Sur la confusion entre le mandat social et le contrat de travail, M. [A] affirme que les avenants ont été rédigés par le cabinet Socem ou le cabinet Sofiges et soumis à M. [J] [S] qui y apportait modification, le cas échéant en sollicitant ses explications ou son approbation. Sur la perte de confiance, M. [A] objecte que la société Amsonic ne démontre pas en quoi l'achat d'une machine à la société Rek, au mois de janvier 2018, pour le laboratoire de [Localité 3] serait démesuré et soutient que cette commande a été passée après une réunion de management ; qu'elle a été annulée en 2018 et non pas en 2020. Il conteste avoir dénigré les actionnaires suisses et estime que l'on ne peut pas accorder de crédit à l'attestation de M. [R], salarié resté seulement dix mois dans la société et étant sorti des effectifs au mois d'aout 2017. Il soutient avoir négocié, avec le nouveau propriétaire, fin 2016, le renouvellement du bail des locaux occupés par la société Amsonic France, qui a abouti à la signature d'un bail, le 23 février 2017, pour une durée de trois ans minimum. Il ajoute que la SCI 5 Sens est une SCI familiale. Il dément avoir stocké des roues et s'être livré à une activité de rénovation de voiture ancienne dans les locaux de la société mais admet avoir stocké une remorque, dans une partie inexploitée. La société Amsonic objecte que le délai de prescription ne court qu'à compter de la connaissance par l'employeur des faits reprochés et que, jusqu'au 17 mai 2018, M. [A] en sa qualité de directeur général mandataire était « seul à la man'uvre » de la direction ; que ses agissements n'ont pu être mis à jour qu'après la fin de son mandat social, soit le 18 mai 2018 de sorte que le moyen tiré de la prescription ne saurait prospérer. La société Amsonic France fait valoir, s'agissant de la manipulation des chiffres, que : aux fins de clôturer le bilan de l'exercice 2018, la nouvelle direction s'est aperçue que M. [X] [A] avait pris pour habitude de comptabiliser une marge individualisée à chaque étape de la livraison ; cette constatation a été faite le 16 avril 2018 ; la société Soadco, qui avait des dirigeants amis de M. [A], a passé commande, au mois de juillet 2017, pour une machine Amsonic Aqualine 12AL, pour un montant de 520 000 euros, ayant donné lieu à une facture, d'un montant de 90 000 euros, trop élevée et qui n'a pas été payée car aucun matériel n'a été livré, mais a généré un bénéfice fictif ; que ces agissements sont destinés à augmenter artificiellement l'assiette de sa rémunération variable ; en juillet 2017, une facture a été émise pour la location par la société Delphi, d'une machine, pour une durée de six mois et, en décembre 2017, M. [A] a proposé à la société Delphi de faire une facture de location pour les 6 prochains mois (janvier 2018 à juin 2018) émise en décembre mais non payée avant janvier 2018 et ce pour un montant de 98 480 euros ; alors que le groupe AMRI avait fait le choix de ne plus investir dans le laboratoire de [Localité 3], M. [A] a délibérément continué à investir et a masqué ses investissements ; il a ainsi procédé, le 8 novembre 2017, à la commande d'un système de comptage de particules Gläser pour une valeur d'achat 28 530 euros, machine qu'il a dissimulée, lors de la visite des dirigeants suisses en décembre 2017. Sur la confusion entre mandat social et contrat de travail, la société Amsonic expose que, durant la suspension de son contrat de travail, M. [A] a abusé de sa position de mandataire et de son employeur, de nationalité suisse, pour obtenir la modification de son contrat de travail et obtenir des avantages similaires à ceux dont il disposait durant son mandat de directeur général. Sur la perte de confiance, l'employeur reproche au salarié d'avoir procédé à des investissements démesurés au regard des limites fixées par son mandat social et malgré me désaccord du président (commande d'une machine, d'une valeur de 124 000 euros, le 1er avril 2018, qui a pu être annulée en mars 2020), d'avoir dénigré les actionnaires suisses et leurs salariés, d'avoir constitué une SCI, à [Localité 3], en vue de transférer l'établissement dans des locaux lui appartenant, projet ayant déstabilisé le personnel et d'avoir utilisé les locaux de la société pour stocker ses roues et ses remorques, nettoyer ses pièces de voiture et rénover des voitures anciennes. *** Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites. La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte. La cause sérieuse concerne une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles. La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables. La datation dans cette lettre des faits invoqués n'est pas nécessaire. Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce. Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif. Pendant la période de suspension de son contrat de travail, le salarié devenu mandataire social reste tenu envers son employeur d'une obligation de loyauté, La lettre de licenciement est ainsi libellée : « 1/ Manipulation des chiffres Nous vous rappelons qu'au titre de vos fonctions salariales vous êtes « dirigeant par délégation de la société Amsonic Branson SAS [aujourd'hui SAS Amsonic France] » et que tout comme dans l'exercice de votre mandat social de « Directeur Général » vous devez « diriger la société pour les actes de gestion courante » et ce, conformément à l'intérêt social ; Or, nous avons récemment constaté, lors de nos échanges avec les comptables et le commissaire aux comptes concernant le bilan de l'exercice 2017 de notre société, que vous avez délibérément manipulé les données financières dans le but d'améliorer votre propre rémunération : En application de votre mandat social, de même que dans le cadre de vos fonctions salariales, vous avez toujours eu en charge le suivi financier de la société SAS Amsonic France et l'élaboration du bilan de la société en lien direct avec notre expert-comptable et notre commissaire aux comptes ; Par deux avenants à votre contrat de travail intervenus durant l'exécution de votre mandat social (en 2005 et 2016) : Vous avez complété votre rémunération salariale d'une partie variable égale à 10% du résultat d'exploitation augmenté des dotations aux amortissements (EBITA) ; Alors que, lors de l'élaboration du bilan 2017 de notre société, vous saviez que votre mandat social ne serait pas renouvelé à la prochaine assemblée générale des actionnaires. Vous avez ainsi tenté, en usant de vos fonctions au titre de votre mandat social, de tirer un profit personnel en cherchant à améliorer votre rémunération variable prévue au titre de votre contrat de travail ; lequel allait nécessairement reprendre effet à l'issue de votre mandat social. ». La société Amsonic France soutient avoir eu connaissance de la manipulation des chiffres le 16 avril 2018, date de réception par M. [F] [S] d'un mail de M. [Y] [D], expert-comptable dont la teneur est « ['] Comme convenu, ci-joint le projet de plaquette modifiée selon vos instructions. Je vous joins aussi : - La balance 2017 - Les OD Les dernières écritures d'OD concernant le solde de la CFE et l'impôt sur les sociétés découlent de la modification demandée de prendre en compte 50 000 euros de Produits Constatés d'avance. Il n'y a donc plus ni prime ni Ebita, ni retour à meilleure fortune. Restant à votre disposition et attendant votre confirmation pour l'envoi des comptes ['] ». Il ressort de ce mail que des échanges ont eu lieu préalablement puisque M. [D] fait état des instructions de M. [S] et de la modification demandée. La société Amsonic France ne justifie pas des échanges antérieurs avec l'expert-comptable mais M. [A] vers aux débats les échanges de mails avec M. [J] [S] en date du 27 février 2018 et dont l'objet est « Analyse du résultat et bilan AFR ». Au vu du contenu de ce mail, il apparait que M. [J] [S] a été destinataire du bilan provisoire de la société Amsonic France (AFR) et fait des observations sur la « machine location Delphi » sur la « facturation traitement d'eau Soadco » et sur l'achat « d'un système Gläser ». Il s'en déduit qu'à cette date, l'employeur avait connaissance des faits reprochés et que, la procédure de licenciement ayant été initiée le 24 mai 2018, ils sont prescrits. 2/ Confusion mandat social / contrat de travail Or, il y a une confusion qui continue, entre votre mandat social de « Directeur Général » et vos fonctions de salarié, qui sont celle de « Directeur Général », et ce, malgré votre non-renouvellement au titre du mandat social à compter du 17 mai 2018 ; La confusion entre vos fonctions salariales et votre mandat social est d'autant plus démontrée que l'avenant n°2 à votre contrat de travail précise « les associés ont adopté à l'unanimité la suspension du contrat de travail de M. [X] [A] pendant toute la durée de son mandat social (étant précisé que M. [X] [A] acquerra la même ancienneté que celle qu'il aurait acquise au titre de son contrat de travail ». L'avenant au contrat de travail du 17 décembre 2016 est signé par M. [J] [S]. La société Amsonic ne peut donc soutenir qu'elle n'en a eu connaissance que postérieurement au 17 mai 2018, de sorte que les faits sont prescrits. S'agissant de la persistance d'une confusion à compter du 17 mai 2018, les faits reprochés ne sont pas prescrits. Toutefois, cette confusion n'est pas établie. 3/ Perte de confiance De manière générale, votre licenciement intervient dans un contexte de perte de confiance à votre égard puisque je vous rappelle que : Vous avez initialisé et réalisé des investissements dans le cadre de votre mandat social (et qui sont également dans vos attributions salariales puisque inférieures à 50 000 euros) en contradiction avec la politique générale de la société mais plus grave, en demandant aux salariés de nous cacher cet achat ; Vous n'avez pas hésité, alors que nous refusions d'engager votre fils, à dénigrer nos partenaires suisses auprès de nos salariés ; Vous avez faussement annoncé un déménagement de l'entreprise, qui plus est dans des locaux qui vous appartiendraient. Une telle annonce a eu un impact important en termes d'organisation interne ; L'usage du matériel de la société à des fins personnelles (utilisation du laboratoire pour le nettoyage des pièces et votre activité de rénovation de vos voitures anciennes) terni l'image de la société qui a pour activité le nettoyage et dégraissage de pièces industrielles et médicales et nécessite un laboratoire propre ». Par mail du 20 décembre 2017, M. [A] a transmis à M. [F] [S] la configuration de commande 410 R Labo Amsonic France, ainsi qu'un échange de mail avec la société Rek, fabricant de la machine. Par mail du 16 mars 2018, M. [J] [S] a sollicité de M. [H] et Mme [T], salariés de la société Amsonic France que lui soit transmise « la copie de la commande place chez REK pour votre machine pour le labo ». Il a reçu réponse le jour même. La société Amsonic ne peut donc soutenir avoir découvert que M. [A] avait passé commande de cette machine en contradiction avec la politique de la société ni qu'il aurait demandé aux salariés de cacher cet achat. La seule attestation de M. [R], brièvement salarié de la société Amsonic France est insuffisante à établir que M. [A] aurait dénigré ses associés suisses ni qu'il aurait annoncé faussement un déménagement de la société dans des locaux lui appartenant. Il en va de même de l'utilisation des locaux par M. [A] pour nettoyer des pièces de voiture. Ces griefs ne sont pas établis. Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé. Sur les demandes salariales et indemnitaires Sur les rappels au titre des congés payés M. [A] expose que : au vu son bulletin de salaire pour le mois de juin 2014, soit la période antérieure à la suspension de son contrat de travail, il apparait qu'il avait acquis 26 jours de congés payés au titre de l'année N-1 et 2,16 jours de congés payés au titre de l'année N ; la société Amsonic France avait pour usage d'accorder automatiquement à ses salariés un report des congés non pris ; il a été dans l'incapacité de prendre ses congés du fait de la suspension du contrat de travail mais il n'a pas retrouvé l'intégralité de ses congés à l'issue de la suspension de son contrat de travail, l'employeur l'ayant privé de 26 jours ; comme il a pris 7 jours de congés du 4 au 12 juin, la société a opéré une réduction de salaire au titre d'absences injustifiées ; le point de départ du délai de prescription doit être fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle ces congés auraient pu être pris, or il ne pouvait pas prendre ses congés avant que son contrat de travail ne reprenne ses effets. L'employeur oppose la prescription, estimant que le point de départ du délai doit être fixé au 31 mai 2015, fin de la période légale au cours de laquelle les congés auraient pu être pris. Il soutient que : le contrat de travail a été suspendu le 30 juin 2014, date à laquelle le salarié disposait de 26 jours pour la période N-1 et 2,16 jours pour la période N ; le décompte des congés s'est arrêté au 1er juillet 2014 ; selon la fiche de paie du mois de janvier 2015, le salarié bénéficiait de 2 jours N-1 et 17,28 jours N, ce qui est impossible, eu égard à la suspension du contrat de travail ; M. [A] n'a pas été empêché de prendre ses congés, puisque 27 jours sont décomptés et que le reste n'est pas dû, n'a jamais sollicité le report des congés acquis avant sa nomination en qualité de mandataire social, ni réclamé d'indemnisation à ce titre. *** Conformément à l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Le point de départ du délai de prescription de l'indemnité de congé payé, qui est de nature salariale, doit être fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris. Il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombaient légalement. Lorsque l'employeur oppose la fin de non-recevoir tirée de la prescription, le point de départ du délai de prescription de l'indemnité de congés payés doit être fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris dès lors que l'employeur justifie avoir accompli les diligences qui lui incombent légalement afin d'assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé. M. [A] réclame le paiement d'une retenue effectuée par l'employeur sur le salaire du mois de juin 2018, pour absence injustifiée du 4 au 12 juin 2018, alors qu'il était, selon lui, en congés. Sa demande n'est pas prescrite. M. [A] formule une demande au titre des droits à congés acquis avant la suspension de son contrat de travail. Il est constant qu'au mois de juin 2014, M. [A] avait acquis 26 jours de congés payés au titre de l'année N-1 et 2,16 jours au titre de l'année N. L'employeur ne rapporte pas la preuve de ce qu'il a informé M. [A] qu'il devait solder ses congés acquis au titre de l'année N-1 avant le 1er juin 2015, faute de quoi il les perdrait. Au demeurant, ce dernier ne pouvait solder ses congés pendant la période de suspension du contrat de travail. Au cours des mois qui ont suivi la suspension du contrat de travail et jusqu'au mois de janvier 2015 inclus, nonobstant la suspension du contrat de travail, les bulletins de paie font apparaitre des déductions et des acquisitions au titre des congés payés. Ainsi, au mois de janvier 2015, il est mentionné sur le bulletin de paie un nombre de jours de congés au titre de l'année N-1 et au titre de l'année N, qui diffèrent du solde du mois de juin 2014. Ces mentions n'établissent pas que l'employeur a accompli les diligences lui incombant afin de permettre à M. [A] de prendre ses congés payés, compte tenu de la suspension du contrat de travail. A partir du mois de février 2015, plus aucune mention ne figure sur les fiches de paie de M. [A] au titre des droits à congés. A la reprise du contrat de travail, la fiche de paie du mois de mai 2018 ne mentionne aucun droit à congé, puis au mois de juin 2018, le bulletin de paie indique 2 jours acquis au titre de l'année N-1 et 1,80 jours au titre de l'année N. L'employeur, alors que le contrat de travail avait repris son cours, n'a pas fait apparaître sur la fiche de paie du mois de mai 2018, le stock de congés payés dont bénéficiait le salarié avant la suspension du contrat de travail et qu'il n'avait pu solder du fait de cette suspension. Ainsi, l'employeur n'a pas accompli les diligences afin d'assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé. L'action de M. [A], engagée le 19 avril 2019, n'est donc pas prescrite. Le salarié bénéficiait d'un droit à congés au 17 mai 2018, de 28,16 jours. Il pouvait donc partir en congés. S'agissant des congés que le salarié dit avoir pris entre le 4 et 12 juin 2018 inclus, l'employeur ne verse aucun élément sur le mode habituel de prise de congés au sein de la société. Il ressort ensuite de la pièce n°81 de l'appelant, qui est un échange de mails entre M. [S], M. [L] et M. [A] : que le 12 juin 2018, M. [L] a écrit à M. [J] [S] : « Pour faire suite à votre demande de ce jour, j'ai téléphoné à M. [X] [A] afin de prendre RV avec lui pour la passation des affaires en cours. Ce dernier souhaite avoir un mail officiel de votre part, stipulant que je dois récupérer les dossiers commerciaux en cours (support papier + support informatique). De plus, M. [A] est actuellement en congé, jusque demain matin. ['] » que, le même jour, M. [J] [S] a adressé un mail à M. [A] « Cher [X], Selon ta demande, je te confirme que je te demande de transférer toutes les dossiers commerciales, en écrite ou en électronique ; y compris toutes les informations existantes à M. [K] [L] ['] » Il est observé que dans ce mail, M. [S] ne s'étonne ni ne proteste quant à la position de congé de M. [A]. Le salarié verse aussi aux débats deux mails qu'il a envoyés à des clients les 3 et 6 juin 2018, dans lesquels il dit être actuellement en congés et annonce qu'il sera de retour mi-juin ou « fin de semaine prochaine ». Il s'en déduit que M. [A] était en congés entre le 4 et le 12 juin 2018. Il n'était donc pas en absence injustifiée, comme mentionné sur la fiche de paie, entre le 4 et le 10 juin 2018. C'est donc à tort qu'ont été déduits 4 jours pour ce motif. Le jugement sera infirmé quant au montant retenu à titre de rappel sur congés payés et la société Amsonic France condamnée à payer à M. [A] la somme de 13 919,94 euros. Sur le rappel de salaire au titre du préavis et le rappel au titre des RTT M. [A] expose que : la notification de son licenciement est intervenue pendant ses congés de sorte que son préavis, d'une durée de six mois, court à compter de sa reprise d'activité, soit le 13 juin 2018 et son contrat de travail expire le 13 décembre 2018 ; son bulletin de paie du mois de décembre 2018, fait état d'une fin de contrat au 11 décembre 2018. Il soutient qu'il était soumis au forfait jour et bénéficiait d'un droit RTT ; qu'il est fondé à solliciter 6 jours ; que la société Amsonic France est soumise à un accord sur les 35 heures. L'employeur réplique que M. [A] a décidé de partir en congé du 4 au 10 juin 2018, sans solliciter son accord ; qu'il n'avait pas acquis de droit à congés puisqu'il n'avait pas totalisé un mois de travail ; que ses absences injustifiées n'ouvrent pas droit à suspension du préavis. Il ajoute que le salarié n'était pas soumis à un horaire de travail déterminé. *** Selon l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ; 2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ; 3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié. Aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2. L'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail prévoit, en son article 2, qu'il s'applique à tous les salariés de l'entreprise quel que soit le contrat du salarié à l'exclusion du personnel intérimaire. Ainsi qu'il a été dit précédemment, M. [A] était en congés du 4 au 12 juin 2018 et la lettre de licenciement est datée du 8 juin 2018. La fixation de la date des congés est nécessairement antérieure au licenciement. Le point de départ du délai de préavis est la date du retour de congés du salarié, soit le 13 juin 2018. Le délai de préavis de six mois est arrivé à expiration au 13 décembre 2018. C'est à tort que l'employeur a mentionné, sur la fiche de paie du mois de décembre 2018 que le préavis avait débuté le 11 juin 2018 et a versé le salaire du 1er au 11 décembre 2018. Il sera fait droit à la demande du salarié de rappel de salaire sur préavis et congés payés afférents, et de rappel sur la prime de 13ème mois. Le jugement sera infirmé de ces chefs. La société Amsonic France sera condamnée à payer à M. [A] la somme de 812,68 euros au titre de rappel de salaire sur préavis outre celle de 81,27 euros au titre des congés payés sur afférents et celle de 63,27 euros au titre de la régularisation sur la prime de 13ème mois. Pendant la durée du préavis, il est constant qu'aucun jour de RTT n'a été attribué au salarié, alors que l'accord sur la réduction du temps de travail n'exclut aucun salarié de son champ d'application et qu'avant la suspension de son contrat de travail, M. [A] bénéficiait de RTT ainsi que cela est mentionné sur des fiches de paie, entre 2006 et 2014. Le jugement, qui a fait droit à la demande du salarié de ce chef, sera confirmé. Sur la part variable M. [A] fait valoir que la société Amsonic France s'est abstenue de procéder au paiement de toute partie variable sur rémunération, qui correspond à 10 % de la valeur de l'EBITA de l'année 2018. Il soutient que cette somme aurait dû lui être versée au plus tard fin mars 2019. L'employeur réplique que la part variable n'est due que pour autant que le salarié soit présent dans l'entreprise et travaille ; que M. [A] n'était pas salarié ni au début ni à la fin de l'exercice. *** Selon l'avenant n°2 du 17 décembre 2016, il est stipulé que Monsieur [X] [A] bénéficiera d'une rémunération variable, calculée selon les modalités suivantes : 10% du résultat d'exploitation (Ligne GC) augmenté des dotations aux amortissements (Ligne GA), équivalent de l'EBITA en France [']. Cette partie variable sera payable au plus tard fin mars de l'année suivante, après détermination du résultat de l'année ». Il n'est nullement prévu que la part variable n'est versée qu'en cas de présence du salarié au début et à la fin de l'exercice. Le jugement, qui a fait droit à la demande du salarié au titre de la part variable, sera confirmé Sur la demande de rappel sur l'indemnité conventionnelle : Sur la fixation du salaire moyen Le salarié fait valoir qu'au cours des 12 derniers mois de la relation contractuelle, il a perçu un salaire moyen de 18 390,16 euros, incluant une partie fixe, une part variable et diverses primes. Il souligne qu'après avoir soutenu en première instance que son salaire moyen était de 13 522,13 euros, la société Amsonic France soutient désormais qu'il s'élèverait à 12 868 euros, ce qui confine à l'estoppel. Il ajoute que la société ne tient pas compte de la part variable de la rémunération ni des primes. L'employeur objecte que la dernière revalorisation du salaire mensuel de M. [A] portait celui-ci à 11 340 euros sur treize mois ; que ce dernier a procédé, sans l'accord de l'employeur à l'augmentation de son salaire au mois de juin 2018 en le portant à 11 600 euros ; que le salarié ne peut intégrer dans le calcul du salaire de référence, les rappels de congés payés, les rappels de RTT, l'indemnité compensatrice de préavis ni l'indemnité de départ. Il estime que le salaire de référence doit être fixé à 12 868 euros. *** Aux termes de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. Le calcul proposé par M. [A] sur la base des salaire perçus pendant le préavis ne peut être retenu puisqu'il prend en compte les salaires postérieurs au licenciement. En tenant compte des salaires perçus avant la suspension du contrat de travail et du salaire perçu après la suspension et précédant le licenciement, la moyenne des 12 mois de salaire ressort à 12 899,90 euros. Sur le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement : Le salarié formule une demande de rappel en raison de la base de calcul de l'indemnité de licenciement et de la majoration conventionnelle en raison de l'âge à la fin du préavis. L'employeur affirme que le salarié est parti en congé pour repousser la date d'effet de fin de contrat ; que la fin de contrat étant le 11 décembre 2018, M. [A], qui n'avait pas atteint l'âge de 55 ans, n'a pas droit à une majoration de son indemnité de licenciement. *** Selon l'article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadre de la métallurgie, applicable à la relation contractuelle, il est alloué à l'ingénieur ou cadre, licencié sans avoir commis une faute grave, une indemnité de licenciement distincte du préavis. Le taux de cette indemnité de licenciement est fixé comme suit, en fonction de la durée de l'ancienneté de l'intéressé dans l'entreprise : pour la tranche de 1 à 7 ans d'ancienneté : 1/5 de mois par année d'ancienneté ; pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d'ancienneté. Pour le calcul de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté et, le cas échéant, les conditions d'âge de l'ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non. Le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement est majoré de 30 % sans que le montant total de l'indemnité puisse être inférieur à 6 mois lorsque l'ingénieur ou cadre est âgé d'au moins 55 ans et de moins de 60 ans, s'il a 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise. Compte tenu de la date de fin de préavis au 13 décembre 2018, M. [A], né le 12 décembre 1963, était âgé d'au moins 55 ans au jour de son licenciement et devait donc recevoir une indemnité majorée de 30%. Eu égard à son ancienneté, le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement majorée ressort à la somme de 148 771,72 euros, or le salarié a reçu la somme de 143 898,43 euros. Il reste dû la somme de 4 873,29 euros, au paiement de laquelle il convient de condamner la société Amsonic France, le jugement étant infirmé. Sur l'indemnité de départ M. [A] fait valoir que le montant de cette prime, qui dépend de l'EBITA moyen des trois dernières années, a été sous-évaluée. La société Amsonic France objecte que : selon l'avenant au contrat de travail, cette prime doit être calculée sur la base des trois derniers exercices précédant la résiliation du contrat de travail, soit les exercices clos en 2015, 2016 et 2017 puisque le licenciement a été notifié le 8 juin 2018 ; bien que cette moyenne ait été négative, elle a versé, spontanément à M. [A], une somme de 9 825,24 euros *** Selon l'avenant n°2 au contrat de travail en date du 17 décembre 2016, « Au surplus, en cas de départ de la société de Monsieur [X] [A], pour quelque cause que ce soit hormis les cas de licenciement pour faute grave ou lourde, Monsieur [A] aura droit à une prime de départ qui se calcule comme suit : Valeur de référence servant de calcul : EBITA (Earnings Before Interests Taxes Amortization) équivalent en France au résultat d'exploitation (Ligne GC) augmenté des dotations aux amortissements (Ligne GA). Pour le calcul, la valeur prise en compte sera l'EBITA moyen des trois dernières années précédant la résiliation du contrat. A cet « EBITA » moyen sera appliqué un coefficient déterminé en fonction de la date de résiliation du contrat entre Monsieur [X] [A] et la société AMSONIC ['] ['] fin du contrat de travail en 2018 Coefficient multiplicateur 0,36 ». Le contrat de travail ne fait pas référence aux trois derniers exercices clos à la date de la rupture. Les trois dernières années précédant la rupture du contrat sont les années 2016, 2017 et 2018. Sur cette base et au vu des pièces n° 78 et 79 de M. [A], la moyenne de l'Ebita ressort à 75 585 euros de sorte que la prime de départ, application faite du coefficient multiplicateur de 0.36, s'élève à la somme de 27 710,72 euros. Déduction faite de la somme déjà versée au salarié, l'employeur reste devoir la somme de 17 385,78 euros, au paiement de laquelle la société Amsonic sera condamnée, le jugement, qui a accordé une somme plus élevée, étant infirmé en ce sens. Sur le préjudice né de l'absence de déclaration et de cotisation à l'assurance chômage Le salarié relate avoir constaté, à l'issue de son préavis, que son employeur n'avait pas versé de cotisation chômage et s'être retrouvé sans revenu. Il soutient que son préjudice est équivalent au montant des allocations qu'il aurait dû percevoir, soit la somme de 52 331 euros. L'employeur objecte que c'est Pole emploi qui a refusé, le 13 mai 2014, l'inscription de M. [A], en raison de sa qualité de directeur général et actionnaire de la société ; qu'elle lui a conservé l'assurance chômage des dirigeants. *** Aux termes de l'article L.5312-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce, Pôle emploi a pour mission notamment d'assurer, pour le compte de l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage, le service de l'allocation d'assurance Aux termes de l'article L.5422-13 du code du travail, tout employeur assure contre le risque de privation d'emploi tout salarié. En l'espèce, la société Amsonic justifie avoir reçu un courrier de Pôle Emploi, du 13 mai 2014, selon lequel le régime de l'assurance chômage n'est pas applicable à M. [A]. Pôle emploi a également adressé un courrier à M. [A] pour l'informer du rejet de la participation à l'assurance chômage. Au mois de mai 2014, le contrat de travail de M. [A] n'était pas suspendu puisqu'il ne l'a été qu'au 30 juin 2014, pour autant, il ne relevait pas de l'assurance chômage. Il est constant que, lorsque le contrat de travail a repris ses effets, au mois de mai 2018, la société Amsonic n'a pas versé de cotisation au titre du chômage. Pour justifier du préjudice qui en serait résulté, M. [A] se borne à verser aux débats deux estimations qu'il a réalisées sur le site de Pôle emploi, dont il est mentionné qu'elles sont réalisées sur la base des éléments saisis et n'ont aucun caractère contractuel. Ces estimations sont insuffisantes à établir que si l'employeur avait repris le versement des cotisations chômage, M. [A] aurait bénéficié de l'allocation de retour à l'emploi. Le jugement, qui a rejeté la demande de dommages-intérêts, sera confirmé. Sur le travail dissimulé : Le salarié prétend que le défaut de cotisation auprès de l'assurance chômage est intentionnel, la société s'étant abstenue de toute régularisation, malgré la mise en demeure adressée par son conseil au mois de janvier 2019. L'employeur réplique que M. [A] a été inscrit aux diverses assurances sociales obligatoires et que cela figure sur les fiches de paie. *** Au sein de l'article L. 8221-5 du code du travail alors applicable, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. En l'espèce, d'une part, il n'est pas établi que l'employeur se soit soustrait aux cotisations sociales autres que celles de l'assurance chômage et d'autre part, il justifie avoir reçu un courrier de Pôle emploi, le 13 mai 2014, selon lequel l'assurance chômage n'était pas applicable à M. [A]. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas établi. Le jugement sera confirmé. Sur le préjudice né de l'absence de portabilité des droits à mutuelle : Le salarié soutient que faute pour la société Amsonic France d'avoir procédé aux déclarations et cotisations nécessaires auprès de l'assurance chômage, il ne peut bénéficier du droit à portabilité de sa couverture santé ; qu'il a dû souscrire une assurance privée. L'employeur répond que le salarié a reçu un courrier, lors de son départ, l'invitant à remplir et retourner une notice Gan et une notice Malakoff pour la portabilité de la prévoyance et des frais de santé. *** Aux termes de l'article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article L. 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage. M. [A] n'ayant pas démontré qu'il avait droit à une prise en charge par le régime d'assurance chômage, le jugement, qui a rejeté sa demande au titre de l'absence de portabilité des droits à mutuelle, sera confirmé. Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : S'appuyant sur l'article 55 de la constitution du 4 octobre 1958, l'article 10 de la Convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail sur le licenciement, l'article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999, M. [A] sollicite l'indemnisation intégrale de son préjudice, soit 24 mois de salaire (441 360 euros). A titre subsidiaire, il souligne que le barème issu de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 prévoit une indemnisation à hauteur de 15 mois de salaire (275 850 euros). La société Amsonic France objecte que les indemnités prévues par le barème Macron constituent une réparation adéquate ; M. [A] a rapidement créé sa propre entreprise, située à moins d'un kilomètre, qui est un concurrent direct ; il a conservé la liste des fournisseurs, des clients, tarifs pratiqués etc.. ; il ne démontre pas son préjudice. *** Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R). Il en résulte que M. [A] n'est pas fondé à demander que le barème de l'article 1235-3 du code du travail soit écarté, barème en vertu duquel il peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 mois et 14,5 mois de salaire, en fonction du préjudice qu'il a subi. Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [A] âgé de 54 ans lors de la rupture, de son ancienneté de près de 19 années, la cour estime que le préjudice résultant de la rupture a été justement évalué par les premiers juges, sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 12 899,90 euros Sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire Le salarié fait valoir qu'il a eu, pendant 19 ans, un comportement irréprochable ; que son éviction a été annoncée aux salariés avant que ne soit engagée la procédure de licenciement ; que sa ligne téléphonique a été supprimée dès le 26 juin 2018 ; que son premier mois de préavis a été payé en plusieurs fois et avec retard ; que l'entretien préalable a été fixé pendant ses congés ; que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires. L'employeur réplique qu'aucune brutalité ne peut lui être reprochée. *** Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral, sur le fondement de la responsabilité civile prévue aux articles 1240 et suivants du code civil dans leur version applicable à l'espèce M. [A] verse aux débats : un courriel adressé par M. [S] le 19 mars 2018, aux collaborateurs de M. [A], critiquant ce dernier, faisant le constat que la filiale Amsonic France s'éloigne de Amsonic Suisse et annonçant que les deux partenaires vont se rencontrer pour discuter de la future stratégie ; un courriel de M. [S] du 18 mai 2018 aux collaborateurs de M. [A], annonçant que ce dernier n'est plus directeur général ; un courrier de M. [S] à M. [A] du 1er février 2018 refusant de l'augmenter. Ces éléments, tous antérieurs au licenciement, n'établissent pas les circonstances vexatoires du licenciement. Le jugement sera confirmé. Sur les autres demandes : Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation. Il y a lieu d'ordonner à la société Amsonic France de remettre à M. [X] [A] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées. La société Amsonic France, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens. Il est équitable de condamner la société Amsonic France à payer à M. [X] [A], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 800 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant contradictoirement et publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, DÉCLARE irrecevables les conclusions notifiées le 11 octobre 2023 par Me Venancio ; INFIRME le jugement en ce qu'il a débouté M. [A] de sa demande à titre de rappel de salaire sur préavis, congés payés afférents et prime de 13ème mois, de sa demande de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement et quant au montant du rappel de salaire sur congés payés et au montant de l'indemnité de départ ; Statuant à nouveau, CONDAMNE la société Amsonic France à payer à M. [A] : la somme de 13 919,94 euros à titre de rappel sur congés payés ; la somme de 812,68 euros au titre de rappel de salaire sur préavis outre celle de 81,27 euros au titre des congés payés afférents et celle de 63,27 euros au titre de la régularisation sur la prime de 13ème mois ; la somme de 4 873,29 euros à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 17 385,78 euros à titre de rappel d'indemnité de départ ; CONFIRME le jugement pour le surplus ; RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Amsonic France de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes ; Y ajoutant, ORDONNE d'ordonner à la société Amsonic France de remettre à M. [X] [A] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu à astreinte ; CONDAMNE la société Amsonic France aux dépens ; CONDAMNE la société Amsonic France à payer à M. [X] [A] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE