Cour d'appel, 23 février 2024. 22/01049

ARRÊT DU 23 Février 2024 N° 267/24 N° RG 22/01049 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UMM7 PN/VDO Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de ROUBAIX en date du 13 Juin 2022 (RG F 21/00094 -section ) GROSSE : aux avocats le 23 Février 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [K] [G] [Adresse 2] / FRANCE représenté par Me Mario CALIFANO, avocat au barreau de LILLE, assisté de Me Marie-Emmanuelle BONAFE, avocat au barreau de PARIS INTIMÉES : S.A.S. AUCHAN RETAIL FRANCE [Adresse 8] S.A. AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL [Adresse 8] S.A.S. AUCHAN HYPERMARCHE [Adresse 1] représentées par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI, assistées de Me Laurent MARQUET DE VASSELOT, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substitué par Me Louis PAOLI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE DÉBATS : à l'audience publique du 07 Décembre 2023 Tenue par Pierre NOUBEL magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Valérie DOIZE COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Pierre NOUBEL : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Virginie CLAVERT : CONSEILLER Laure BERNARD : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 23 Février 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Pierre NOUBEL, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 16 novembre 2023 EXPOSÉ DU LITIGE ET PRÉTENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES M. [K] [G] a été engagé par le groupe AUCHAN suivant contrat à durée indéterminée en date du 16 juin 1993 en qualité de chef de rayon stagiaire puis directeur de magasin à compter de 2000 ; Par avenant du 15 septembre 2006, il a été détaché par son employeur Auchan France en Russie en qualité de directeur de magasin, puis de directeur coach. Dans le cadre de cet avenant, le suivi de sa carrière sera effectué par la direction des ressources humaines groupe. Son détachement a été régulièrement prolongé jusqu'au 30 juin 2016. Par avenant du 13 août 2014 il est devenu directeur de l'offre alimentaire de sa filiale Auchan Russie. Par une convention de transfert conclu entre Auchan France et Auchan Retail international à effet du 1er janvier 2016, le contrat de travail du salarié a été transféré à la société Auchan Retail international. Courant février 2016, il a commencé à travailler au Luxembourg, par Auchan Retail international pour une durée de trois ans et ceux auprès de la société Auchan au Luxembourg en qualité de directeur produit aux 52 Auchan Luxembourg. Courant juillet 2017, M. [K] [G] a été transféré en France avec effet au 1er septembre 2017. Par contrat du 30 août 2017, conclu entre les société Auchan Retail internationale, Auchan Retail France et le salarié, son contrat de travail a été transféré à la société Auchan Retail France à laquelle il est toujours attaché. Courant octobre 2017, le salarié a été affecté au magasin de [Localité 7], au cours de laquelle il était question qu'il fasse un stage de cinq mois immersion avant d'occuper le poste de directeur de magasin. Suite à une grave chute domestique, M. [K] [G] a été en arrêt maladie d'août 2018 au 17 septembre 2019. Le 15 janvier 2020, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Roubaix afin de prononcer la résiliation de son contrat de travail et d'obtenir la condamnation de son employeur au paiement de différentes sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Le salarié a été mis en arrêt maladie à compter du 17 juillet 2020, jusqu'à la mi-novembre 2022. Vu le jugement du conseil de prud'hommes du 13 juin 2022, lequel a : - « dit que la jonction a été prononcée par le tribunal de Lille et que le conseil de prud'hommes de Roubaix n'a pas lieu de se prononcer, » - condamné in solidum les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE à payer 2075,95 euros à M. [K] [G] au titre de remboursement de frais professionnels, - jugé et dit qu'il n'y a pas de harcèlement et de manquements à l'obligation de prévention et de sécurité de résultat, - débouté M. [K] [G] de ses demandes d'indemnité au titre du harcèlement, et de sa demande de résiliation de contrat de travail aux torts de ses employeurs, les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE, de sa demande d'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement d'une indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, et de sa demande d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, - jugé et dit que faute de résiliation, il n'y a pas d'équivalence à un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, qu'il n'y a pas lieu à indemnité de licenciement, et qu'il n'y a pas lieu à indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, - condamné in solidum les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE à payer à M. [K] [G] 2697,50 euros bruts de reliquat de prime RVI 2019 outre 269,75 euros bruts de congés payés y afférents, - dit qu'aucun élément ne lui permet d'établir que les congés s'élèvent à 38 jours lors de la saisine et laissé donc les soldes en l'état, - ordonné l'exécution provisoire et dit qu'il n'est pas justifié de la suspendre, - ordonné la capitalisation des intérêts à compter de la date de convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, - condamné in solidum les sociétés AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL, AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE à payer à M. [K] [G] 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, Vu l'appel formé par M. [K] [G] le 12 juillet 2022, Vu l'article 455 du code de procédure civile, Vu les conclusions de M. [K] [G] transmises au greffe par voie électronique le 13 novembre 2023 et celles des sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE, AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL et AUCHAN HYPERMARCHE transmises au greffe par voie électronique le 8 novembre 2023, Vu l'ordonnance de clôture du 16 novembre 2023, M. [K] [G] demande : - de débouter les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE de leur appel incident, - de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné in solidum les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE à lui payer 2075,95 euros à parfaire, à titre de remboursement de frais professionnels, et 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - d'infirmer le jugement en ce qu'il a limité la condamnation au paiement de la prime RVI pour les années 2019 et 2020 à 2697,50 euros outre 269,75 euros de congés payés y afférents, et subsidiairement, de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné in solidum les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE à lui payer 2697,50 euros outre 269,75 euros de congés payés y afférents à titre de reliquat rappel sur prime RVI 2019, - d'infirmer le jugement pour le surplus, - de condamner in solidum les sociétés AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL, AUCHAN RETAIL FRANCE ET AUCHAN HYPERMARCHÉ à lui payer : - 125000 euros nets correspondants à un an de salaire brut au titre des harcèlements et des manquements à l'obligation de prévention et de sécurité de résultat, - 52730,77 euros, outre les congés payés afférents de perte de salaire au cours de l'arrêt maladie de juillet 2020 à octobre 2022, - 116532 (à parfaire), outre 11653 euros (à parfaire) de congés payés y afférents, d'arriéré de salaire depuis la fin de l'arrêt maladie, évaluée pour la période du 1er novembre 2022 au jour des présentes conclusions, - 10000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner in solidum les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN INTERMARCHE à lui payer : - 20680,90 euros à titre de rappel sur prime RVI pour 2019 et 26975 euros à titre de rappel sur prime RVI pour chacune des années 2020, 2021, 2022, 2023 outre les congés payés y afférents, - 139404,06 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement plafonnée à 12 mois soit 133827,90 euros, - 31220,88 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, outre 3122,08 euros de congés payés y afférents, - 24924,75 euros à titre d'indemnité de congés payés, - 249767 euros nets d'indemnité pour licenciement nul, et subsidiairement d'indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, correspondant à 24 mois de salaire brut, - de résilier son contrat de travail aux torts de ses employeurs, les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE, - de juger : - que cette résiliation causée par un harcèlement et le manquement à l'obligation de sécurité, équivaut à un licenciement nul, subsidiairement dénué de cause réelle et sérieuse, - que les congés payés non pris au jour de l'arrêt maladie du 17 juillet 2022 s'élèvent à 48 jours, - que les condamnations prononcées porteront intérêt à compter de la saisine du 10 janvier 2020, - d'ordonner la remise des bulletins de paie modifiés, de l'attestation pôle emploi du certificat de travail, du solde de tout compte sous astreinte de 20 euros par jour de retard, - d'ordonner la capitalisation des intérêts, Les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE, AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL et AUCHAN - HYPERMARCHE demandent : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - jugé qu'il n'y a pas de harcèlement et de manquements à l'obligation de prévention et de sécurité de résultat, - débouté M. [K] [G] de ses demandes d'indemnité au titre du harcèlement, de sa demande de résiliation de contrat de travail à leurs torts, de sa demande d'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement d'une indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, et de sa demande d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, - jugé et dit que comme il n'y a pas de résiliation, il n'y a pas d'équivalence à un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, dit qu'il n'y a pas lieu à indemnité de licenciement, à indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, et qu'aucun élément ne lui permet d'établir que le nombre de jours de congés s'élève à 38 jours au jour de la saisine et laisse donc les soldes en l'état, - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - les a condamnés in solidum à payer 2075,95 euros à titre de remboursement de frais professionnels à M. [K] [G], - condamné in solidum AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE à payer le reliquat de prime RVI 2019, de 2697,50 euros brut outre 269,75 euros bruts de congés y afférents, - ordonné la capitalisation des intérêts à compter de la date de convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, - les a condamnés in solidum à payer à M. [K] [G] 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, Statuant à nouveau, - de débouter M. [K] [G] de sa demande au titre d'un remboursement de frais professionnels, et de sa demande au titre d'un reliquat de prime RVI 2019, 2020, 2021 et 2022 et 2023, - à titre subsidiaire, de limiter une éventuelle condamnation au titre d'un reliquat de prime RVI 2019 à 2697,50 euros bruts et d'un reliquat de prime RVI 2020 à 4495,83 euros bruts, - de déclarer irrecevables les demandes formulées par M. [K] [G] au titre de la perte de salaire au cours de l'année maladie et de l'arriéré de salaire depuis la fin de l'arrêt maladie, - de débouter M. [K] [G] de l'intégralité de ses autres demandes, - de condamner M. [K] [G] à payer à leur payer chacune 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'instance et d'appel, - à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour de céans devait faire droit à la demande de résiliation judiciaire, de limiter le montant de l'indemnité de licenciement à 94289,17 euros bruts et le montant des dommages-intérêts au titre de la rupture à 28286,76 euros, soit 3 mois de salaire et, en tout état de cause, à un maximum de 188578,40 euros bruts, soit 20 mois de salaire. SUR CE, LA COUR Sur la recevabilité la demande relative à la perte de salaire en cours de maladie de juillet 2000 20 octobre 2022 et sur celle afférente à l'arriéré de salaire depuis la fin de l'arrêt de maladie jusqu'au jour des conclusions de M. [K] [G] Attendu qu'aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour proposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions menées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; Attendu qu'en l'espèce, la lecture du jugement entrepris fait apparaître que dans le cadre de la première instance, M. [K] [G] a demandé : -un rappel d'heures supplémentaires, - des dommages-intérêts en réparation du harcèlement moral qu'il prétend avoir subi, - la résiliation judiciaire de son contrat de travail, équivalent à un licenciement nul ou un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, - une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité pour licenciement nul ou dénué de cause réelle et sérieuse, - une indemnité procédurale ; Qu'en cause d'appel, M. [K] [G] réclame en outre le paiement de rappels de salaire sur sa période d'arrêt maladie de juillet 2020 à octobre 2022, ainsi qu'un arriéré de salaire depuis la fin de son arrêt de maladie jusqu'au jour de ses dernières conclusions ; Que ces prétentions n'ont pas été formées en première instance ; Que dans ces conditions, ces demandes, qui diffèrent dans leur fondement de celles réclamées, pour relever non pas d'un dédommagement mais de créances de nature salariale, doivent être jugées irrecevables en application des dispositions légales susvisées ; Sur la demande au titre de la prime dite RVI Attendu que M. [K] [G] réclame à ce titre le paiement de 5680,90 € à titre de rappel de prime pour 2019 et 26 975 € pour chacune des années 2020,2 1021, 2022 et 2023, outre les congés payés y afférents, Que ses demandes sont formées contre l'ensemble des intimées, sans que celles-ci aient formulé d'observation s'agissant de leur solidarité ; Que le salarié fait valoir que dans le cadre de son avenant de transfert du 30 août 2017, et au titre de l'année 2019, la société Auchan Retail France a fixé les règles de calcul de la prime comme suit : ' 70 % critères économiques des critères métiers mesurables outre 30 % qualitatifs, pour les critères économiques : ' 20 % sur le volume d'affaires, ' 40 % critères de rentabilité pour tous, ' 10 % part de marché, Qu'il soutient, aux termes d'un courrier électronique du 10 février 2020, qu'il a ce titre un « enjeu » de 26 975€ ; Que par mail du 15 février suivant, son supérieur hiérarchique a fait état, d'une prime à hauteur de 6294,16 €, laquelle apparaît sur sa fiche de paie de février, dans la mesure où il n'a pas reçu d'objectifs; Attendu que le salarié réclame l'intégralité de la prime au titre de 2020 et des années suivantes ; Qu'il soutient à ce titre que son absence pour maladie est dues aux graves manquements de son employeur ; Qu'elle ne peut être prise en compte pour diminuer sa créance; Que pour sa part, l'employeur soutient que la non fixation que l'absence d'objectifs résulte de l'absence du salarié du mois d'août 2018 au 10 septembre 2019 ; Qu'il observe : -qu'il a tout de même perçu 6294,16 €, alors que son supérieur hiérarchique lui a détaillé son dû, suivant une évaluation en fonction des critères retenus par l'entreprise et du fait que le salarié n'a pas reçu d'objectifs ; - qu'au-delà de 2019, à titre subsidiaire, il conviendrait de proratiser le montant du regard de l'absence du salarié, -qu'en revanche, ayant été absent pour les années 2021, 2022 et 2023, M. [K] [G] ne peut être que débouté de ses demandes à ce titre ; Attendu qu'il apparaît que dans l'entreprise, en cas d'absence en cours d'année de plus d'un mois, il est procédé à l'évaluation normale des critères économiques et des critères individuels mesurables, avec proratisation du montant à payer en fonction de l'absence ; Que toutefois, il n'est pas établi que l'employeur ait assigné des objectifs au salarié, au titre des exercices litigieux ; Que ces les critères de ces objectifs auraient pu être définis, afin de les voir s'appliquer a minima pendant ses périodes de présence del'appelant, quitte à fixer une proratisation suivant les termes sus définis; Que dans son mail du 15 février 2000, Monsieur [C] [R] déclare expressément que le salarié n'a pas reçu d'objectifs ; Que dans ces conditions, en l'absence de fixation d'objectifs, et à défaut de plus amples éléments, c'est sur la base de « l'enjeu » de 26 975 € que doit être déterminée la créance de M. [K] [G] ; Qu'en l'état, les pièces produites par M. [K] [G] ne suffisent pas à établir que ses absences maladies du salarié sont directement liées aux manquements de l'employeur ; Que les primes dues à M. [K] [G] sont donc dues au prorata temporis, compte tenu de ces absences ; Attendu que M. [K] [G] a été mis en arrêt maladie de 2018 au 17 septembre 2019, en raison d'une grave chute domestique ; Que compte tenu de la date de sa reprise du travail, c'est par une exacte appréciation que les premiers juges ont alloué à l'appelant 2697,50 €, outre les congés payés y afférents pour l'année 2019 ; Attendu que par la suite, M. [K] [G] a été placé en arrêt maladie à compter du 17 juillet 2020, pour ne plus réintégrer son poste; Que la pièces 20 dont l'employeur se prévaut pour soutenir que les primes ont été « gelées « (et non supprimées) n'est pas suffisamment explicite pour exonérer l'employeur de son obligation ; Que pour l'année 2020, il est donc dû une prime de 12.254,76 euros ; Attendu qu'en revanche, M. [K] [G] n'ayant pas rejoint son poste au-delà du 17 juillet 2020, il ne lui est dû aucune prime pour les années suivantes ; Que M. [K] [G] doit donc être débouté du surplus de ses demandes ; Sur les frais Attendu qu'aux termes d'un courrier du 29 juin 2018, l'employeur a fait part à M. [K] [G] de son intention de ne pas faire perdurer l'aide financière initialement prévue dans le cadre de sa période d'adaptation ; Que pour autant, la société Auchan Retail France a clairement signifié au salarié que son statut de directeur en formation était maintenu, dans l'attente d'une future affectation  Qu'il s'en suit que l'appelant demeurait dans une situation statutairement identique, alors que M. [K] [G] justifie qu'un de ses collègues a pu bénéficier dans une situation de formation de même nature que la sienne, d'une aide financière pendant une durée très supérieure à celle dont l'appelant a bénéficié ; Que dans ces conditions, c'est à bon droit que M. [K] [G] réclame le paiement de ses frais de transport ; Qu'en conséquence, au vu des justificatifs produits par ce dernier, la demande formée à cet égard sera accueillie ; Que le jugement entrepris sera donc confirmé à cet égard ; Sur la demande au titre des heures supplémentaires Attendu qu'à ce titre, M. [K] [G] réclame le paiement de 61 226,55 euros ; Que pour en justifier, il se prévaut de tableaux portant sur la période du 1er février 2016 au 12 septembre 2016, portant des encarts mentionnant des noms et d'heures, ainsi que la mention manuscrite d'horaires, outre de justificatifs de frais d'avion ; Attendu que l'avenant d'expatriation du salarié pour la période considérée prévoit que les règles relatives à la durée du travail seraient fixées conformément à la législation locale, ce que le salarié ne conteste pas ; Que l'employeur soutient que les dispositions relatives aux heures supplémentaires ne s'appliquent pas à sa situation de M. [K] [G], cadre dirigeant ; Que cependant, alors que ce statut n'est pas contractuellement prévu, la partie intimée ne rapporte pas la preuve que la réalité des activités du salarié l'amenait à occuper un poste de cadre dirigeant, alors que les pièces produites au dossier ne suffisent pas à établir qu'il a participé à la politique décisionnelle de l'entreprise de façon autonome ; Qu'il s'ensuit que le moyen est inopérant ; Que toutefois, compte tenu de la date de saisine du conseil de prud'hommes de Roubaix, et par application de l'article L 1345-1 du code du travail prévoyant que l'action en paiement des salaires se prescrit par trois ans (étant fait observer que le contrat de travail de M. [K] [G] n'est pas rompu), c'est à bon droit que la partie intimée soutient que les demandes d'heures supplémentaires antérieures au 10 janvier 2017 sont prescrites ; Qu'en outre, la partie intimée se prévaut d'une jurisprudence luxembourgeoise aux termes de laquelle la charge de la preuve en droit luxembourgeois incombe exclusivement au salarié ; Que le calcul du salarié porte sur un contingent d'heures mensuelles, pour lesquels il fait état de la part d'heures supplémentaires, en mentionnant le nombre de vols internationaux effectués ; Que le décompte dont l'appelant se prévaut repose sur une moyenne des salaires bruts perçus entre février et juin 2017, sans pour autant asseoir la demande sur le montant réel des salaires horaires sur lesquels portent les heures supplémentaires ; Que ce mode de calcul a nécessairement pour effet de produire une demande chiffrée erronée ; Qu'en l'absence de plus amples détails sur la nature des heures qu'il qualifie de supplémentaires, au regard d'une éventuelle prise en compte d'heures de vol, il se déuit de l'ensemble de ces éléments que la demande formée par M. [K] [G] est insuffisamment démontrée ; Que M. [K] [G] sera donc débouté de sa demande ; Que le jugement entrepris sera donc confirmé à ce titre ; Sur le harcèlement moral Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Que peuvent caractériser un harcèlement moral des méthodes de gestion mise en 'uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elle manifeste pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale de compromettre son avenir professionnel ; Qu'en vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; Qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Attendu qu'il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; Que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Attendu qu'en l'espèce, M. [K] [G] soutient avoir été l'objet de harcèlement moral de la part de son employeur en raison : - de la déstabilisation des attaques publiques sur des faits qui ne lui étaient pas imputables, - de l'absence d'échange sur les sujets confiés, - du refus inexpliqué de répondre à ses questionnements de nature opérationnelle, - d'un comportement oscillant entre la distance et l'agressivité inexplicable, - des remises en question quasi systématiques et incompréhensibles, - de la fixation des rendez-vous volontairement tardifs ayant pour conséquence de le faire patienter des heures, - d'un comportement favorisant l'isolement par les collègues, - d'un comportement « clanique » ; Qu'en outre, le salarié remet en cause la gestion par l'employeur de son retour en France, pour avoir été affecté sur un poste de directeur en formation sur [Localité 7], alors que ses homologues, notamment des anciens « expatriés » ont été nommés directement à des postes de directeur de territoire, alors que pour ce qui le concerne, seul un poste de directeur de magasin lui a été présenté comme envisageable, après une période d'adaptation ; Attendu que s'agissant des faits de harcèlement que le salarié prétend avoir subis lorsqu'il était en poste au Luxembourg, outre des éléments relatifs à la situation de son supérieur hiérarchique, M. [K] [G] produit aux débats des attestations d'anciens collègues: Que cependant, ces témoignages sont rédigés dans des termes extrêmement généraux, tout particulièrement s'agissant du comportement du supérieur hiérarchique de M. [K] [G], (attestation de Monsieur [D] [Z]), d'une ambiance jugée « assez pesante », de « méthodes particulières de management, avec des entretiens improvisés (attestation de Monsieur [B] [F]; Que ces attestations ne font état d'aucun élément précis et circonstancié, ce qui au demeurant est aussi le cas s'agissant des allégations du salarié ; Que les témoignages de Monsieur [E] [I], ami du salarié est limité à la description de son état moral ; Qu'il s'ensuit que pour ce qui concerne le séjour professionnel de M. [K] [G] à [Localité 5], les documents versés aux débats ne suffisent pas à démontrer la matérialité d'indices laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral à son préjudice ; Attendu que dans le cadre de son retour d'expatriation le 12 septembre 2017, M. [K] [G] a fait l'objet de mesures qualifiées d'aide à la mobilité Que faisant suite à un entretien avec le directeur Développement des Hommes, puis Monsieur [T] [V], directeur opérationnel de la région sud ainsi que le directeur des ressources humaines, un courrier du 9 octobre 2017 de son employeur fait état des mesures suivantes au bénéfice de l'appelant : - une période d'immersion, en laissant à M. [K] [G] la possibilité d'installer son domicile familial à [Localité 4], en dépit de l'absence d'un magasin Auchan dans un rayon de 112 km, « et dont le poste de DM [directeur de magasin] serait qui plus est à pourvoir », - un retour sur un poste de directeur de magasin, après une immersion de cinq mois au magasin de [Localité 7], (du 12 novembre 2017 au 31 janvier 2018) « avec prise en charge des frais de logement sur [Localité 7] durant les cinq mois d'immersion, et ce jusqu'au 31 janvier 2018 ; Que M. [K] [G] soutient en substance qu'aucun poste autre que celui de directeur de magasin n'a jamais été envisagé par Auchan à compter de son retour en France, alors même qu'il était en capacité d'être nommé sur de nombreux postes occupés notamment par les salariés anciennement expatriés ; Qu'à cet effet, il produit aux débats des organigrammes six de ses collègues ayant des profils similaires ou moins aussi expérimentés que lui, affectés soit en direction générale, soit en qualité de directeurs de territoire ; Que seul un poste de directeur de magasin lui a été proposé, alors que M. [K] [G] a occupé divers postes de direction en France jusqu'à son départ en Russie, où il a dirigé 5 magasins entre 2006 et 2016 ; Qu'il fait état de la situation de M. [M] expatrié en Russie et en Chine de février 2006 à janvier 2020, affecté sans stage préalable à la direction de l'hypermarché de [Localité 3] ; Que M. [K] [G] en déduit qu'il a subi un traitement de défaveur, d'autant que sa situation de directeur stagiaire a perduré pendant des mois ; Attendu que cette situation d'expectative sur une période dépassant très nettement celle d'un simple stage d'immersion, dans l'attente d'un poste dont l'obtention était présentée comme acquise en principe, est susceptible de porter atteinte aux droits et à sa dignité du salarié, et d'altérer sa santé mentale ou de compromettre son avenir professionnel, alors que l'appelant produit une attestation de suivi de la médecine du travail du 31 octobre 2022 ainsi qu'une attestation d'un médecin psychiatre aux termes duquel il apparaît que l'appelant a été reçu par ce dernier reçu régulièrement entre novembre 2022 et mars 2023 ; Que ces éléments, dont la matérialité est établie, examinées dans leur ensemble, constituent des indices laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral au préjudice du salarié ; Attendu que pour s'opposer prétentions du salarié, la partie intimée soutient : - que sa décision d'affectation de M. [K] [G] sur [Localité 7] relève d'un accord commun, pris à l'issue de plusieurs entretiens préalables à son retour de France, - que cette mesure est liée à la décision de l'appelant d'installer son domicile familial à plus de 110 km du premier magasin Auchan, ce dont il avait parfaitement conscience, - que les salariés dont fait état M. [K] [G] (Mrs [J], [R] et [M]) ont des profils très différents du sien, ces derniers ayant occupé auparavant des responsabilités plus importantes, - que l'employeur a procédé à la prise en charge des frais de directeur stagiaire au même titre que ses autres collègues, contrairement à ce que soutient le salarié, - que M. [K] [G] a défini les zones de mobilité géographique sur le sud de la France et sur [Localité 6], alors qu'aucun poste de directeur de magasin n'était disponible, et que l'employeur n'avait aucune visibilité sur l'affectation éventuelle du salarié, étant dans l'ignorance de son retour d'arrêt maladie, -qu'il a fait l'objet d'un suivi constant de la part de sa hiérarchie, en ce compris pendant ses périodes d'arrêt maladie, pendant lesquelles il a été tenu informé l'activité de l'hypermarché de [Localité 7], - qu'il était régulièrement reçu à des entretiens afin de faire le point sur sa situation professionnelle, notamment le 10 février 2018, date à laquelle il a été convenu de poursuivre l'accompagnement du salarié jusqu'au 30 juin 2018, - qu'à l'occasion d'un entretien téléphonique du 22 juin 2018, la situation de M. [K] [G] a été de nouveau évoquée ainsi que l'absence de disponibilité de poste de directeur de magasin dans le périmètre de mobilité qu'il avait défini, Attendu cependant que s'il est établi que M. [K] [G] a fait l'objet d'entretiens, il n'en demeure pas moins que les éléments développés par l'employeur ne suffisent pas à démontrer en quoi la situation de M. [K] [G] nécessitait une période d'adaptation de plusieurs mois, alors que nonobstant une longue expatriation, il n'est pas contesté qu'il avait déjà une expérience en qualité de directeur de magasin ; Que si l'on peut admettre que les parties ont décidé de prolonger la période de stage au-delà du 31 janvier 2018, l'employeur ne s'explique pas pourquoi il a laissé M. [K] [G] dans la même situation pendant de nombreux mois au-delà de cette date ; Qu'à considéré même qu'il avait en réalité un statut de directeur adjoint au-delà de son stage d'immersion à proprement parler, il n'en demeure pas moins que cette situation le plaçait sur un poste à responsabilité moindre que celui pour lequel il était destiné, le courrier du 9 octobre 2017 sous-entendant expressément qu'un le poste de DM serait « qui plus est à pourvoir » ; Que l'employeur ne produit aux débats aucune pièce susceptible de démontrer qu'il n'était pas en mesure de proposer à M. [K] [G] un poste de directeur de magasin dans la zone de mobilité de M. [K] [G], ne serait-ce qu'au cours de la période pendant laquelle le salarié était présent dans l'entreprise, voire dans le cadre d'une correspondance pendant la période d'arrêt maladie; Qu'il ne s'explique pas pourquoi il n'a pas proposé au salarié d'autres postes celui de directeur de magasin, alors qu'il n'est pas démontré que M. [K] [G] n'avait l'intention de ne postuler qu' à des postes de directeur de magasin ; Que dans ces conditions, il y a lieu de dire l'employeur ne prouve pas que les agissements invoqués ne sont pas tous constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions sont toutes justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Que le harcèlement moral au préjudice de M. [K] [G] est donc établi ; Attendu que la situation vécue par M. [K] [G] pendant de nombreux mois lui a causé un préjudice moral qui sera réparé par l'allocation de 8.000 euros ; Sur la demande de résiliation du contrat de travail de M. [K] [G] et ses conséquences financières Attendu que la cour a constaté que M. [K] [G], malgré un parcours d'ancien directeur de magasin, s'est vu affecté au magasin de [Localité 7] en qualité de directeur stagiaire ; Que cette situation a perduré pendant de nombreux mois sans que l'employeur ne lui ait proposé autre chose qu'un poste de directeur de magasin à [Localité 3], alors que rien ne permet d'établir que M. [K] [G] a cantonné sont choix à postes de directeur de magasin ; Qu'en sa qualité d'employeur, il appartenait à l'entreprise AUCHAN de mettre un terme à une situation complètement incongrue, alors qu'il n'est pas démontré que le salarié aurait décidé de modifier sa zone géographique de mobilté en fonction des propositions de postes faites par l'employeur; Que dans le cadre d'un courrier du 29 juin 2018, la direction des ressources humaines deux Auchan retail, aux termes duquel il est précisé que l'accompagnement du salarié prenait fin le 30 juin 2018, a expressément signifié qu'il est resté sur le magasin de [Localité 7] en tant que directeur en formation ; Qu'il s'ensuit que ce statut n'a pas évolué ; Que s'il a été demandé au salarié d'élargir son périmètre de mobilité, la partie intimée ne produit aux débats aucune pièce précise susceptible d'apprécier la suite donnée à cette proposition alors qu'en matière de ressources humaines, compte tenu de l'importance de l'entreprise l'employeur doit avoir une attitude dynamique; Que les absences de M. [K] [G] ne suffisent pas à expliquer complètement cette situation durable de stand-by, que l'employeur n'a pas su ou voulu solutionner ; Que la cour a jugé que son comportement de l'employeur relève du harcèlement moral ; Que les manquements susvisés, ayant entraîné une situation de blocage quant à avenir professionnel de M. [K] [G], sont d'une gravité telle qu'il rendaient impossible le maintien de la relation salariale ; Que dès lors, la demande en résiliation du contrat de travail de M. [K] [G] aux torts de l'employeur se voit justifiée ; Qu'eu égard aux éléments de harcèlement moral en lien direct avec les manquements allégués, elle équivaut à un licenciement nul ; Attendu que la cour a les éléments suffisants compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, (de l'ordre de 9428 € par mois outre une prime annuelle), de son âge (pour être en 1966) de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise (pour avoir été engagé en juin 1993) et de l'effectif de celle-ci, pour fixer le préjudice à 140.000 euros ; Qu'en outre, le salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu de l'ancienneté de M. [K] [G], du montant du salarié et de ses périodes d'arrêt maladie, il est dû à M. [K] [G] : - 94 289,17 € à titre d'indemnité de licenciement, - 31 220,88 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents ; Attendu qu'en outre, compte tenu des congés payés non pris, il est dû à M. [K] [G] 24924,75 € ; Sur les demandes de condamnations in solidum Attendu que la partie intimée n'a fait aucune observation sur le fait que les sommes sont réclamées de façon solidaire entre les intimées ; Que dans ces conditions les condamnations sus visées seront prononcées in solidum entre les sociétés intimées mises en cause ; Sur les demandes formées par les parties en application de l'article 700 du code de procédure civile Attendu qu'à cet égard, il sera alloué à M. [K] [G] 3.000 euros ; Qu'à ce titre, la partie intimée sera déboutée de sa demande ; PAR CES MOTIFS Statuant par arrêt contradictoire, DECLARE irrecevables les demandes formulées par M. [K] [G] au titre de la perte de salaire au cours de l'année maladie et de l'arriéré de salaire depuis la fin de l'arrêt maladie, INFIRME le jugement entrepris hormis en ce qu'il a : - condamné in solidum les sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE et AUCHAN HYPERMARCHE à payer : - 2075,95 € à M. [K] [G] au titre de remboursement de frais professionnels, - 2697,50 € bruts de reliquat de prime RVI 2019, - 269,75 € bruts de congés payés y afférents, - débouté M. [K] [G] de sa demande au titre des heures supplémentaires, STATUANT à nouveau pour le surplus, PRONONCE la résiliation du contrat de travail de M. [K] [G] aux torts de son employeur, CONDAMNE in solidum sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE, AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL et AUCHAN - HYPERMARCHE à payer à M. [K] [G] : - 12.254,76 euros au titre de la prime 2020, - 24924,75 € à titre d'indemnité de congés payés, - 94 289,17 € à titre d'indemnité de licenciement, - 31 220,88 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 3.122,08 € congés payés y afférents ; - 140 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, - 8.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, DEBOUTE les parties de leurs plus amples demandes, CONDAMNE in solidum sociétés AUCHAN RETAIL FRANCE, AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL et AUCHAN - HYPERMARCHE à payer à M. [K] [G] : 3.000 euros au titre de ses frais irrépétibles. LE GREFFIER Valérie DOIZE LE PRESIDENT Pierre NOUBEL