Cour d'appel, 02 juin 2022. 20/00889

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 02 JUIN 2022 N° RG 20/00889 - N° Portalis DBVY-V-B7E-GPZC [N] [R] C/ S.A. ARTHUR'S CELLAR INTERNATIONAL Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANNEMASSE en date du 10 Mars 2020, RG F 18/00237 APPELANT : Monsieur [N] [R] 77, Impasse de la Canne 74140 LOISIN Représenté par la SELURL BOLLONJEON, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et Me Valérie TRUCHET, avocat plaidant au barreau de THONON-LES-BAINS INTIMEEet APPELANTE INCIDENT : S.A. ARTHUR'S CELLAR INTERNATIONAL dont le siège social est sis 30 rue du Rhône 1204 GENEVE - SUISSE prise en la personne de son représentant légal Représentée par la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et Me Virginie HAUGUEL, avocat plaidant au barreau de l'AIN COMPOSITION DE LA COUR : Lors de l'audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 07 avril 2022 par Monsieur Frédéric PARIS, Président, à ces fins désignée par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller, avec l'assistance de Madame Sophie MESSA, Greffier, Et lors du délibéré, par : - Monsieur Frédéric PARIS, Président de chambre, qui a rendu compte des plaidoiries - Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller, - Mme Elsa LAVERGNE, Conseiller, Secrétaire général, ******** Faits et procédure M. [N] [R] été embauché par la société Arthur's Cellar international sous contrat à durée contrat à durée indéterminée en date du 14 octobre 2016 à effet du 1er janvier 2017 en qualité de 'Sales manager'. La société Arthur's Cellar international exploite en Suisse une activité de vente de vins, champagnes et spiritieux. Le salarié percevait un salaire mensuel brut de 5 500 CHF et une prime variable sur le chiffre d'affaires entre 504,05 CHF et 960,25 CHF. Le salarié avait été employé auparavant à compter du 28 mai 2008 par la société HMC Hôtel management corporation exploitant l'établissement la Réserve Genève Hôtel and Spa. Cette société fait partie du groupe Arthursgroup. Une clause de non concurrence était insérée dans le contrat de travail du 14 octobre 2016 rédigé comme suit : L'employé s'engage à ne pas travailler pour une société concurrente active sur le marché suisse et étranger ou pour son propre compte en développant une activité concurrente, également sur le marché genevois, à celle de l'employeur sur une période de 12 mois après la fin des rapports de travail. Toute violation de cet engagement serait sanctionnée par une peine conventionnelle correspondant à un demi-salaire annuel due par l'employé à l'employeur. Le salarié a démissionné par lettre du 31 mars 2017. Il a crée une société Vin Time le 7 juin 2017. La société Arthur's Cellar international l'a mis en demeure de cesser son activité concurrente par lettre du 22 novembre 2017, et de lui verser le montant de la clause de non concurrence de 39 250 CHF. La société Arthur's Cellar international a saisi le conseil des prud'hommes d'Annemasse le 26 novembre 2018 à l'effet d'obtenir la condamnation de M. [R] à lui payer la somme de 34 596,91 € au titre de pénalité prévue par la clause de non concurrence et des dommages et intérêts de 166 487,49 € pour concurrence déloyale. Par jugement du 10 mars 2020 le conseil des prud'hommes a : - dit le droit suisse applicable, - déclare la demande de la société Arthur's Cellar international recevable et bien fondée, - déclaré valable la clause de non concurrence, - condamné M. [R] à payer à la société Arthur's Cellar international la somme de 34 596,91 € ; - rejeté toutes autres prétentions plus amples et contraires, - rejeté la demande d'exécution provisoire, - condamné M. [R] à payer à la société Arthur's Cellar international la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [R] aux dépens. M. [R] a interjeté appel par déclaration au réseau privé virtuel des avocats en date du 5 août 2020. Par conclusions notifiées le 23 décembre 2021 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens M. [R] demande à la cour de : - se déclarer compétente territorialement, - dire que le droit suisse est applicable au litige, - infirmer le jugement, - prononcer l'irrégularité de la clause de non concurrence en ce qu'elle n'est pas limitée géographiquement, ni compensée par une contre partie financière, - prononcer la nullité de la peine conventionnelle prévue prononcer à l'article 17 du contrat de travail, - condamner la société Arthur's Cellar international à lui payer la somme de 15 000 € en réparation de son préjudice moral et financier suite à la signature de différents contrats de travail successifs ne respectant pas les règles applicables au transfert d'entreprise, - débouter la société Arthur's Cellar international de son appel incident et de l'intégralité de ses prétentions, - condamner la société Arthur's Cellar international à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Arthur's Cellar international aux dépens. Il soutient en substance que l'employeur en lui faisant signer des contrats de travail successifs n'a pas respecté les règles du transfert du contrat de travail prévues par l'article 333 du code des obligations suisse, ce qui lui a fait perdre son ancienneté. Il s'agit d'un transfert d'activité entre des sociétés du même groupe. Même en cas d'accord du salarié, le non respect des règles relatives au transfert du contrat de travail est constitutif d'un abus de droit sur le fondement de l'article 2 du code des obligations. L'employeur a profité de l'expérience du salarié et de ses compétences sans lui faire bénéficier des droits résultant de ses précédents contrats de travail et en ajoutant une obligation de non concurrence. Il en est résulté un préjudice moral et financier. La clause de non concurrence s'appliquant en Suisse et à l'étranger n'est pas limitée géographiquement et est contraire à l'article 340 du code des obligations prévoyant que la clause de non concurrence doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires. L'application d'une telle clause excessive dans sa portée compromet l'avenir économique du travailleur et est contraire à l'équité. Ensuite si le droit suisse n'impose pas une contre partie financière, l'article 340 a alinéa 2 prévoit que le juge peut réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive en tenant compte de toutes les circonstances ; il aura égard, d'une manière équitable, à une éventuelle contre-prestation de l'employeur. En l'espèce, il n'y a aucune contre partie financière prévue pour dédommager le travailleur. Il n'était pas cadre contrairement à ce que soutient l'employeur et n'avait pas un salaire élevé. Compte tenu de la portée de la clause de non concurrence, il aurait dû percevoir une contre partie. Il en résulte que pour cette raison aussi, la clause est irrégulière et sera privée d'effet. La clause de pénalité correspondant à un demi salaire annuel revêt un caractère indemnitaire dès lors qu'elle est due en dehors de tout dommage concret subi par l'employeur. Une telle clause tombe dans le champs d'application de l'article 321 e du code des obligations prévoyant que 'le travailleur répond du dommage qu'il cause à son employeur intentionnellement ou par négligence. La mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître'. Le tribunal fédéral suisse dans un arrêt du 7 mai 2018 a jugé qu'un contrat de travail individuel peut en principe prévoir des sanctions disciplinaires sous la forme de peines conventionnelles. Toutefois, leur validité suppose que le montant de la peine soit déterminée et proportionné. La clause litigieuse ayant une fonction de réparation ou d'indemnisation n'est licite qu'en cas de faute et lorsqu'un dommage est effectivement causé par l'employé. En prévoyant une indemnisation en dehors de tout dommage, la clause est nulle. Sur la demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, l'employeur doit rapporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence du tribunal fédéral. L'employeur en ne versant qu'un tableau comparatif de chiffres d'affaires entre 2016 et 2018 ne rapporte pas la preuve de ces éléments. Par conclusions notifiées le 2 décembre 2021 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la société Arthur's Cellar international demande à la cour de : - réformer partiellement le jugement dont appel et faisant droit à son appel incident, - se déclarer compétente territorialement, - dire que le droit suisse est applicable, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré valable la clause de non concurrence et - condamné M. [R] à lui payer la somme de 34 596,91 € ; - infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, - condamner M. [R] à lui payer la somme de 166 487,49 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, - rejeter la demande de M. [R] au titre du préjudice moral et financier, - condamner M. [R] à lui payer la somme de 4 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux dépens. Elle fait valoir que la société HMC SA (la Réserve de Genève) ne fait pas partie du groupe Arthur Groupe et aucun transfert d'activité n'a eu lieu. Le salarié a collaboré avec la société Vin et Privilège, en la conseillant dans les achats de vins. Si la société Vin et Privilège, s'est associée avec la société Arthursgroup devenue la société Arthur's Cellar international, les sociétés sont restées autonomes. La société HMC SA n'était pas concernée par ce rapprochement, elle constitue toujours une entité autonome et continue à exploiter son activité d'hôtellerie de luxe, activité distincte de celle de la société Arthur's Cellar international spécialisée dans le commerce des vins et spiritueux. Aucun transfert de contrat de travail n'était justifié. Lors de son nouveau contrat de travail, le salarié est devenu cadre, et exerçait des fonctions de directeur des ventes où il avait des relations avec l'ensemble des fournisseurs et clients, et avait accès à toutes les données sur la politique commerciale de la société. Il a accepté les termes du contrat de travail et la clause de non concurrence, il n'a émis aucune réserve. La société n'a donc commis aucun abus de droit en concluant avec le salarié un nouveau contrat de travail. Sur l'irrégularité de la clause de non concurrence, la clause est limitée dans son espace puisqu'il est fait référence au marché genevois et au marché étranger correspondant au périmètre d'action de la société, ce que ne pouvait ignorer le salarié, directeur des ventes. Le tribunal fédéral suisse a déjà jugé comme le relève Maître [F] dans son avis produit aux débats qu'une portée mondiale était admissible. La seule discussion possible est l'éventualité d'une réduction de la clause à l'aune de l'article 321 a alinéa 4 du code des obligations. La clause n'empêchait pas le travailleur de travailler dans le même domaine à condition qu'il ne démarche pas la clientèle de son ancien employeur en particulier à Genève. Par ailleurs il pouvait occuper un poste de sommelier compte tenu de son expérience. Sur le défaut de contrepartie financière, elle n'est pas obligatoire en droit suisse et son défaut ne remet pas en cause la validité de la clause de non concurrence. Le juge peut seulement réduire la clause au regard des circonstances et de l'existence d'une éventuelle contrepartie ; or en l'espèce le salarié avait des responsabilités importantes et bénéficiait d'une rémunération élevée. L'interdiction de ne pas utiliser les informations acquises lors de son travail ne fait qu'aménager une obligation post contractuelle, et ne constitue pas une obligation additionnelle à celles découlant du contrat de travail. La clause est donc conforme au droit applicable. Sur la prétendue nullité de la peine conventionnelle, l'article 340 b/2 du code des obligations prévoit que les parties peuvent prévoir une telle sanction, et l'employeur n'a pas à prouver le préjudice. La seule violation de la clause entraîne l'exigibilité de la peine encourue. L'arrêt du tribunal fédéral du 7 mai 2018 porte sur une violation des obligations du salarié lors de l'exécution du contrat de travail et non sur une violation post contractuelle. La pénalité prévue dans le contrat est raisonnable au vu du salaire fixe et variable perçu par le salarié. Elle est inférieure à une année de salaire. Cette clause est conforme à la jurisprudence et ne peut être réduite. Le 7 juin 2017 soit un mois seulement après le fin de son contrat de travail, M. [R] a fait procéder à l'inscription de la société Vintime au registre du commerce, société Vintime crée avec Mme [L] [H] qui était aussi ne poste au sein de la société Arthur Cellar International. L'objet social est similaire à celui de la société Arthur Cellar International et l'activité identique est destinée à la même clientèle. La création de cette société a dû être prévue bien avant, et le salarié a profité de son emploi d'une courte durée pour bénéficier d'informations privilégiées. La société Vintime que Mme [H] a rejoint le 30 juin 2017 a profité des fichiers que celle-ci avait conservé. M. [R] a ciblé des clients de la société Arthur Cellar International à Genève. En agissant ainsi, avec la complicité de Mme [H], M. [R] a été déloyal et a causé à la société un préjudice important qu'il doit réparer. Le tableau comparatif des chiffres d'affaires en 2016, 2017 et 2018 concernant les clients suivis par M. [R] montre une chute très significative du chiffre d'affaires. La baisse correspond à la période précédant la création de la société Vintime et le départ préparé de M. [R] et son actuel associée. L'instruction de l'affaire a été clôturée le 4 février 2022. Motifs de la décision Le salarié pour s'opposer à la clause de non concurrence faisant état d'un transfert d'entreprise entre son ancien employeur la société HMC La Réserve de Genève et la société Arthur Cellar International, il convient de rechercher si un transfert d'activité s'est opéré entre les sociétés. La lettre intitulée 'fin de contrat d'un commun accord' expose que 'nous nous référons à la signature de votre contrat de travail chez Arthursgroup suite à l'association de Vins et privilèges et Arthursgroup. Votre entrée en fonction étant prévue le 1er janvier 2017 le contrat de travail vous liant à Vins et Privilèges prendra fin le 31 décembre 2016 et ce d'un commun accord entre les parties. Il résulte de cette lettre que Vins et privilèges s'est associé à Arthursgroup et que le salarié et l'employeur ont mis fin au contrat de travail d'un commun accord à compter du 31 décembre 2016. Il ne peut être tiré des termes de la lettre suscitée que la société qui employait le salarié a fait l'objet d'un transfert d'activité au sens de l'article 333 alinéa 1 du code des obligations disposant que ' Si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur s'y oppose.'. Pour qu'un transfert s'opère, il est nécessaire que l'activité soit reprise et poursuivie par le nouvel employeur. Si la lettre de fin de contrat évoque la société Vin et Privilège, l'employeur du salarié était la société HCM La Réserve. Même si l'employeur a commis une confusion en mentionnant la société Vin et Privilège sans doute en raison de la proximité de ces sociétés, il reste que la rupture du contrat de travail n'a jamais été remis en cause et s'est produite effectivement lors de l'envoi de cette lettre. Le salarié ne verse pas de pièces relatives à un transfert effectif des activités de la société HMC (la Réserve de Genève) à la société Arthur Cellar International. Lorsqu'une société rejoint un groupe de société, elle subsiste et ne cesse pas ses activités, sauf à établir un transfert d'activité ou une fusion ou une absorption. L'organigramme produit par l'employeur montre que la société HMC Gestion Hôtel la Réserve existe encore et n'a pas été dissoute ou absorbée par la société Arthur Cellar International. Si la lettre de rupture semble confondre Vins et Privilège et la société HMC, cette confusion n'implique pas que l'ancien employeur, la société HMC ait transféré ses activités au profit de la société Arthur Cellar International. Aucune règle sur le transfert d'entreprise n'a donc été violée, et aucun abus de droit n'a été commis par l'employeur. Le salarié a donc rompu le contrat de travail le liant avec son précédent employeur et a conclu un nouveau contrat de travail stipulant une clause de non concurrence. Aucun élément produit par le salarié ne prouve une attitude frauduleuse ou abusive de l'employeur. C'est donc vainement que le salarié fait état d'un transfert d'entreprise ou d'activité qui n'est pas établi. S'agissant de la clause de non concurrence insérée au contrat de travail, l'article 340 du code des obligations suisse dispose que le travailleur qui a l'exercice des droits civils peut s'engager par écrit envers l'employeur à s'abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d'exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d'y travailler ou de s'y intéresser. La prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible. L'article 340 a du même code dispose que la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires, de façon à ne pas compromettre l'avenir économique du travailleur contrairement à l'équité ; elle ne peut excéder trois ans qu'en cas de circonstances particulières. Le juge peut réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances ; il aura égard, d'une manière équitable, à une éventuelle contre-prestation de l'employeur. L'article 340 b prévoit dans son alinéa 1 que le travailleur qui enfreint la prohibition de faire concurrence est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l'employeur. Il peut être prévu une peine conventionnelle en cas de contravention. Le travailleur peut se libérer de la prohibition de faire concurrence en payant le montant prévu, mais il peut être tenu à réparer le dommage qui excéderait ce montant. Une telle peine conventionnelle peut être réduite si le juge l'estime excessive conformément à l'article 160 du code des obligations suisse. L'article 340 c précise que la prohibition cesse s'il est établi que l'employeur n'a plus d'intérêt réel à ce qu'elle soit maintenue et 'si l'employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié ou si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l'employeur'. Le salarié s'est engagée au terme du contrat de travail du 14 octobre 2016 à respecter la clause de non concurrence (article 17) ainsi stipulée : L'employé s'engage à ne pas travailler pour une société concurrente active sur le marché suisse et étranger ou pour son propre compte en développant une activité concurrente, également sur le marché genevois, à celle de l'employeur sur une période de 12 mois après la fin des rapports de travail. Toute violation de cet engagement serait sanctionnée par une peine conventionnelle correspondant à un demi salaire annuel due par l'employé à l'employeur. La clause de non concurrence s'étend sur tout le périmètre du marché suisse et étranger de la société ; de par sa porté particulièrement large, cette clause revenait à restreindre considérablement les possibilités de travail du salarié, celle-ci faisant interdiction au salarié d'exercer une activité concurrente tant en Suisse qu'à l'étranger, notamment dans des pays limitrophes comme la France. Elle compromet donc l'avenir économique du travailleur contrairement à l'équité au sens de l'article 360 a du code des obligations suisse ; elle ne prévoit pas en outre de contrepartie financière alors que l'existence d'une telle contrepartie aurait été équitable compte tenu de la portée géographique de la clause de non concurrence. La clause de non concurrence en ce qu'elle prévoit un champs d'application sur les marchés suisse et étranger est excessive et doit être réduite quant à son application sur le canton de Genève. Elle demeure en conséquence valide sur le canton de Genève. En s'établissant à Genève l'ancien salarié en s'associant en outre avec une ancienne salariée de la société dont le contrat avait été rompu quelques mois auparavant, a sciemment violé l'interdiction de non concurrence à laquelle il s'était obligé. La clause de non concurrence stipulait une pénale conventionnelle de la moitié d'un salaire annuel conformément à ce que prévoit l'article 340 a du code des obligations suisse. Cette peine conventionnelle prévue par le code des obligations suisse est parfaitement valable. Son application résulte d'une violation post-contractuelle expressément prévue par les parties lors de la conclusion du contrat de travail et non d'une faute commise au cours de l'exécution du contrat de travail soumise au régime de l'article 321 e du code des obligations. Le montant prévu au regard de la violation commise, du salaire que percevait le salarié lors de l'exécution du contrat de travail, s'élevant à 6 500 CHF outre une prime sur le chiffre d'affaires n'est pas excessive. Le jugement sera confirmé. Concernant le dommage complémentaire demandé par l'employeur, si le salarié a bénéficié d'informations sur les clients de la société Arthur's Cellar international et a pu détourner de la clientèle, il reste que l'employeur ne produit qu'un tableau comparatif de chiffre d'affaires de quelques clients. D'une part, aucune pièce ne permet d'établir le nombre et le nom des clients concernés. D'autre part, il n'est pas certain que la baisse du chiffre d'affaires résulte uniquement du non respect de l'interdiction de concurrence. La société Arthur's Cellar international ne démontre donc pas que son préjudice est supérieur à celui prévu par le peine conventionnelle qui est déjà d'un montant appréciable. Le jugement sera aussi confirmé sur ce point. Par ces motifs, La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ; Confirme en toutes ses dispositions le jugement du 10 mars 2020 rendu par le conseil des prud'hommes d'Annemasse ; Condamne M. [N] [R] aux dépens d'appel ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [N] [R] à payer à la société Arthur's Cellar international la somme de 1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Ainsi prononcé publiquement le 02 Juin 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Delphine AVERLANT, faisant fonction de Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.